浅说我国法治的本土资源_姚娅

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2022年8月2日发
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·128·

法制博览

2013·08(

)LEGALITYVISIO法治论坛

浅说我国法治的本土资源

姚娅*

天津市西青区人民检察院侦查监督科

天津

300380

摘要

中华民族的悠久历史在世界历史中散发着璀璨的光辉

但中央集权的政治模式带来的中国文化中人治文化的发达

法治文化的衰弱

那么在

这些资源是如何表现的呢

?

笔者将从法律起源

地理

经济

政治体制

思想各方面探讨我国古代的法治本土资中国的文化中是否存在法治的本土资源呢

源问题

关键词

法治

;

本土

;

资源

法作为人类社会所独有的一种规则形式

以其平等

民主

自由的

内涵

协调着不同利益主体之间的冲突

张扬着人作为独立个体追求权

利的本性

体现了人类对美好生活的向往

而法治作为一种与人治相

对应的制度模式

不仅被各国奉认为民主

平等

自由的象征

更随着社

会的发展而不断得到完善

中国以其自有的国家治理模式度过了几千

年历史的沧桑

而这种使一个东方大国成为世界政治

经济

文明中心

的国家体制

却有着专制主义中央集权的背影

如果说民主

平等

由是法治的基本要求

那么这个古老的文明国度无疑存在着法治的缺

法治作为衡量一个国家文明开失

随着生产力的发展和世界的交融

化程度的天平而成为各国所追求的目标

而中国这个有着深厚法制文

明的国家也在实现法治的道路上探索前进

中国作为世界四大文明古国之一

根据地下文化遗存的发现

至少

在公元前二十一世纪

就已经形成了以夏朝为代表的相对统一的部落

国家形态

随之也揭开了中国法制历史的帷幕

但法制只是一种按照

法律治理国家的模式

它并不信奉法律至上的理念

因为在法律之上还

有一种权威的存在

那就是皇帝

虽然我国有着源远流长的法制文明

但与自由

平等

民主的法治理念是完全不同的

下面将从法律起源

地理

经济

政治体制

思想各方面探讨我国古代的法治本土资源问题

法律起源

马克思和恩格斯对地中海沿岸国家进行研究得出结论

国家和法

律的出现是生产力发展的结果

生产力水平提高使得劳动产品增加

导致劳动产品出现剩余

而这些剩余产品就归属了氏族首领

氏族内部

出现了第一次分化

即利用权力获得财产

氏族内部成员从事一种劳

为了提高生产率而产生了社会分工

导致个人占有产品数量的不动

氏族内部出现了第二次分化

即产生了只富不贵的阶层

而氏族内

部战争产生的俘虏引发了第三次分化

早期由于生产力水平低下

氏族

部落没有能力给这些俘虏提供生存条件

于是就会把他们全部杀掉

随着剩余产品的增多

俘虏就转化为奴隶

失去自由

而这些奴隶与氏

族是没有血缘关系的

所以保障所有氏族成员权利的规则无法继续得

以实行

氏族面临着选择

或者与这些奴隶进行长期的毫无理性的斗争

直至死亡

或者进行谈判

重新制定规则

而这些规则却只代表了一部

分人的利益

即产生了法律

而为了保障法律的实施

于是建立了监狱

军队等暴力机关

国家也随之诞生

因此

可以看出

西方法律是在氏

族血缘关系被打破的基础上产生的

中国法律的起源原因则是人际关系的变动

即是由氏族之间的战

争所导致的

远古的先民都有自己相对固定的居住地

从而形成了氏

族部落

而到了距今四千到五千年的时候

这些氏族纷纷放弃了自己

开始向着黄河中下游迁徙

因此而发生了规模空前的战争

的居住地

后来皇帝部落取得胜利

为了保障自己的战争成果

就制定了一些规则

来约束这些战败的部落

这就是法律的产生

支持这种观点的证据有

(1)

从考古来说

四千多年前古人墓葬中的陪葬品数量无大差异

说明

而且墓葬遗址的区域特征十分明显

说明氏族死者生前经济实力相当

之间彼此处于孤立状态

没有往来

而四千年后

文化出现了相融

土的武器数量增多而且愈加锋利

并且出现了数量不少的异死尸体

城市的防御措施也在加强

。(2)

传说

蚩尤是中国古遗址的规模加大

代早期的战神

也是中国法律的创始人

传说他作为一东方部落的首

。“

战法

因捕获的大量俘虏反叛而制定了刑罚二者合一

印证了中

上古时期

国的法律和战争相关联的观点

。(3)

文献

商鞅刑政不用

而治

甲兵不起而王

而在距今四千年之后的文献中则出现了大量法

律的字眼

由于西方的经济摧毁了血缘

因而其平等

自由

民主的法治理念

有了扎根的基础

而中国法律的起源方式却导致了血缘链条的更加强

而一个熟人社会是缺少法治土壤的

同时

法律起源时社会经济发

展水平不高

没有出现一个独立的工商业者阶层

而社会的稳定性和民

主程度却取决于社会中中产阶级的比例

也因此导致了中国社会只存

富贵合一

在两极

没有第三极的力量来与者相抗衡

也就埋没了法治

的呼声

地理因素

论法的精神

孟德斯鸠在中论述了地理环境对国家法律的影响

下面将通过引用其在该书中的观点对我国地理之于环境的影响进行阐

中国先民多生活于平原之上

而且土地肥沃

从而形成了农业社

孟德斯鸠认为

土地贫瘠使人灵巧

朴素

耐劳

勇敢和善于打仗

他必须去获得土地不能给予的东西

土地肥沃

生活富裕则使人变得

”,“

一个地方良好的土地

怠惰以及一定程度的贪生怕死就会使人产生

:‘

这伙善良的人都是些什么样的对它的依赖

西塞罗曾对阿蒂库斯说

人呢

是商人和乡下人吗

我们不要以为这些人反对君主政体

因为

*作者简介

姚娅

(1985-)

汉族

河北辛集人

天津市西青区人民检察院侦查监督科

研究方向

刑法

刑事诉讼法

法制博览

法治论坛LEGALITYVISIO2013·08(

一旦他们安居乐业

任何政体对他们都是一样的

因此

专制君主政体

常常出现在富饶地区

而土地贫瘠地区则为共和政体

这有时候就成

相对于山区而言

广大的平原会造就富有的民众

但是平了一种补偿

,“

一旦屈服

原地形却不利于与强者进行抗争

因此就只有屈服自由的

”。“

但是

精神便一去不复返了在山区人们能够保留他们所拥有的一

他们所享有的自由

也就是他们的政体

成为他们值得保卫的惟一

自由在那些崎岖难行的山区比在自然条件好的地方更占财富

因此

有优势

居住山区的人民

保留着比较温和的政体

因为他们不易于被

征服

他们防御容易

而要攻击他们则十分困难

因此

在这里制定有

关民族安全的各种法律不太必要

法律与各民族的谋生方式有着密切的关系

一个从事商务和航

海的民族比一个仅限于耕种土地的民族需要更广泛的法律知识

从事

农业的民族比那些以放牧为生的民族需要更多的法律知识

从事放牧

的民族要比以狩猎为生的民族需要的法律知识要多得多

所以

我国优越的地理环境所导致的懈怠的民族心理

虽然使民众

安于生产

从而创造了大量的物质财富和精神财富

但是却没有产生自

平等

民主的法治理念

经济因素

中华民族自古是一个以农业为生的民族

古代民众就被世世代代

束缚于土地之上

其居住地也就十分固定

从而就形成了熟人社会

如商业民族

游牧民族和海洋民族

因法治是产生于陌生人社会的

我国古代注重道德的约束作用

而相对忽视法律

同时

我国古代

男耕女织的小农生产方式

个体自给自足的自然经济模式使得民商法

律的产生缺少了条件

另外

我国农业社会相对的商品经济不发达的状况

使得货币的使

论法的精神

》“

一个民族不懂得使用货用相对滞慢

孟德斯鸠在中说

币时

就几乎只知道暴力引起的不公平

于是懦弱的人们联合起来反抗

强暴

这种民族几乎只有通过政治途径才能解决纠纷

但是

在使用了

货币的民族

就会出现因狡诈引起的不公平

人们可以用各种各样的手

法造成这些不公平

因此就不能没有好的民法

诸子均分

”“

以继承体制为例

汉代规定采用制度

这里的包

因此对非婚生子只是存在身份上的歧视

而在括了婚生子和非婚生子

财产上则相对开明

但是这种制度使得中国古代很难形成财富的原始

积累

从而在一定程度上导致了社会的普遍贫穷

没有了贵族的产生

也就导致了高雅文化的缺乏

政治体制

我国古代是高度集中的专制主义中央集权体制

皇帝的至高权威

排挤了法律应有的作用

地方不设司法机关

司法权由最高行政长官

行使

从而使司法隶属于行政

但是地方官员在维护地方治安

收税

·129·

平时主要面对的还是解决纠纷

因此

也有人提出是决纠纷的权限中

行政隶属于司法

但不管怎样

这种地方司法权和地方行政区属的划

导致了现代中国的突出问题

地方保护主义的盛行

分相吻合的状况

同时也使得司法的权威受到了行政的压制

在诉讼方面

我国从汉代开始

为了使重大冤情案件可以得到申

规定可以直接向皇帝起诉

主要方式有拦路喊冤

这是一种法定的

设登闻鼓

设举报箱等等

这也使得我国承袭了有冤情最合法程序

),

高行政长官而通过行政手段解决司法问题的传统

思想因素

性本善

我国古人信奉的人性论

所以注重运用道德来约束个体

读书万卷不读律

”,

而认为法律是不好的

苏东坡就曾经说儒家提倡的

以德去刑

”“

以刑去刑

和法家的也是在研究怎样去除法律而不是完

罢黜百家

善法律

随着汉代董仲舒独尊儒术

的提出

这种对道德的

绝对推崇则造成了对法律的相对漠视以及民众自然法思想的缺乏

中国传统法律思想的心理倾向是无讼息争

因为古代社会以血缘

家丑不可外扬

为纽带

实行家庭本位

注重人的社会价值

而在的集

体荣誉感的压抑下

无讼就成为不可避免的事情

除此之外

古代社会

的司法黑暗以及官员为求政绩而对诉讼的压制也是造成无讼息争的原

所以就要求个体必须放因

由于无讼息争成为古代社会的价值追求

弃自己的诉讼权利

从而为专制政治的存在和发展提供了优越的条件

息讼

”“

义务本位

可以说是导致的重要因素

同时这种观念还导致了

我国古代诉讼法律的不健全

不利于法律的自我完善

阻碍了我国法律

发展的进程

无讼息争

正是这种对法律的漠视以及思想的存在

使得人们形

成了耻诉的心理

视诉讼为不祥之事

鄙视法律

轻视讼师

漠视法学

以至于造成我国的律学发达

法学不兴

其消极作用甚至影响了我国当

今法律的发展

宁可错放也不错判

当前

基于最高法发出的呼声

这对于法治建

设是一个很大的进步

也使我们对于司法独立

程序正义等法治精神有

了更高的期待

如果说

面对精神病人的恶性刑事犯罪

面对事实不清

证据不足的恶性刑事犯罪

我们能理性的分析适用法律

而不是一味的

我们能给予律师更多保以舆论压力影响法院的审判

面对法院的审判

障当事人的诉讼权力

继续提高律师的社会地位

继续完善我们的诉讼

程序法律规范

面对解决社会纠纷

人际矛盾

我们首先想到的是通过

法律加以解决

而不是借助于私力

那么

这一起起冤假错案的实例都

将是一节节向社会传播人权观念

法治精神的课堂

或许还是中国司法

文明史的一个里程碑

同时

在法学理论和实践界对于法治进程的探

索外

民众法律意识的提高和尊重法律意识的增强

将是影响法治进程

的最大因素

也是我们今后将要不懈持续努力的内容


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