民商合一与民商分立之实质探究

民商合一与民商分立之实质探究

;摘要：民商合一与民商分立之争其实质是立法模式之

争，“法律部门说”和“法律制度说”都是这一问题的错误演绎。“民商完

全融合论”、“民商分立论”及“大融合、小分立论”都有其固有的缺陷，

在现实立法中难以从理论变为实践。以民法典之外另立《商事通例》

为标志的“民商实质合一、形式适当分立”的三级层次立法体例是民商

合一与民商分立两种立法模式合作与博弈的结果。;关键词：民商

合一；民商分立；立法模式；三级层次

;当前，我国正在制订民法典，全国人大常委会已就法工委提交的

民法典草案进行过了一次讨论。为制订一部完善的、理想的民法典，

各种意见、主张进行了激烈的争论与交锋。其中，民商合一与民商分

立，这个20世纪上半期中国学界广泛关注的问题，在20世纪下半期

和21世纪初期再次成为理论界争论的焦点。在20世纪上半期，由于

现代意义上民法典的编篡，人们开始对民法与商法的关系展开争论。

在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。到了20世纪

下半期，人们又重新拾起这个话题，开始了长达数年的争论。有趣的

是，现在人们提出的理由与20世纪上半期学者提出的理由几乎一致。

将这种现象简单地归结于中国学术发展的停滞不前似乎有些不妥，但

它确实说明在我国有些问题的讨论似乎没有摆脱历史的局限。在我国

民法典出台之前，站在新的历史高度，对民商的合一与分立这一老话

题予以重新探索，作出民商立法模式的理性选择，对于我国民法的繁

荣与商法的勃兴都是非常必要的。

;一、民法与商法关系的实质

;对于民商合一与民商分立这样一个问题，尽管我们已经争论了近

一个世纪，但人们似乎并没有意识到争论问题的实质是什么。中华民

国时期，为了编纂民法典，人们自然而然地需要考虑西方传统上属于

商法的内容是否需要容纳到民法典中。在这场争论中，出现了民商合

一与民商分立两种观点。讨论的结果是，制订一个传统意义上的全面

的民法，但是，在这个民法典性质的文件中，不包括公司法、票据法

以及海商法等内容。随着民法典的颁布，民商合一与民商分立的争论

暂时告一段落。这场争论的起因是为立法者起草民法典提供理想的模

式，但在争论中，人们自然提出并分析了民法与商法的异同问题。现

在我国已经开始了民法典的起草，并打算在2010年以前完成民法典

的编纂工作。于是，围绕民法典的制订，在中国掀起了一场是采用“民

商合一”还是“民商分立”立法体制的大讨论。一时间，专著论文可谓

蔚为大观。但学者提出的观点和理由与20世纪上半期学者们的意见

并无二致。从历史的发展来看，20世纪上半期学者们提出的关于民

法与商法关系的理论对民法与商法自身的发展并无多大帮助。几十年

来，民商法的这种格局在台湾仍然存在，人们并未因这种所谓的民商

合一的立法模式而大感不便或欢欣鼓舞。可以说，立法者一时的决策

决定了台湾现行民商法的体系。因此，我们可以说，长达百年的民商

合一与民商分立之争实质上是“立法模式”之争，它是民法与商法实践

的产物，而不是一个理论上的重大问题。

;从20世纪80年代开始，民商合一与民商分立问题逐渐异化。这

个传统的问题已经不仅仅是模式问题，而成了“法律部门问题”，“法

律制度问题”。民商法关系的这种变化具有显著的“中国特”，因为

只有我国的学者对“法律部门”和“法律制度”的分类方式如此热衷，以

致于用学术上的分类方法来代替立法上的模式选择。有的学者认为，

民商合一与民商分立是民法与商法同属一个法律部门或分属于两个

法律部门。而法律部门是什么呢？就是按照法律规范所调整的社会关

系对现行法律规范所作的划分。由于民法与商法的调整对象不同，所

以民法与商法属于两个完全不同的法律部门。那么民法的调整对象是

什么？商法的调整对象是什么？学术界并没有一致的看法，因此，是

民商合一还是民商分立，目前也不可能有一致的看法。实际上，法律

部门是学术界为了研究的方便而对现行法律规范所进行的一种极其

含糊的分类。即使同属于一个法律部门，也未必都放在一个法律文件

中，法律文件不等同于法律部门。民法与商法是不是一个法律部门对

民商立法没有多大的指导意义。这种争论与当初民商合一还是民商分

立的争论没有直接的联系。这是典型的“老瓶装新酒”，将问题的实质

进行的替代或更新。很显然，在讨论这个问题时，我们忘记了讨论的

终极目的，而陷入了“自己制造题目，自己来解答”的怪圈。

;所以，将近一个世纪的民商合一与民商分立的争论加以分析，我

们发现有“立法模式说”，“法律部门说”，“法律制度说”等观点。争论

的问题实质已经发生了巨大的变化。从问题的起源来看，“立法模式

说”更接近真正的问题，是争论的实质，而“法律部门说”和“法律制度

说”则是这一问题的错误演绎。

;二、我国当前民商立法模式的论争及评介

;对于我国未来民法典的立法模式，学者们展开了广泛而深入的激

烈争论，形成了“民商完全融合论”，“民商分立论”和“大融合、小分立”

三种最具代表性的观点，笔者试图从现实立法的角度予以评介。

;1.民商完全融合论

;我国多数学者持这种立法观点。他们反对制定商法典或商法总则，

主张在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，至于公司、票据、

保险、海商等则以单行法的形式加以规定，除此之外，还可以相应的

民事、商事特别法辅之。有学者进一步指出，《合同法》的制定，使

民法和商法有机结合在一起，提供了民商法完全融合的经典范例。[1]

;这种观点因其合理性而得到了绝大多数民商法学者们的赞同与支

持。但是，从现实立法的角度来看，民商完全融合的立法体例却有其

致命的硬伤。其一，全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法

草案除合同法外的其他八篇极少能见到商法的规定，有时连影子也见

不到。所谓民商完全融合，法典上却有民无商。这种做法的结果，必

然使人认为法律上只是有民无商而对民商合一产生怀疑，进而反对所

谓的民商合一并主张单独制定商法典。其二，从民法典的立法技术上

来讲，民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对诸多商事法律起

统率作用的商法一般性规定如商号、商业登记、商业帐簿等内容在民

法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与

特别法，使商事法处于一种龙无首的混乱状态。

;2.民商分立论

;在主张民商分立的学者中，由于对民商关系的看法不同，又可分

为两类。一部分坚持民商分立的学者认为，民法与商法应是两门完全

独立的部门法，在他们看来“没有一个现代国家会认为商法是民法特

别法的观点是正确的”，其根据主要在于，他们认为民法与商法不仅

在指导思想、价值取向等理念方面具有根本的区别，而且在具体法律

制度方面，也是格格不入的。另一部分主张民商分立的学者虽然承认

商法是民法的特别法，但仍然认为应在民法典之外另立商法典。这部

分学者认为只要我们不能完全否认民法和商法的区别，则当然还应采

用民商分立的模式。

;事实上在民法典的立法模式上，民法起草工作小组内部的意见是

一致的，即继续坚持民商合一立法体例。[2]从这个意义上说，主张民

商分立已经只具有研究上的理论价值，失去了指导现实立法的实践价

值。诚如列宁所言，“理论是灰的，生活之树常青”，失去实践价值

的理论是不具有生命力的。从世界立法的历史来看，这种讨论也会随

着法典的颁行嘎然而止。当然，我们并不是否认这种主张的学术意义，

相反，应该引起我们足够的重视。

;3.大融合、小分立

;在民法典立法模式的大讨论中，个别学者主张用制订《民商法律

总纲》的办法，实现民商的大融合、小分立。其建议在我国未来的民

商事法律完善工作中，放弃试图制订一部大而全的或者完整的民法典

或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一

方面制订一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则，类

似于现行《民法通则》的法律文件，称之为《中国民商法律总纲》，

另一方面则对于现有的各个单行的民商法律进行加工整理，查漏补缺，

分别加以完善，使之相互协调，形成民商单行法的系列，从而建立起

一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的

民商法律网络体系。[3]