我国应实行实质商法主义的民商分立-——兼论我国的商事立法模式(一)

我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式

(一)

【内容提要】我国法学界对于如何处理民法与商法的关系、如何处理

或建构我国商事立法模式存在着较大的争议和分歧。论文通过对四种

不同形态的商事立法模式的阐释，对我国商事立法模式抉择的争议进

行了评析，主张我国应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的

民商分立。

【英文摘要】

TherearedifferentandcontroversialopinionsamongChinesescholarsconcern

inghowtotreatrelationsbetweencivillawandcommerciallawandwhatthelegi

ticleintroducesfourpatternsincomm

erciallaw,makescommentsonthevariousopinionsandraisesthepointwhichth

epatternshouldbeessentialseparationofcommerciallawfromcivillawheaded

by“GeneralRulesofCommercialLaw”.

【关键词】商事立法模式/民商分立/商法通则/实质商法主义

/commerciallawpattern/separationofcommerciallawandcivillaw/generalru

lesofcommerciallaw/essentialcommerciallawviewpoint

【正文】

如何处理民法与商法的关系，不仅直接关系到我国究竟要制定一部什

么样的民法典，且直接涉及到我国商法体系与框架的建构，对于健全

与完善市场经济的商法调整，也具有十分重要的理论和实践意义。有

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鉴于此，笔者拟立足于实质商法主义的民商分立，对我国民法与商法

关系的处理及商事立法模式的抉择略抒浅见。

一、正本清源：四种不同形态的商事立法模式

任何一种形态的商事立法模式，无不反映了该国对民商法关系的基本

认识及处理准则。因此，要准确界定民法与商法的关系，首先必须厘

清世界各国最基本的商事立法模式，并以此作为比较研究和学习借鉴

的基础。

长期以来，在归纳概括世界各国的商事立法体例时，我国学者大都将

其区分为“民商分立”与“民商合一”两种模式。细究之，此种概括不仅忽

略了英美法系国家的商事立法模式，且即使是只对大陆法系国家商事

立法模式的概括，亦欠全面、准确，失之于偏颇，且有以讹传讹之嫌。

在笔者看来，从法典语义上考察，实际上当今世界各国对民事与商事

关系的法律调整可以概括为四种不同形态的商事立法模式：一为民商

分立，即除了制定统一的民法典外，还制定独立的商法典，采取此种

立法模式的有法国、德国、日本等。二为民商合一，即制定民法典而

没有商法典，在对传统商法内容的处理上，是将传统商法的内容融入

民法典之中，即把商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等归纳

到民法典的相应各篇章中，如意大利民法典和瑞士债务法等。三为单

行的商事法律，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处

理上，采用另行制定单行商事法律的模式，如公司法、票据法、保险

法、海商法等，我国大陆及台湾等就采用这种立法模式。应当指出的

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是，此种商事立法模式通常亦被学者们视为民商合一，并被归纳概括

到民商合一的体例之中，而实际上立法机关从未做出这样的划分和确

认，这种归纳概括也并无任何法源依据。之所以得出这样的结论，完

全是因为在中国民商合一被先验地奉为真理，民法学者们已经习惯于

将所有的单行商事法律都视为民法的特别法。因此，这种合一只是学

者们在观念意义上的合一，并非法典意义上的合一，更非法定合一。

无视我国采用单行商事法律立法模式的现实，将单行商事法律一概作

为民法的特别法，实质上是“商法民法化”的典型表现。在这种意义上认

识商法，必然导致对商法的虚化和抹煞。为避免由此而产生误解和分

歧，笔者认为必须恢复事物的本来面目，将采用单行商事法律的立法

体例单列为一种独立的商事立法模式，以明示商法与民法在法源上的

区别和分野。四为别树一帜的英美法系商法，即没有独立的民法典，

却有独立的商法典，且其商法的内容与实行民商分立制的大陆法系国

家的商法亦迥然有别。

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