中国大陆与香港二法域知识产权制度之探究

中国大陆与香港二法域知识产权制度探究

操武斌张宪涛

摘要：大陆与香港同属大中华法域，同时也是普通法系与社会主义法

系交汇融合和冲撞的板块，本文对二法域知识产权发展与变革、定义

与制度、侵权与救济、冲突与协调等知识产权法律制度作比较研究，

以便更好地协调两地间的知识产权保护。

Abstract:ThemainlandandHongKongChinaandFranceare

bothlargedomain,aswellasthecommonlawsystemandthe

socialistlegalsystemintegrationandconvergenceofplate

collision,thepaperonthetwojurisdictionsintellectual

propertydevelopmentandreform,andthedefinitionofsystem,

andtortrelief,conflictandcoordinationofknowledge

Propertylegalsystemforcomparativestudies,inorderto

bettercoordinatebetweenthetwoplacesintellectual

propertyrightsprotection.

关键词：中国大陆、香港、法域、知识产权、比较

Keywords:China,HongKong,jurisdiction,

intellectualpropertyrights,comparative

大陆、香港地区作为大中华法域组成部分，在其各自管领的地域内实行不同的法律

制度，由于特殊的历史原因二法域沿着不同的轨迹发展,从而在知识产权领域形成

各具特的法律制度，本文拟对二法域知识产权主要制度作一比较。

一、法律发展与变革

知识产权是个外来语，英文为ITELLECTUALPROPERTY，简称IP，或

ITELLECTUALPROPERTYRIGHT，简称IPR，其称谓来源于18世纪的德国(注1)。在

大陆，1899年(光绪24年)总理衙门颁布《振兴工艺给奖章规》为最早的知识产权法

规，1906年(光绪32年)清光绪皇帝颁布《奖给商勋章程》、1904年(光绪29年)11月

24日《商会简明章程》订有专利与著作权的保护规定，(注2)1910年清政府颁布了

我国第一部著作权法《大清著作权律》(注3)，1910年清政府颁布了《商标注册试

办章程》。1911年12月12日由民国工商部颁布的《奖励工艺品暂行章程》，1915年

北洋政府颁布《著作权法》，1923年北洋政府颁布了《商标法》，1944年南京政府

颁布《专利法》。1949年中华人民共和国中央政府发布了一个废除六法全书的文

告，宣布废除国民政府的各种法律。1950年颁布了《保障发明权与专利权暂行条

例》、《商标注册暂行条例》、《关于改进和发展出版工作的决议》，1953年颁布

了《关于纠正任意翻印图书现象的规定》。1963年颁布了《发明奖励条例》和《商

标管理条例》。由当时特定的历史环境所决定，这些法律法规在现实经济生活中所

起的作用有限。七十年代内地开始改革开放，第一部颁布实施的知识产权法律是全

国人大常委会1982年8月通过《商标法》》(至2001年10月已2次修订)；1984年3月

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颁布《专利法》(至2000年8月已2次修订)；1990年9月颁布《著作权法》》(至2001

年10月已1次修订)；1993年9月颁布《反不正当竞争法》；1991年6月颁布《计算机

软件保护条例》；1995年7月颁布《知识产权海关保护条例》；1997年5月颁布《传

统工艺美术保护条例》。

在香港,最早的知识产权法律是香港立法局于1873年通过的《商标条例》，比

于1875年才建立的英国商标注册制度还早。知识产权制定法包括英国议会制定并适

用于香港的法律,《版权(香港)宪令》、《1956年版权法》、《版权——计算机软

件法》、《1956年专利法》、《1977年专利法》》、《1968年外观设计版权

法》》、《1949年注册制外观设计法》以及香港立法局制定的《第39章版权条例

(由1997年第92号第281条废除)》、《第42章专利权注册条例(由1997年第52号第

154条废除)》、《第43章商标条例(由2000年第35号第99条废除)》、《第44章联

合王国設計(保障)条例(由1997年第64号第96条废除)》、《第263章商标(緊急情

況)条例(由2000年第35号第99条废除)》、1980年第69号法律公告《第362章商品

說明条例(由2000年第65号第3条修訂)》、1994年第17号法律公告第445章《集成

电路的布图設計(拓扑图)条例》。

大陆与香港还适用保护知识产权的一些国际协议。作为WTO组织的一员，大陆与香

港须同时受《与贸易有关的知识产权协议》（下称TRIPS协议）的约束，二法域知

识产权制度面临立法现代化、国际化、一体化潮流的冲击。

二、法律制度之异同

《TRIPS协议》第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至

7节中所包括所有权利，即1、版权与邻接权；2、商标权；3、地理标志权；4、工

业品外观设计权；5、专利权、6、集成电路布图设计权；7、未披露过的信息权。

对各成员方提出了保护知识产权的最低要求。二法域都以更改本法域立法，使本法

域立法与协议要求一致的方式来履行成员方义务。因此，二法域的知识产权立法都

有国际化的趋势，在许多重要问题上，作出了与《TRIPS协议》的要求相同的规

定。

二法域都就专利、商标、著作权(版权)、集成电路布图设计立法，立法形式基

本一致，不同的是大陆将计算机软件和传统工艺美术作为知识产权保护、以及对信

息网络传播权保护单章立法，这是香港所没有的。与《TRIPS协议》一致，关于专

利，大陆分发明、实用新型和外观设计三种；香港分发明专利、外观设计专利二

种。关于发明和实用新型专利权，大陆称发明和实用新型，香港称标准专利和短期

专利。香港未将实用新型立法，大陆《植物新品种保护条例》则将植物品种单行立

法。关于地理标志，大陆是依照《商标法》、《商标法实施条例》、《集体商标、

证明商标注册和管理办法》《地理标志产品保护规定》(取代《原产地域产品保护

规定》)对地理标记(原产地theOriginofgoods)采混合立法保护方式进行管理和

保护，香港则是在《商品說明条例》列明了原产地规定。关于未披露过的信息权，

大陆《反不正当竞争法》予以规定。

当然二法域的知识产权立法在许多地方仍然存在不同。此种不同不仅仅是立法

技术的差异，更多体现了对知识产权作用与地位的不同认识。下文罗列一些不同之

处：

大陆商标包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；香港包括货品或服

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务商标、防御商标、集体商标及证明商标，防御商标由驰名商标而注册。

大陆允许三维标志或立体形状注册商标；香港《商标条例》允许声音、氣味注

册商标，使商标的保护范围扩展，符合今日商标形式多样的趋势。

大陆《商标法》第53条明文禁止‘反向假冒’。

关于他人的肖像或姓名,香港规定未经本人同意不得作为商标,大陆商标法对此未

作规定。

大陆《著作权法》第3条增列了杂技艺术作品，第58条增列了信息网络传播权的保

护。第43条修改为："广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作

权人许可，但应当支付报酬。”增加第8条：被授权后“著作权集体管理组织行使

著作权或者与著作权有关的权利。”香港《版权条例》第97条：“(2)﹒﹒﹒第

96条(虛假署名)所賦予的权利持續存在，直至有关的人死後20年為止。”第30-34

条对间接侵权行为作出明确规定。列举了间接侵犯版权的各种类型,包括输入或输

出侵犯版权复制品、管有侵犯版权复制品或进行侵犯版权复制品交易、提供制造侵

犯版权复制品的方法、允許处所用作進行侵犯版权表演、提供器具作侵犯版权表演

等。

对于不授予发明专利权的规定，二法域均规定疾病的诊断和方法、动物和

植物品种不授予专利权；大陆与香港均规定科学发现、智力活动的规则和方法不授

予专利权；大陆规定原子核材料不授予专利权；香港规定美学创作、單純之电脑程

序、資料的呈示(資訊之提供)不授予专利权。

发明专利权的保护期限,大陆与香港均自申請日起計是20年。香港规定屆滿缴

费可維持有效一年。

实用新型专利权的保护期限,大陆为10年；香港为4年得續展4年累计8年，均

自申请日起计算。

大陆外观设计专利权的保护期限为十年；香港为五年得以相同期間續展直至屆滿二

十五年。均自申请日起计算。

三、关于侵权与救济

二法域用不同方法规定了侵权行为的类型。大陆对直接侵权行为作了例示性规定,

如《著作权法》46条，47条《专利法》84条，85条，《商标法》52条，《反不正当

竞争法》5条10条14条。又以其他侵权行为的名义作为概括性补充。香港则完全采

用例示主义的立法例,无论是直接侵权行为还是间接侵权行为都有详细描述,便于操

作。如《版权条例》23-35条，《专利条例》73.74条，《注册外观设计条例》31

条。

二法域对侵权行为都规定有救济措施。关于民事救济制度,二法域基本上与国际协

议所要求的民事救济手段接轨,如大陆法规定有赔偿损失、停止侵害、消除影响、

恢复名誉、赔礼道歉；香港法规定被侵权人可寻求損害賠偿、強制令、交付令、扣

留令、处置令、交出利潤、帳目計算賠偿或其他形式的济助，与就侵犯任何其他产

权而可得者相同，并且法院可酌情判給額外的損害賠偿。

关于刑事救济制度,二法域有关刑事责任的规定都比较详细，刑事犯罪种类比

较多样,罪名不尽相同，其中内地刑事惩罚比较严厉。

关于行政救济制度,二法域都赋予行政机关制裁侵权行为的行政处罚权,特别是

通过海关监督控制侵权物品进出境，如大陆《知识产权海关保护条例》；香港《第

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342章海关条例》、《知识产权海关保护条例》单篇成章。

大陆国家工商行政管理总局主管商标和地理标志、商业秘密工作，下设商标

局、公平交易局；国家知识产权局主管专利、集成电路布图设计保护工作和统筹协

调涉外知识产权事宜，下设知识产权局专利局；新闻出版总署（国家版权局）主管

著作权和计算机软件事宜；农业部主管植物品种事宜；国家质量监督检验检疫总局

主管植物品种、原产地域产品事宜。香港设立知识产权署，下设专利注册处、商标

注册处、外观设计注册处、版权特许机构注册处，所有知识产权保护的政策和管理

均统一由知识产权署执行。

《TRIPS协议》将确立司法审查制度放在重要位置上，香港沿袭英美法系的司

法审查(judicialreview)制度。大陆则在《专利法》第41条第2款第46条第2款、

第55条，《商标法》第43条第2款，《著作权法》第55条中明确表明了司法审查制

度在大陆知识产权法上的确立。

四、冲突与协调

二法域是在一个主权国家领土范围内存在不同的独特地区法律制度，二法域之间在

同一法律层面上的冲突属于区际法律冲突,而这种区际法律冲突又属于不同社会制

度区域之间的冲突。(注4)

依据《TRIPS协议》所规定的最惠待遇原则，WTO成员之间在知识产权保护方

面，应该按照《TRIPS协议》所规定的范围内互相提供保护。这样，对于二法域的

自然人和法人，就不能再简单地作为本国国民来对待，而要按WTO成员的‘国民’

来处理。(注5)当然大陆与香港之间可透过某种安排予以相互保护。

大陆与香港二法域知识产权制度的差异，给中国知识产权制度一体化实施造成

困难，也给司法实务中解决两地间知识产权纠纷带来麻烦，亟需学术界对此深入研

究。

参考文献：

(注1)参见郑成思著，《知识产权法》第3页，《法律出版社》1997年7月第一

版；

(注2)参见郑中人著，《清朝的专利制度》，引自中国民商法律网

/article/?id=11772；

(注3)参见李顺德著，《当代中国的智慧财产权制度与社会发展》，引自正义网

/zyw/n77/；

(注4)参见吴汉东著，《中国区域著作权制度比较研究》，引自正义网

/zyw/n6/；

(注5)参见章忠信著，《我国加入世界貿易組织后关于著作权法适用之浅述》

1999年12月台湾「律师杂志」243期。

有关《TRIPS协议》以及内地、香港、澳门、台湾的法律条文内容引自互联网官方网

站，恕不一一列明；

作者简介：

操武斌，男，1966年出生，法律硕士，景德镇高等专科学校财经法律系，副

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教授，研究方向为诉讼法学。：，邮箱：cwb1966@.通讯地址:江

西省景德镇市景德镇高等专科学校财经法律系，邮编：333000

张宪涛，男，1951年生，江西(景德镇)立宇律师事务所律师，研究方向为诉讼

法学比较，港澳台法律制度和WTO法律框架。

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