冲突规范与准据法2022

冲突规范与准据法

一、冲突规范

1、概念：又称为法律适用规范或法律选择规范，由国内法或国际条约规定的，表明某

一涉外民商事法律关系应适用何国法律来调整的规范。

2、特点

A不同于一般的实体规范，是法律适用规范。（它仅指明涉外民事法律关系应适用何种

法律，并不直接规定当事人的权利与义务。）

B不同于一般的诉讼程序规范，是法律选择规范。（它主要是指导当事人或一国法院如

何选择和适用法律。）

C是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范的明确性和预见性

D综上，冲突规范既不是程序规范，也不是实体规范，而是一类特殊的法律规范。

3、结构：范围+系属

（1）范围，指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题。

（2）系属，指调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。

（3）关于冲突规范结构的认识我国学者有不同的观点，主要有“三分法说”和“两分

法说”，其中我国主流观点采“两分法说”。

4、类型

名称

单边冲突规范

例证说明特点

（1）不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国系属直接指明只适用内国法或

法。

执，应适用比利时法。

双边冲突规范（1）中华人民共和国公民与外国人结婚适用婚姻一个连接点

系属并不指明适用某国法律，而

的法律适用原则

★说明：任何一个双边冲突规范都可以分解为两是提供以一个客观标志为导向

个对立的单边冲突规范。

选择性冲突规范

某一特定外国法

（2）关于苏联驻比利时商务代表所订合同的争

（最常用、基本类型）缔结地法。

（1）侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法，双两个或两个以上连结点择一适

方国籍相同的，也可以适用本国法。用

（2）涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所无条件选择性

适用的法律，没有选择的，适用与合同有最密切有条件选择性

联系国家的法律。

重叠性冲突规范（1）离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地国同时适用或符合两个或两个以

法均有理由有，不得为之。上国家的法律（两个以上连接点

同时适用）

5、发展趋势

（1）冲突规范的软化处理

A自治性、开放型法律选择方式的运用，对冲突规范进行了一定的软化处理。比如，“意

思自治原则”以及“最密切联系原则”

B增加连结点的数量，以保证选择法律的灵活性

（2）采用“分割法”，以提高法律适用的灵活性

A对同类法律关系进行分割，依其不同性质规定不同的连结点

B对同一个法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点

（3）三类冲突规范的普遍采用

A选型冲突规范的适用

B重叠性冲突规范的适用

C保护性冲突规范的应用

（保护性冲突规范是指在冲突规范中明确表示适用有利于弱者的实体法，或者适用与弱

者单方面有最密切联系的国家的法律）

二、系属公式

1、概念：把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为解决不同种类民事关系法律

冲突的公式。

2、几种常见的系属公式

名称

属人法

含义适用范围

以国籍、住所或惯常居所为连结点的系与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、

属公式

自然人属人法：本国法、住所地法、惯

常居住地法

法人属人法：法人的国籍国法

物之所在地法民商事法律关系的客体物所在国家的法物权客体的范围，物权的内容，物权取

律

既适用于不动产，也适用于动产

行为地法当事人的行为发生地所属法域的法律

理论基础：“场所支配行为”

得、变更或消灭的条件，物权的保护方

法

行为方式的有效性、行为内容（如合

同缔结地、合同履行地、婚姻举行地法、

侵权行为地法等）

法院地法受理涉外民事案件的法院所在地国家的常解决程序方面的法律冲突；

法律

旗国法船舶或飞行器所属国的法律

某些场合也解决实体法方面的法律冲突

船舶或飞行器的纠纷

主要解决国际合同关系的法律适用问

题；在侵权、继承等领域也被采用

最密切联系地法与涉外民商事关系有最密切联系的地方适用于不同性质的国际民商事关系，尤

的法律

它起源于萨维尼的“法律关系本座说”

其是国际合同关系

财产继承有关的冲突

当事人合意选择的法律按双方意愿自主选择的法律

三、连接点

1、概念：把特定的民事关系或法律问题和某国法律连接起来的纽带或标志。

2、法律意义

（1）从形式上看，是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联

系起来的纽带或媒介；

（2）从实质上看，反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系

或隶属关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律的支配。

3、法律特征

（1）冲突规范中每一个连接点的产生和发展，都有其客观原因和历史背景，随着国际

经济的发展，它们也在不断的发展变化；

（2）连接点的运用可以直接反映国际私法立法的状况；

（3）冲突规范中的连接点的选择必须是客观的，而不应是任意的或虚构的；

（4）连接点是传统国际私法理论研究的焦点。

4、分类

（1）客观连结点和主观连结点

前者：是一种客观实在的标志，如国籍、住所、居所、物之所在地、法院地

后者：主要包括当事人之间的合意和最密切联系地

（2）静态连结点和动态连结点

前者：固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，

如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为地

后者：可变的连结点，如国籍、住所、居所所在地、法人管理中心地等。

动态连接点在一定程度上增强了冲突规范的灵活性，但当事人可以通过改变动态连接点

的事实来达到规避法律的目的

连结点的时间限制如：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法。

（3）事实概念的连接点和法律概念的连接点

前者；基于事实状态存在的连接点，包括物之所在地（物的现实所在场所）、法院地（提

出涉外诉讼案件的地点）

后者：连接点的存在基础并非单纯的事实，而是基于一些法律上的概念，如国籍、住所、

侵权行为地等

5、选择

连接点的选择，是在一个法律关系诸多构成要素当中，选择一个最能反映“范围”中所

要解决的问题的本质，并以与之有最密切联系的要素作为连结点，以指引准据法的选择。

四、准据法及其确定

1、概念：指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务的具体实体法

规范。（它是国际私法特有概念）

2、法律特征

（1）准据法能够确定当事人的权利义务关系的实体法

（2）准据法是按照冲突规范的指引所援用的法律

3、确定

（1）区际法律冲突及其解决

A概念：一个国家依照不同的地区分成不同的法域，不同法域的法律制度之间发生的法

律冲突

B解决

第一，直接依法院地冲突规范中的连结点确定准据法

第二，根据多法域国家的区际私法确定准据法

第三，依据最密切联系原则确定准据法

《民通意见》T192：依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律

的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定

的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

（2）人际法律冲突及其解决

A概念：在同一个国家中适用于不同民族、种族、宗族、部落的民事法律之间在效力上

的冲突

B解决：由该国的人际私法来确定准据法，或者直接适用当事人在该国所属的种族、民

族、阶层或教派的法律，或者适用与当事人有最密切联系的地方的法律

（3）时际法律冲突

A概念：先后于同一地区施行并涉及相同问题的新旧法律或前后法律规定之间在时间效

力上的冲突。

B两种情况：一是，法院地的冲突规范发生的变化；二是，依冲突规范所指引的某国的

实体法发生的了改变，上述两种变化发生在某个民商事法律关系产生之后，便会引起时际法

律冲突

C解决

第一，按新法对其是否具有溯及力所作的明确规定（即时际私法）来确定适用的法律

第二，如果新法对其是否具有溯及力未作明确规定，则通常按照“法律不溯及既往”的

原则确定适用的法律

D连接点的改变导致前后两个法律之间的冲突，不能称之为时际冲突

（4）先决问题

A概念：先决问题，又称附带问题，指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，

如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”，

而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或“附带问题”。

德国学者梅尔基奥和温格勒在1932—1934年间提出

B主要特点

第一，先决问题是解决主要问题的前提

第二，先决问题是一个独立的问题，需要运用冲突规范单独确定其准据法

第三，先决问题不是所有涉外民事案件都存在的，其存在有一定的条件

C构成要件

第一，按照法院地的冲突规则，主要问题的准据法是外国法；

第二，该先决问题具有相对独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有

自己的冲突规范可供援用；

第三，依准据法所属国针对先决问题的冲突规范所应适用的法律，与依法院地针对先决

问题的冲突规范所应适用的法律不同，由二者得出的判决结果将完全相反。

D先决问题准据法的确定：两种观点

一种主张认为应适用法院地的冲突规范（我国实践中倾向于此观点）

理由：内国判决的一致。先决问题既是一个独立的问题，就应该与解决主要问题的准据

法一样，概由法院地国冲突规则决定，才能在法院地因始终适用同一冲突规则而获得一致判

决。

另一种主张认为应适用主要问题准据法所属国的冲突规范

理由：求得判决的国际一致。实践中，英国、加拿大、澳大利亚和美国等采这种方法。