王利明民法分则合同编立法研究下模板

王利明:民法分则协议编立法研究（下）

中国民商法律网

全文共6200字,阅读时间约15分钟

〔作者介绍〕王利明,中国民商法律网授权学者,中国法学

会副会长,中国民法学研究会会长,中国人民大学常务副校

长,法学院教授、博士生导师。

内容提要:在民法总则制订后,立法已展开民法分则编纂工

作。协议编编纂应该协调好与民法总则相互关系,在中国立法

机关决定不再制订独立债法总则背景下,协议编应该发挥债

法总则功效。为适应该代社会和经济交易发展需要,协议编应

充足发挥协议法组织经济功效。在充足吸收司法解释和审判

经验基础上,应该立刻清理滞后规则,补充法律漏洞,完善协议

签订、推行制度、解除、违约责任和协议解释等制度,明

确要求情事变更标准,协调不安抗辩权与预期违约之间关系,

为制订一部科学民法典奠定基础。关键词:民法典编纂;协

议编;债法总则;违约责任;协议解释六、确定情事变更制

度

从比较法上来看,各国普遍认可情事变更制度,情事变更已

经为大陆法系国家所普遍采纳。在中国,出于严守协议需要,

《协议法》并未要求情事变更标准,但在“非典”疫情、政

府限购令等情况出现以后,很多纠纷无法到妥当法律适用

依据,中国部分法院只能依据对诚信标准和公平标准解释,

发明性地解释出情事变更标准。直至,《协议法司法解释

（二）》第26条才对情事变更标准作出了要求。

在法律上确立情事变更标准,首先能够实现激励交易目标,

其次能够实现当事人之间交换正义。情事变更标准有利于纠

正当事人之间利益显著失衡状态,从而维护交易公平,多年

司法实践已经就该标准适用积累了丰富经验,中国民法典协

议编应该确定这一标准。就情事变更制度建立而言,协议编

应该关键要求以下问题:

第一,要求情事变更组成要件。情事变更组成要件包含:一

是情事变更发生在协议成立并生效以后、推行终止以前;二

是情事变更应该是客观事实异常变动;三是情事变更应该是

协议当事人不可预见;四是继续推行协议对于一方当事人显

著不公平或者不能实现协议目。通常认为,继续推行协议会

造成协议目无法实现。这就是说,情事变更使协议基础丧失。

所谓丧失协议基础,关键是指当事人约定协议义务根本无法

推行,协议目不能实现。

第二,严格区分情事变更与商业风险。所谓商业风险,是指

市场主体作为一个理性商人,在从事商业活动时所应该意识

到并应该负担固有风险。商业风险最经典表现是价格涨落和

市场供求关系改变。具体而言,商业风险与情事变更区分关

键表现在:一是可预见性程度不一样。对于商业风险而言,

交易当事人在订约时都应该能够合理预见。而对于情事变更

来说,它是当事人在签订协议时没有预见,或者难以预见。

二是影响范围不一样。通常而言,作为情事变更风险影响应

该含有广泛性。这种广泛性表现在:首先,该风险对很多、

一系列交易会产生影响,而不是仅仅对特定、部分交易产生

影响。其次,该风险对一系列交易当事人产生影响,不限于

特定交易当事人,而是相关很多当事人。三是是否能够有效

防范。对于商业风险来说,当事人通常是能够防范,因为当

事人在从事交易时其能够将潜在商业风险计算在协议价格

之中,或者经过当事人约定方法来实现对商业风险后果进行

必需防范。而对于情事变更风险来说,其往往是当事人无法

预见和防范,因为当事人在签订协议时无法预见到相关风险,

所以也难以采取相关方法加以防范。四是是否与收益相一

致。通常来说,商业风险都伴伴随商业利益,风险越高、利

益越大。但情事变更中当事人所面临风险与其取得收益,并

不含有损益同归性质。五是是否属于交易固有风险。情事变

更风险通常不是交易中所固有风险,其往往起源于与交易无

关外部,情势改变原因并非交易活动中所内在含有,其含有

外部性。而商业风险则通常起源于交易关系内部。

第三,要求当事人负有继续谈判义务。民法典协议编能够考

虑借鉴《欧洲示范民法典草案》第3-1∶110（3）条经验,明

确要求当事人能够基于诚信标准继续谈判,但即便当事人不

继续谈判,也无须负担损害赔偿责任,而可由法院依职权变

更和解除协议。

第四,明确情事变更效力。从效力上来看,情事变更标准关

键表现为以下两个方面:一是变更协议。变更协议包含协议

推行标变更、延期或分期推行。情事变更法律效果之一是

双方当事人能够协商或诉请法院对协议条款作出调整。二是

解除协议。假如采取变更方法不能消除显失公平后果,或者

协议继续推行已经不可能,或者当事人一方认为协议变更有

悖于订约目时,只有经过解除协议方法来消除显失公平后

果。问题在于,假如双方当事人在合理期限内,无法就变更

还是处理协议达成一致意见,怎样处理?以法国为例,依据

2月所经过新法要求,此种情况下,基于一方当事人请求,法

官可直接裁定变更或者解除协议。该要求也引发了部分批评,

认为法官最终以其意志强迫当事人接收,违反了意思自治基

础标准。不过,也有评论认为,这么要求实际上对当事人是

一个“警示”,倒逼当事人尽可能应该自行达成处理方案。

笔者认为,这一经验也值得中国协议立法借鉴。

七、协调不安抗辩权与预期违约之间关系

中国《协议法》采取混合继受方法,在借鉴大陆法系不安抗

辩权基础上,同时引入了英美法预期违约制度。所谓不安抗

辩权,是指在异时推行协议中,应该先推行一方有确切证据

证实对方在推行期限到来后,将不能或不会推行债务,则在

对方没有推行或提供担保以前,有权临时中止协议推行。所

谓预期违约（anticipatorybreach）,亦称先期违约,它是指在

协议推行期到来前,一方当事人明确表明其将不推行协议,

或者经过其行为表明其在协议推行到来时将拒绝推行协议。

预期违约包含明示违约和默示违约两种。

不安抗辩权与预期违约两种制度含有一定相同性,因为二者

都针对是协议一方当事人在协议推行期到来前拒绝推行协

议或者可能不推行协议,而且在不安抗辩权和预期违约情形

下,债权人都有权拒绝自己推行,两种制度都是对协议预期

不推行救助制度。但二者是两种不一样、不能相互替换制

度,从性质上说,预期违约制度在性质上属于违约责任制度

范围,而不安抗辩权在性质上属于抗辩制度,二者不能相互

替换。较之于不安抗辩权制度,预期违约更有利于保护当事

人利益,维护交易秩序。

笔者认为,应该从以下多个方面衔接二者之间关系:

一是中国民法典协议编有必需继续保留不安抗辩和预期违

约制度,并分别确定其适用范围和适用条件,以愈加好地衔

接这两种制度。具体而言,协议编能够继续保留不安抗辩权

要求,同时在违约责任中具体要求预期违约制度。

二是因默示预期违约解除协议时,需要提供担保。笔者认为,

在债务人“以自己行为明确表明不推行关键债务”情形下,应

该以违约方不提供担保作为默示预期违约成立条件。中国民

法典协议编应该对此作出明确要求,以愈加好地平衡双方当

事人利益。当然,在明示违约情形下,一方当事人已经明确

地表明其将不再推行协议,不管是否造成对方当事人协议目

无法实现,都应该属于根本违约。

三是在符合不安抗辩权适用条件情形下,还应该含有以下条

件,才能组成预期违约:首先,未立刻提供担保。其次,未立

刻恢复债务推行能力。组成默示违约关键是因为债务人丧失

未来推行债务能力,而且无法提供担保,假如债务人立刻恢

复了债务推行能力,能够保障债务推行,则不应该组成预期

违约。

八、完善协议解除制度

总体来看,《协议法》所要求协议解除制度是相对完善和合

理,但伴随司法实践发展,其仍然存在以下问题需要深入完

善:

第一,明确协议解除溯及力问题。因为现行协议法所要求“解

除”包含了比较法上通常所说“解除”（有溯及力）和“终

止”（无溯及力）,所以,该要求试图把协议解除后含有溯及

力和不含有溯及力两种情形一并加以要求,从而表明协议解

除法律效果包含了上述两种不一样情形。但因为上述两种情

形差异很大,笼统地将其合并在一起要求,使得协议解除后

法律效果十分模糊,各自适用范围界限不清楚。所以,有必

需在协议法中明确区分有溯及力和无溯及力协议解除,并明

确其各自适用范围。

第二,明确协议法定解除条件。《协议法》第94条即使对协

议法定解除条件作出了要求,但仍有需要完善之处,具体而

言:一是深入明确根本违约条件。二是明确因客观情况致使

协议目不能实现而造成协议解除规则。除不可抗力之外,假

如符合《协议法》第110条所要求法律上、实际上和经济

上推行不能情况,应该认为也产生了法定解除权;同时,因

发生情事变更也可能产生协议法定解除效果。三是增加尤其

法所要求法定解除权。中国未来民法典有必需总结现有立法

和司法实践经验,增加对特殊情形下法定解除权要求。

第三,关键要求违约解除规则。在违约解除制度中,除应该

明确约定解除权和协议解除之间区分、解除权行使期限、

立刻行使解除权不真正义务、解除权行使异议期限、解除

权除斥期间等之外,还应该关键要求以下多个问题:一是相

关解除权主体。在通常情况下,应认可协议解除权由守约方

享受,假如许可违约方解除协议,则可能产生激励当事人违

约效果;但在特殊情形下,假如确实协议推行对双方当事人

显著重大不利,且会造成社会财富浪费,则也应该许可违约

方解除协议。另外,在双务协议中,假如双方均存在违约情

况下,应依据协议义务分配情况、协议推行程度以及各方违

约程度大小等原因,综合判定协议当事人是否享受解除权。

二是解除权行使一旦发生异议,不能认为协议已当然解除,

而应经过诉讼方法来确定是否应该解除协议。三是解除权行

使能否附条件或期限。笔者认为,解除包含约定解除权而解

除,约定解除权与附解除条件协议存在不一样,附解除条件

中,一旦条件成就协议解除;而在约定解除权中,条件成就

仅产生了约定解除权,但必需在行使该约定解除权后协议才

能被解除。鉴于解除权本身属于形成权,基于一方意思就能

够使协议关系消亡,所以,为了保护对方合理信赖,不应该

许可解除权行使附条件或期限。

九、完善违约责任规则

第一,明确要求预期违约形态。尤其是要对明示违约和默示

违约作出全方面要求,并对其组成要件、法律效果作出更为

明确要求。应该看到,预期违约毕竟是在协议推行期限之前

违约,这与协议推行期到来以后违约在损害后果上存在区分,

在计算损害时,应该将预期违约行为所发生时间至协议推行

期限之间这段时间所产生损害也给予考虑。

第二,完善可得利益赔偿制度。民法典协议编应该从以下方

面完善可得利益赔偿规则:一是明确可得利益损失范围,其

通常包含生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等

类型。二是明确可得利益损失计算规则。借鉴司法实践经验,

在计算和认定可得利益损失时,应该综合利用可预见规则、

减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等规则。三是

明确可得利益损失排除规则。假如经营者存在欺诈经营行

为、当事人尤其约定了损害赔偿计算方法以及因违约造成

人身伤亡、精神损害等情形,应该排除可得利益损失赔偿。

四是要明确因根本违约造成协议解除,应该赔偿可得利益损

失。在违约情况下,已经造成非违约方损害,此种损害是客

观存在,需要法律给予救助。只有经过推行利益赔偿,才能

使受害人恢复到如同损害没有发生状态,符合完全赔偿标

准。

第三,明确标准上不赔偿精神损害。违约责任标准上不宜采

取精神损害赔偿方法,在违约责任中,对精神损害提供补救

有可能会破坏交易基础法则。损害赔偿在本质上是交易一个

特殊形态,仍然反应交易需要,而精神损害赔偿使得非违约

方取得了交易之外利益,这就违反了交易基础标准,与等价

交换精神相违反,而且在违约中赔偿精神损害也违反了协议

法可预见性规则。但对于部分特殊协议类型（如旅游合相同）,

确有必需适用精神损害赔偿规则,可在有名协议中给予特殊

要求,违约责任制度中无须对其作出要求。

第四,妥当安排继续推行与损害赔偿之间适用关系。考虑到

违约责任制度关键功效是救助非违约方,所以,标准上应该

给予非违约方以选择权。但从经济上看,此种选择权有可能

造成财富损失和浪费,比如,实际推行所需要代价可能是比

较高,而非违约方坚持要求违约方实际推行。为了避免非违

约方滥用补救选择权,能够借助于老实信用标准对其选择权

进行限制。比如,能够实际推行且实际推行对双方都有利,

则应该优先适用继续推行责任形式。

第五,完善约定违约损害赔偿制度。依据《协议法》要求,假

如约定违约金数额过高或低于损失时,法院能够依据当事人

请求给予增减,而并未许可法院对约定损害赔偿条款进行干

预,显然属于立法上疏漏,民法典协议编应该对此给予明确

和完善。

第六,完善违约金责任规则。《协议法》就违约金仅要求了一

个条文,但经过司法解释对违约金调整要求了

比较具体规则。民法典协议编应该总结司法解释经验,并将

其纳入协议编之中。

十、完善协议解释制度

但从中国司法现实状况来看,因为《协议法》所要求协议解

释规则比较简略,难以发挥对法官指导和拘束作用。所以未

来协议编有必需具体要求协议解释关键规则,具体而言:

第一,系统全方面地要求协议解释方法。《协议法》第125条

对协议解释方法作出了要求,其基础解释方法包含文义解

释、体系解释、目解释、习惯解释、依诚信标准解释等,

但仍然缺乏“根据通常了解进行解释规则（plain-meaning

rule）”,它又称为“避免荒谬解释规则”,是指根据通常人

了解,对协议文本进行解释。这是协议解释最基础方法,而

《协议法》第125条并没有对此作出要求,民法典协议编有

必需对此做出要求。

第二,具体要求协议解释关键规则。比如,应该具体要求“尽

可能作有效解释规则（utresmagisvaleatguampreat）”,该规

则也称为“促进协议有效标准（favorcontractus）”,这就是

说,对协议解释要以最大程度地促进协议成立为解释方向,

促成协议实际推行,尽可能避免宣告协议不成立或无效。这

一标准在判例法中也被广泛采取。

第三,明确交易习惯作为填补协议漏洞关键方法。从现在《协

议法》第60条要求来看,其将法律任意性要求作为填补协议

漏洞方法,但并没有明确交易习惯在补充性协议解释中地

位。实际上,习惯使大家产生一个规则实际上约束力,能够

用来填补协议漏洞,民法典协议编应该肯定其能够作为协议

漏洞填补关键方法。

第四,在协议解释部分增加协议漏洞填补规则。笔者认为,

协议漏洞填补规则应该和协议解释规则放在一起要求,二者

共同组成了完整协议解释规则体系:首先,尽管协议漏洞是

在协议推行过程中发觉,但协议漏洞应该是利用协议解释规

则发觉,即经过多种协议解释方法无法填补协议内容,才能

认定组成协议漏洞。从这一意义上说,没有解释就无法发觉

漏洞。其次,协议漏洞填补也要利用协议解释规则。比如,很

多协议漏洞需要利用交易习惯和老实信用标准给予填补。这

就需要在协议解释中增加相关协议漏洞填补规范,以愈加好

地发挥协议解释制度功效。

结语

“法与时转则治”,中国《协议法》即使是一部立足中国国

情、综合借鉴各国优异立法经验法律,但毕竟颁行已近,其

很多内容确实需要适应中国改革开放实践发展,不停给予完

善。民法典编纂为协议法规则完善提供了历史契机,我们应

该把握好这一历史机遇,对协议法进行整体检视,对相关滞

后规则和法律漏洞进行补充、调整和完善,从而为制订一部

科学民法典奠定基础。