第一课时 国际私法的源流

第一章国际私法的源流

一、国际私法产生的原因

（一）各国人民之间的正常民商事交往，形成了大量的涉外民商事法律关系。

国际私法在13－14世纪才产生。两个基本条件：（1）各国人民间的正常交往；（2）各国赋

予外国人一定的民商事法律地位。

（二）各国民商事法律对同一问题的规定不一致。

案件：甲、乙在英国进行宗教婚姻，而甲与丙在日本进行了婚姻登记。如乙在日本提出诉讼，

日本依何国法律进行裁决。则产生了法律冲突。

法律冲突：指规定同一问题的不同法律，因其各自内容的差异而产生的在效力上相互抵触的

现象。其产生需具备两个基本条件：一是不同法律对同一问题的规定不同；二是某种法律事

务对不同的法律规定联系在一起。

（三）内国在一定条件下承认外国法的域外效力。

外国法的域外效力的由来：属地管辖权和属人管辖权。

承认外国法的域外效力有狭义和广义之分。

狭义：内国在处理涉外民商事纠纷时，承认有关的外国法律对该涉外民商事法律关系有约束

力，并允许有关的外国法律在内国得到适用。

广义：除上述内容外，还应包括承认依据外国法有效取得的权利以及承认与执行外国判决和

仲裁裁决两种情形。

二、国际私法学说史

（一）国际私法的萌芽

1.罗马法时代：

与市民法相对，它用于解决罗马公民与非罗马公民之间以及非罗马公民之间的纠纷。但该法

没有对如何适用外国法进行相关规定。

原因：缺乏对外国法的尊重；经济发展和生产力水平未能达到产生国际私法的程度。

2.种族法时代

罗马帝国衰落之后，欧洲各民族迁徙频繁，在法律上采用“种族法”制度，即拉丁民族遵守

民族法，日耳曼民族遵守日耳曼法，法兰克民族遵守法兰克法。换言之，法律只支配本民族，

随民族而转移，不以地域为界。

3.领土法时代

这时领土的观念日益强化，封建主对其领域的人和物有绝对的支配权，不论人或物，一旦进

入特定的领域，就受到当地法律的支配。法律与领土的关系密不可分。这是国际私法“属地

法”的萌芽。

（二）法则区别说

1.意大利法则区别说

意大利法则区别说是注释法学派研究成果的总结。其杰出代表为巴图鲁斯。

观点：该学说从法则本身的性质入手，将各种法则区分为人法和物权，进而将法律冲突分为

人法之间的冲突和物法之间的冲突两种以分别确定其适用范围。人法是指关于人的身份关系

和能力的法则，物法是指关于物（通常指不动产）的法则。这种区分有利于法律冲突的解决。

2.法国法则区别说

代表人物：杜摩兰和达让特莱

杜摩兰的观点：只有在不考虑当事人的自主意思而直接取决于法律的强制性时，才有必要对

法律作这种区分。他极力主张扩大人法的适用范围，限制物法的适用范围。

达让特莱的观点：坚决反对契约当事人的意思自治，极力推崇属地性质的地方自治；他主张

扩大物法的适用范围，缩小人法的适用范围。他在人法和物法的基础，提出了“混合法”。

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在他看来，混合法就是既涉及人又涉及物的法则。如出现不动产的能力的法则，便同时涉及

到人的能力和不动产两个方面，当出现此类情形时，他认为混合法应当属于物法，应当依物

之所在地法律来解决。

3.荷兰法则区别说

通过国家主权之间的关系入手来探讨适用外国法的理论，在此基础上形成了“国际礼让说”，

代表人物为胡伯，在代表著《罗马法与现行法》第二编“法律冲突”中提出了著名的三大原

则：

（1）一国法律只能在该国领域内适用，并约束在该国领域内的全体臣民，但在其领域范围

外则无效。

（2）凡居住在一国领域内的人，无论其为永久居住还是暂时居住，均为该国之臣民；

（3）各国为了“礼让”起见，应尊重他国法律，在不妨害本国主权和臣民利益的限度内，

可允许他国法律在本国领域内保持其效力，并准予适用。

（三）近代国际私法学

1.德国学派

代表人物：萨维尼，他在《现代罗马法体系》第八卷中提出了“法律关系本座说”。他认为，

任何一个涉外民商事法律关系，总要与某一个特定的地域相联系，该特定联系的地域，便是

法律关系的“本座”。某一涉外民商事法律关系的本座在什么地方，该涉外民商事法律关系

就应适用什么地方的法律。而法律关系的本座又应依法律关系的性质来定。他在此基础上将

涉外民商事法律关系分为人、物、债、行为、诉讼等几类，分别为其确定了本座：有关人的

法律关系的本座是人的住所地；有关物的法律关系的本座是物之所在地；合同之债，可以按

照当事人的意思来决定其本座，如当事人未决定其本座，那么则以合同履行地为其本座；侵

权行为之债的本座是损害发生地；法律行为方式的本座在行为地；诉讼程序应以法院地为其

本座。

2.法－意学派

受《法国民法典》影响，由意大利法学家孟西尼创立。他1851年在都灵大学发表了题为《国

籍乃国际法的基础》，提出了“国籍主义”学说，他认为构成法律选择基础的应该是国籍、

当事人人和主权三个因素，而尤以国籍最为重要。该学说有三个原则：

（1）国籍原则。即国籍、当事人和主权三者构成法律选择的基础，其中以国籍最为重要。

人的身份、能力、亲属关系、继承关系等，应当适用当事人的国籍国法。

（2）主权原则。亦称公共秩序原则，是指涉及到一个国家主权和公共利益的法律，应当适

用于该国境内的一切人。

（3）自由原则。又称意思自治原则，是指尊重当事人的自由意志，有关合同的法律关系，

应当适用当事人选择的法律。

3.英美学派

其代表人物是美国的斯托雷和英国的戴西。

（1）斯托雷于1834年出版了《冲突法评论》一书，在该书中，他将国际礼让说的属地主义

加以发展，并根据胡伯的三原则提出了他解决法律冲突的三大原则：

第一，每一个国家在其领土上都享有专属的主权和管辖权，因而每一个国家的法律对于在其

领域内的一切人、物、行为都有约束力。

第二，一个国家的法律不能直接支配在其领域外的任何人、物和行为，否则，就与所有国家

的主权不容。

第三，由于以上两个原则，因而推导出第三个原则，即一个国家的法律要在另一个国家发生

效力，必须得到另一个国家法律上的明示或默示的同意。

与胡伯学说不同的是，斯托雷明确把“国际礼让”表述为内国法上的规定，从而否定了国际

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礼让是国际惯例强加给国家的一种义务。他的研究方法值得借鉴。他以汇编、编纂和解释判

例的方法对国际私法进行分析，并按法律关系的性质，将其分为人的能力、婚姻、合同、动

产、不动产、遗嘱、继承、监护、管辖权、证据、外国判决等事项来建立自己的学说体系，

开创了判例分析方法之先河。

（2）戴西在1896年出版的《法律冲突法》中，提出了“既得权说”，该学说从法律的严格

属地性出发，认为内国法院既不能直接承认和适用外国法，也不能直接承认和执行外国的判

决。然而，为了保障涉外民商事法律关系的稳定性，对于根据外国法有效取得的权利，内国

应当予以承认和保护，但与内国公共政策、道德原则和国家主权相抵触者除外。在戴西看来，

要确定某种既得权的性质，只应该依据产生此种权利的外国法律加以判定。

（四）现代国际私法学

1.美国现代国际私法

（1）库克的“本地法说”

他在《冲突法的逻辑与理论基础》一书提出更具属地主义的本地法说。在他看来，一国法院

在处理涉外民商事争议时，固然有时需要考虑外国的某种实体规则，但法院这样做，只是把

有关外国法中的某些规则作为自己的规则，从而将外国的法律规则合并到了本地法之中。因

此，法院所承认和保护的并不是根据外国法创设的权利，而是根据自己国家的法律所创设的

权利，即“本地权利”。

（2）柯里的“政府利益分析说”

1963年柯里出版了《冲突法论文选集》，其核心内容便是政府利益分析说。他认为，解决法

律冲突的最佳方法是摒弃冲突规则，而由对“政府利益”分析的结论来确定涉外民商事法律

关系应当适用的法律。具体来说，如果只有一个国家对涉外民商事法律关系有合法利益时，

那么就适用这个国家的法律；如果有两个或两个以上的国家对涉外民商事法律关系有合法利

益时，若其中一国为法院地国，则必须适用法院地国的法律；若法院地国为无利益的第三者

时，则既可适用法院地国法律，也可适用法院依自由裁量认为应当适用的法律。显然，柯里

主张尽可能地适用法院地国法律。

（3）莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”说

1966年在《纽约大学法学评论》第41卷上发表了《冲突法中影响法律选择的考虑》，又在

《加利福尼亚法律评论》第54卷发表了《冲突法：再论影响法律选择的考虑》。五点考虑：

一是结果的可预见性；二是维持州际秩序和国际秩序；三是司法任务的简单化；四是法院地

政府利益的优先；五是适用较好的法律规范。重点是第五点，有些学者干脆称之为“较好的

法律规范说”或“较好法律的方法”。

（4）富德、里斯等人的“最密切联系说”

基本含义：法院在处理涉外民商事法律关系的争议时，应当从案件的实际情况出发，适用与

涉外民商事法律关系有最密切联系的地方的法律。

2.欧洲现代国际私法

比较有代表性的是法国学者巴迪福的“协调论”和希腊学者弗朗西斯卡基斯提出的“直接适

用的法律”说。

“协调论”

其试图将特殊主义和普遍主义有机地糅合在一起，提出了国际私法的任务是充当不同法律制

度协调人的观点。

“直接适用的法律”说

他认为，为了使法律在国际民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了

一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范

在调整涉外民商事法律关系时，可以撇开传统冲突规范的援引而直接适用。这些能直接适用

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的法律规范，就是“直接适用的法律”。

此外，还有德国学者克格尔提出的“利益论”学说和前苏联学者隆茨提出的“对外政策”学

说。

三、国际私法立法史

（一）国内立法史

在欧洲，最早在国内立法中规定冲突规范的是德国1756年的《巴伐利亚法典》和1794年的

《普鲁士法典》，通过国内立法制定真正意义上的国际私法规范，发轫于1804年的《法国民

法典》。以后逐渐出现了专门调整涉外民商事法律关系的国际私法法典。如的《瑞士联邦国

际私法》。

（二）国际立法史

国际私法的国际立法，又称国际私法统一运动，是指国家间通过缔结条约制定各缔约国统一

适用的国际私法规范。

又可分为区域性的和世界性的。区域性国际私法统一运动代表性的是由南美洲18个国家批

准通过的《布斯塔曼特法典》，它分为国际民法、国际商法、国际刑法、国际程序法四卷。

世界性的国际私法统一运动主要由海牙国际私法会议主持，现已通过了几十部国际私法公

约。此外，还有联合国也通过了一些国际私法公约。

四、中国国际私法的进程

北洋政府统治时期，1918年颁布了中国历史上第一个关于国际私法的单选法规——《法律

适用条例》。1953年，台湾地区当局对该条例进行了修改，更名为“涉外民商事法律适用法”，

沿用至今。

中华人民共和国成立后，该条例被废止。后有一些法律规范散见于一些单行法规当中，没有

制定专门的国际私法。2011年4月1日开始实施的《涉外民商事法律关系适用法》，这是一

部单行法规。

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