第七章准据法的确定

第七章准据法的确定

第七章准据法的确定

第一节准据法的概念和特点

一、准据法的概念准据法（applicablelaw，lexcausae），是国际私法

中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事

人的权利义务关系的具体实体法规则。二、准据法的特点从准据法

的上述概念可以看出，准据法具有如下特点：（一）准据法必须是能够确

定当事人的权利义务关系的实体法。一国法律一般分为程序法、冲突法和

实体法，但只有实体法才有可能成为准据法，因为冲突规范之所以要援引

准据法，是因为它能够具体确定当事人的权利和义务。（二）准据法必须

是经冲突规范所指引的实体法。准据法的本质特征是它必须经冲突规范指

引，那些直接适用于涉外民事关系的法律，不论是统一实体法，还是国内

法中的专用实体规范，都不能称为准据法。在现代国际私法中，直接适用

的法律和冲突规范是两种相互独立、相互排斥又相互依存的调整国际民事

关系的方法和手段，它们代表两种不同的价值观念和法律制度，但共同服

务于国际合作事业，致力于公平处理涉外民事纠纷，促进国际经济、文化

和科学技术的交流活动。（三）准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，

它必须结合具体的案情事实才能确定。冲突规范的目的和根本任务就是要

援引某一实体法作为确定当事人权利义务的准据法，如果准据法在冲突规

范的结构中已经存在的话，其任务不就完成了吗？事实上，任何一件涉外

民事案件都有各自的准据法，准据法的确定必须结合案件的具体情况，把

准据法作为冲突规范结构的一部分是由于把"系属"和"准

据法"混同起来的缘故。例如，在"不动产的所有权，适用不动

产所在地法律"这条冲突规范中，"适用于不动产所在地法律

"是系属，为了确定某一不动产所有权的准据法，法院必须将系属中

的"不动产所在地"与该案情中的具体情况结合起来考察，如果

不动产所在地在中国境内，中国法中的有关规定就是该不动产所有权的准

据法。如果不动产所在地在外国，该外国法中的有关规定就是该不动产所

有权的准据法。（四）准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项

项具体的"法"，即具体的实体法规范或法律文件。在根据冲突

规范的连结点寻应适用的准据法的过程中，如果仅仅是到了应适用某

一国家的实体法或某个统一的实体法，问题仍然没有解决，因为法院在处

理具体案件时，不可能依诸如"中国法"、"美国法"、

"联合国国际货物买卖合同公约"等来确定当事人的权利和义务

关系，而必须按照具体的法律规范或法律条文。因此，准据法只能是具体

的法律

规则（rulesoflaw）。

第二节准据法的选择方法

现代国际私法越来越重视探讨准据法的选择方法。冲突规范的目的是就不

同的法律关系应该适用的准据法，在内外国法律间作出选择。法律选择方

法是立法机关在制定冲突规范和司法机关在适用冲突规范时的方法。这些

方法因不同的法律适用理论而不同，因不同国家的司法实践而不同。常见

的法律选择方法有：1．依法律的性质决定法律的选择。这种方法起

源于意大利的法则区别说，从此以后，根据法律规则的性质决定其域内或

域外的适用，一直为国际私法的理论和实践所承认。直到现在，在处理涉

外民事法律关系时，首先考虑它所涉及的内国法和外国法究竟属于强行法

或任意法，是属地法还是属人法，然后决定选择哪一国的法律，是一个很

有价值、很重要的方法。2．依法律关系的性质决定法律的选择。这

是萨维尼的法律关系本座说所采用的方法，即从分析法律关系的性质入手，

去寻适用于该法律关系的准据法。这种方法首先摆脱了法则区别说的方

法论的束缚，开创了法律选择领域内的"哥白尼革命"。这种方

法对以后的国际私法理论和立法有很大影响，直到现在，各国制定的冲突

规范，也都是依这种方法制定的。3．依最密切联系原则决定法律的

选择。这种方法就是确定与某涉外民事法律关系有最密切联系的地方和法

律作为准据法。这种方法可以说是法律关系本座说的继承和发展。事实上，

萨维尼提出的每一法律关系的"本座"并不是毫无根据的，它与

某一法律关系常有着必然的联系，只不过萨维尼将这种联系固定为"

本座"。而最密切联系原则是通过对案件进行综合分析，出与该法

律关系有最密切联系的地方的法律。两者在方法论上是相似的。4．依

政府利益分析决定法律的选择。这一方法是美国学者柯里最先提出来的，

其显著特点是透过法律冲突的表象，去分析其背后的利益冲突，然后根据

利益冲突的情况来决定法律的适用。用政府利益分析来选择法律，其实质

就是把传统冲突规范中表示空间场所意义的连结点，改变为用政府利益之

有无、大小作法律选择的标准。5．依规则选择方法决定法律的选择。

这种方法是美国学者卡弗斯提出来的，也称为结果选择（result-selecting）

方法。卡弗斯认为传统的法律选择方法是一种管辖选择

（jurisdiction-selecting），即只指定一个管辖权，然后再由法官依据这一指

定去援用应适用的实体法，这会导致不公正的结果和"虚假冲突

"的发生。因此，他主张依规则选择方法直接就有关国家的实体法规

则进行比较，选择那种更适合案件公正解决的

实体法作为准据法。6．依分割方法决定法律

的选择。分割方法（dépecage）是指在一个涉外民事案件中，对不同的法

律问题加以分割，并分别依其特性确定准据法。例如，对同一涉外婚姻，

往往把婚姻形式要件和实质要件加以区分，前者依婚姻举行地法，后者依

当事人属人法。这种方法自法则区别说以来一直得到国际私法理论和实践

的肯定，并随着涉外民事法律关系的日益复杂化而越来越受到重视。

7．依当事人的意思自治决定法律的选择。这种方法就是允许当事人选择

他们之间的法律关系所适用的法律。它产生于合同领域并已成为选择合同

准据法的首要原则，现已扩展到侵权、婚姻家庭、继承等众多领域，成为

整个国际私法领域内一个很重要的法律选择方法。8．依有利于判决

在国外的承认和执行决定法律的选择。任何一项法院判决如不能执行便不

能实现其效力，而一国法院对涉外民商事案件的判决常常需要到国外去承

认和执行。因此，在选择法律时，依是否有利于判决在国外得到承认与执

行作出判断，也是一个十分重要的方法。这种方法对国际私法所追求的判

决结果的一致和维护涉外民事法律关系的稳定性均有帮助。9．依比

较损害方法（comparative-impairmentapproach）决定法律的选择。这种方

法是美国学者巴克斯特在（Baxter）1963年发表的《法律选择与联邦制度》

一文中首先提出来的。他认为，每一个地方的法律都存在着两种不同的政

策或目的，即内部目的和外部目的。内部目的是解决每个州内私人利益冲

突的基础，外部目的则是不同州私人利益发生冲突时所产生的政策。在真

实冲突的情况下，就是两个州的外部目的发生冲突，这时只能服从其中一

个州外部目的。确定的标准是：内部目的在一般范围内受到较小损害的那

个州，其外部目的应服从另一个州的外部目的，换言之，在具体案件中应

当比较两个有关州的内部目的，看哪一个受到更大的损害。如果内部目的

受到了较大的损害，它的外部目的应得到实现，即适用它的法律。这种方

法与政府利益分析方法相似，只是换一个角度而已。10．依肯塔基方

法决定法律的选择。这种方法是20世纪中叶在美国形成的，它不是理论

工作者分析研究的结果，而是在肯塔基州法院的法官的努力下，由判例形

成发展起来的，故称"肯塔基方法"。该方法的最基本特点是采

用所谓"足够或充分联系"的原则，对案件与两个州是否有联系

这一情况进行比较分析。只要肯塔基州与某个案件具有足够的或充分的联

系，肯塔基法院就应该适用法院地法--肯塔基州法。这种方法与最密切联

系原则不同，它在适用

法律的时候，并不要求法院对案情进行全面分析，

出最密切联系因素，而仅主张法院地与案件有足够的或充分的联系。可

见，肯塔基方法的实质是追求适用法院地法。11．依功能分析方法

（functionalanalysisapproach）决定法律的选择。这种方法是美国学者

冯·迈伦（vonMehren）、特劳特曼（Trautman）和温特劳布（Weintraub）

提出来的。他们主张把特定的规则和法律制度作为一个整体，通过考察其

政策的目的的合理适用来解决问题。他们首先确定相关的法域，然后考虑

该法域的内部规则所体现的政策和国际交易中某些特别重要的政策。当一

个法域具有最终的有效控制以及所有相关法域都同意其中之一具有主导

性利益时，就适用具有主导性利益的法域和规则，从而解决法律的真实冲

突。这种方法实质上属于政府利益分析方法，只不过它认为法律并非一成

不变，而是不断变化发展的，因而反对把注意力仅集中于其他州的现行法

上，而要引导法院去考虑法律中的趋势，才能取得更合理的结果。上述种

种法律选择方法，都是在选择一定的涉外民商事法律关系的准据法时可供

利用的，有的可适用于国际私法的所有领域，有的只在特定领域适用；有

的得到了世界各国的普遍采用，有的仅在美国等少数国家采用。可以肯定

地说，随着国际民商事法律关系日趋复杂和多样化，任何一种法律选择方

法均不能解决国际私法所有领域的法律适用问题。因此，无论是立法者制

定冲突规范时，还是法院在处理涉外民商事法律关系的实践中，都不得不

综合考虑多种法律选择方法。

序号选择方法选择依据所属理论体系

1区分法规方法法律的性质法则区别说

2法律关系分类方法法律关系的性质法律关系本座说

3最密切联系方法最密切联系地最密切联系原则

4政府利益分析方法法律背后的政府利益政府利益分析说

5规则选择方法相关国家的实体法规则优先选择理论

6分割方法同一法律关系中的不同方面和环节

7当事人合意选择的方法当事人的合意选择当事人意思自治

8有利于判决的承认与执行方法判决的有效执行

9比较损害方法相关法律内部目的损害的大小政府利益分析说

10美国肯塔基州的“足够或充分联系”方法与肯塔基州的足够或充

分联系法院地法说

法律制度的功能和作用政府利益分析说11功能分析方法

第三节实质问题与程序问题

一、实质问题与程序问题的划分各国冲突法在考虑法律适用问题时，

都首先将所涉问题分为实质问题（substance）和程序问题（procedure）。

如果一个问题被识别为程序问题，法院就适

用法院地法；如果被识别为实质问题，不管法院

适用本国法，还有外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引，程序问

题适用法院地法的理由是：1．法院的活动必须遵守法定的诉讼程序，

这是现代法治国家的普遍要求。2．程序问题适用法院地法是各国法

院审判实践的客观需要。3．程序问题适用法院地法是程序正义的要

求。但是，如何区分实质问题和程序问题并非易事，因为：第一，

确定什么是实质问题，什么是程序问题，由法院依其自身的标准决定。但

各国并没有识别程序问题和实质问题的统一标准，有些问题究竟是程序问

题还是实质问题，也不容易区分，特别是不同法系的国家，对同一个问题

常常有不同的识别。第二，一些英美法系国家常常把某些问题识别为

程序问题，借以排除外国法的适用。尽管各国可以借助公共秩序保留制度

排除外国法的适用，但援用这种制度容易招至对方国家的不满，还可能影

响两国之间的关系。把问题识别为程序问题，从而排除外国法的适用，一

般不会引起对方国家的反感，容易达到目的，这是排除外国法适用的一个

巧妙方法。因此，不同国家、不同学者对实质问题和程序问题的划分

标准提出了不同看法。一些大陆法系学者提出，当事人之间的关系应有别

于当事人同法院之间的关系，即当事人之间的关系，特别是他们相互间的

权利义务关系，属于实体法，而法院与当事人和第三人（证人等）的权利

义务关系则是程序法的一部分。美国学者库克对如何划分实质问题和程序

问题提出如下实际标准："一国法院能在何种程度上适用外国法律体

系的规则才不至于过分妨碍它自身或使其感到不便？"因此，程序问

题由法院地法支配的主要目的，在于排出法院在审理涉外案件时须适用它

不熟悉的程序规则而造成的不便。所以，实质问题和程序问题可以因不同

的目的而作不同的划分，只要不给法院造成不便，就不一定是为了冲突法

的目的将这些规则识别为程序规则。我们认为，在国际私法上区分程序问

题和实质问题的目的，是要界定什么问题由法院依本地法判决方为正当。

一般说来，那些会在实质上影响案件结果的所有争议都可归类为实质性的，

而关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚小的方面，如送达

诉讼文件、辩护的充分性、当事人的诉讼能力、诉讼形式等有关的例行问

题，显然可归类为程序问题。当然，要对许多具体问题作出明确的区分并

非易事，如对时效、证据、推定、损害赔偿等问题，不同国家有不同的作

法，下面分别述之。二、时效问题世界各国民法对时效的

规定差别很大，时效期限从6个月到30年不等，

不同国家对时效又有不同的概念和分类。国际私法中的时效是指诉讼时效，

它类似于大陆法系国家所规定的消灭时效。在以前，大陆法系国家把时效

识别为实体法问题，在涉外民事案件中适用准据法，而英美法系国家把诉

讼时效识别为程序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题

识别为程序法还是实体法。后来，英美法系国家的立法和司法实践发

生了改变。1980年，英国法律委员会建议英国法院在涉外民事案件中适用

外国的时效法，而不适用英国的时效法。1984年，英国议会通过了外国时

效法。该法规定：英国的冲突法规则把所有的外国时效一律识别为实体法

问题，而不管外国法把它识别为实体法问题、还是程序法问题。如果英国

的冲突法规则规定要适用一个外国的国内法时，包括适用该外国法关于时

效的规定，并排除适用英国法关于时效的规定。在美国，许多州为了适用

外州或外国的时效法，都通过了"借用"法规

（"borrowing"statute）。所谓"借用"法规，就是把外

州或外国的诉讼时效法规识别为实体法问题，在涉外民事案件中予以适用。

美国统一州法委员会于1982年提出了《统一冲突法--时效法》供各州采用。

该法把时效视为实体法问题，其第2条和第4条规定：如果要求是根据另

一个州的实体法提出来的，则时效亦应适用该州的法律，除非适用另一个

州的时效没有给原告提供公平的诉讼机会，或者在辩护方面加给被告不公

平的负担，则适用本州时效法。不过，美国最高法院对诉讼时效的识别没

有一致的态度，它有时把时效识别为实体法问题，有时又识别为程序法问

题。(相关案例见7.1)三、证据问题大多数关于证据的规则是内部的

指导法院查明事实真象的规则，它们无疑是程序性的。这些规则包括证人

的资格，证人的讯问，可以提出作为证据的文件，这些文件证明什么等等

规则。但举证责任问题究竟是程序问题还是实质问题，存在着较大分歧。

大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案件中，把举

证责任视为实体法问题。英国和加拿大等普通法系国家则把举证责任视为

程序法问题，在涉外民事案件中适用法院地法。不过，英国学者莫里斯认

为，也有很多理由把这个问题视为实体法问题，因为案件的结果可能取决

于举证责任何在。美国原来也把举证责任视为程序法问题，在涉外民事诉

讼中适用法院地法，而不管准据法把它视为程序法问题，还是实体法问题。

但是，纽约州上诉法院在1929年判决的菲茨帕特里克诉国际铁路公司案

中（相关案例见7.2）认为，举证责任

是实体法问题。后来，美国学者里斯把举证责任

分为两种：一种是影响案件的结局者，另一种是只与审判的进行有关者。

前者是实体法问题，适用案件的准据法；后者是程序法问题，适用法院地

法。美国《第二次冲突法重述》的规定就是反映了里斯的上述观点。该重

述第133条规定，当事人的哪一方负有举证责任，由法院地法决定；除非

准据法关于举证责任的规则影响案件的决定，而不是调整审判的进行，则

适用准据法。总而言之，英国法系国家的司法实践表明，举证责任问题并

不都是程序法问题。如果证据是矛盾的，当事人双方都不能说服陪审团，

举证责任落在哪一方，对案件的结局就起决定性的作用。这时，举证责任

常被识别为实体法问题。四、推定问题推定（presumptions）分为事

实的推定和法律的推定两类。事实的推定（presumptionsoffact），是指根

据一些已知的事实而进行的推断。例如，夫妻关系存续期间所生的子女，

在提出证据证明丈夫不是子女的生父之前，可以推定他是该子女的生父。

事实的推定可以提出反证予以推翻。法律的推定（presumptionsoflaw）是

指根据法律的规定而进行的推断，它又分为可反驳的法律推定（rebuttable

presumptionsoflaw）和不可反驳的法律推定（irrebuttablepresumptionsof

law）。大陆法系国家把推定视为实体法问题，英美法系国家一般把事实的

推定视为程序法问题，在涉外民事诉讼中，适用法院地法。至于法律的推

定到底是实体法问题，还是程序法问题，学者们有不同观点。一种观点认

为，法律的推定都是实体法问题，因为它影响案件的结果；另一种观点认

为，不可反驳的法律推定是实体法问题，可反驳的法律推定，有些是实体

法问题，也有些是程序法问题。我们认为，对推定进行区分，分别归

入程序法或实体法是恰当的。如果推定仅仅关系到证明事实的方式，则是

程序性的；如果推定将在实质上影响案件的后果，诸如在过失案中对"

适当注意"的推定，则应视作"实质性的"，并应适用某一

适当的外国法作准据法。（相关案例见7.3）

五、赔偿问题一些大陆法系国家认为，赔偿是与当事人的权利与义

务直接有关的问题，因此是实体法问题，在涉外民事诉讼中应适用案件的

准据法。英国法院过去把赔偿问题视为程序法问题，在涉外民事诉讼

中适用法院地法。后来，英国学者戚希尔在1952年出版的《国际私法》

著作中，把赔偿分为两个问题：一个是哪能一类损失可以得到赔偿，即赔

偿的项目问题；另一个是赔偿的计算问题，例如是一次付清，还是分期偿

付等。他认为，前者是实体法问题，后者是程序法问题

。戚希尔的这种区分为后来的英国法院和加拿大

法院所支持。（相关案例见7.4）美国《第二次冲突法重述》倾向于把赔偿

问题识别为实体法问题。

第四节时际冲突和区际冲突的解决

时际冲突和区际冲突的解决一、发生时际法律冲突时准据法的确定

一般说来，对一个已经发生的法律关系，只适用法律关系成立时有效的法

律。也就是说，对权利的取得，一般应采用"既得权保护"和"

法不溯及既往"原则。但在下列情况下会发生时际法律冲突问题：1．法

院地国的冲突规范在涉外民事法律关系确立后发生了变更，这时究竟应适

用什么时候的冲突规范去指定准据法；2．法院地国的冲突规范未变，但

当事人的国籍、住所或物之所在地等连结点的事实发生了改变，因而需要

确定是适用原来的连结点所指引的法律，还是适用新的连结点所指引的法

律；3．法院地国的冲突规范未变，但其指定的准据法发生了改变，这时

也会提出究竟适用某一涉外民事法律关系成立时的旧法，还是适用改变了

的新法的问题。对于上述问题，就目前各国国际私法理论与实践来看，主

要是分别不同情况，按如下几种规则来处理：1．在法院地国的冲突规范

发生变更的情况下，解决的办法一般是依修改过的国际私法的规定。因此，

在国家改变冲突规则时，应在有关立法中明确规定新冲突规则是否具有溯

及力以及溯及的范围和条件。2．在连结点的事实发生变更时，立法与实

践并未形成一致的解决办法，各国一般根据不同涉外民事法律关系的性质，

从有利于案件的公正合理解决出发，分别采取可变原则和不可变原则来处

理。所谓可变原则，指某些涉外民事法律关系有时可以适用当事人变更后

的国籍国法或住所地法作为准据法。所谓不可变原则，指准据法不因连结

点的变更而改变。3．对于冲突规范所指定的准据法发生变更时如何确定

准据法的问题，应分两种情况区别对待：（1）在因立法程序修改、废除或

颁布新法而产生新旧法规不同的场合，一般应依准据法院地国的法律来确

定，而新法对它是否具有溯及力以及溯及的范围和条件，通常会作出明确

规定。（2）在涉外经济合同当事人"意思自治"原则选择的准据

法发生变更时，是否应适用新法，在国际私法理论上是久有争论的。一种

观点认为，应该适用涉外合同关系成立时的旧法，理由是当事人协议选择

的准据法，是他们根据该涉外合同关系成立的情况决定的，它一旦订入合

同，就成了合同中的一项具体条件，不能随准据法的变更而改变，如依新

法就等于改变了当事人之间的权利义务关系。另一种观点认为，应该以新

法代替旧法

，理由是当事人既选定某国法为准据法，就表明

他们已把他们之间的法律关系交给这个国家的整个法律制度支配，包括其

法律的发生变化在内。我国学者一般认为，为了妥善解决因准据法变更而

发生的时际法律冲突，最好在新法颁布时就该法是否具有溯及范围和条件

作出明确规定。如无此种规定，则应适用法律关系成立时有效的法律或合

同当事人的约定。如果要适用新法，除非涉及国家的重大利益和法律的基

本原则，最好通过当事人协商解决。

时际冲突的发生情况解决办法

冲突规范发生改变依新国际私法的规定

连结点的事实发生改变

原则

准据法发生改变①依新法关于溯及力的规定②在合同当事人选择准据

法时，由当事人协调，协调不成，适用旧法

二、发生区际法律冲突时准据法的确定当一国冲突规范指定适用外

国法时，被指定的国家可能是单一法律制度国家，也可能是多法域国家。

当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时，究竟应以该国何地区

的法律为准据法，国际上有两种不同的解决方法：1．由法院直接依据所

适用的冲突规范中的连结点，如住所、居所、行为地或物之所在地等，径

自适用该具体地点的法律为准据法。2．按被指定为准据法的准据法国的

"区际私法"，即该国用以调整其国内各法域之间法律冲突的法

律中的有关规定加以确定。对于依我国冲突规范指定适用多法域国家

的法律时应适用该国哪一地区法律的问题，我国立法未作明确规定。不过，

《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意

见（试行）》第192条规定："依法应当适用的外国法律，如果该外国

不同地区实施不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规

定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有

最密切联系的地区的法律。"这表明，我国司法实践中采用上述国际

通行的将两种方法结合使用的作法。

依不同的法律关系分别采用可变原则和不可变