西北政法国际私法复习笔记

总论

概说

我国概况：一国两制三法系四法域

四个概念：

国内法——对内实体法

内国法——法院地法

冲突法

（以上3项由《民法通则》规定）

外国法——非法院地法

国际私法的划分标准1、调整对象，2、调整方法

调整对象：含涉外因素的民商事法律关系

法律关系三要素：主体、客体、内容

国际私法主体划分的两个标准：

1、国籍

2、住所地，确定标准：a主观意愿b客观事实（与居住时间

无关）

1+2→3、妥协结果：惯常居所地

三要素中只需一项有涉外因素即是涉外民商事法律关系

国际私法所要解决：法律冲突

一、冲突规范

指明国际民商事法律关系应适用何种法律的规范

包括：

范围（连接对象）——指明冲突法律规范属于何种民商事法

律关系

系属——对应“范围”所应适用的法律

Eg1：不动产所有权，适用不动产所在地法。

．．．．．．

└范围└系属（└连接点）

冲突规范的类型（只受系属影响）

（一）单边冲突规范：明确指向某一国家

（二）双边冲突规范：并无明确规定适用法，只有可推定的

系属（由此发展出（三）、（四））

（三）重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上连接点，指

向的准据法适用于同一国际民商事法律关系

（四）选择适用的冲突规范：有两个或两个以上连接点，只

能选择其中一个所指向的准据法适用

1、无条件的选择适用的冲突规范

2、有条件的选择适用的冲突规范

Eg2：亲子关系，依父之本国法，若无父，依母之本国法。

．．．．．．．．

└范围└系属└条件（└连接点*2）

（依…依…，为关联词）

二、法律冲突

一种矛盾状态

产生原因

1、客观上，各国立法差异

2、对同一民事案件，相关国家法律界皆约束力

3、受案法院所在国承认的相关国法律

属地原则，域内效力

属人原则，域外效力

两者形成冲突

保护性原则

产生于：法律适用结果完全相反的矛盾状态

三、国际私法的渊源（冲突法方面）

多样性复杂性

国内渊源：判例，国内立法

国际渊源：国际条约，国际惯例（关键在于当事人主动的接

受该国际惯例，从而赋予了其约束力）

四、国际私法解决法律冲突的方法

（一）冲突法方法（间接方法），通过冲突规范解决法律问

题（指向性的规范“路标”）

（二）统一实体法（直接方法），多用于商贸领域，通过统

一实体法规范解决法律问题

两者任选其一

五、国际私法的范围

范围：凡是被国际私法规范调整的涉外商事法律关系

“一机两翼”【1、冲突法规范，2、实体法规范】

【3、程序规范】【4、外国人民事法律地位规范“国民待遇”

“超国民待遇”】

六、国际私法学和国际私法的关系

指导与被指导

研究与被研究

七、基本原则

争论中

八、国际私法与其他部门法之间的关系

研究对象调整方法法律渊源基本原则

国际私法

民法

国际法

国际经济

法

区际私法

冲突法

一、冲突规范

结构：范围，系属

与一般法律结构对比：假设，行为模式，制裁

二、系属公式

1、属人法

连接点的差异：

民法法系理解为当事人的本国法；

普通法法系理解为当事人的住所地法

调和结果：惯常住所地

主要解决身份、能力、继承、亲属等问题

2、物之所在地法

解决物权特别是不动产权法律冲突

3、行为地法

解决法律行为的形式要件法律冲突“场所支配行为”

4、法院地法

①所有的程序问题（包括时效问题）

②识别问题

③冲突法适用失败一概以法院地法代之

5、旗国法

解决船舶、航空器等运输工具在运输中发生的冲突①物权

问题②侵权问题

6、当事人合议选择的法律

解决涉外合同纠纷（包括一些特殊婚姻纠纷）

国际私法中意思自治是指“选法自由而非订约自由”。

实际裁判时可以拿法院地法衡量所选法律是否适用

7、最密切联系地法

与涉外民商事法律关系有最密切内在关系的某个特定法

主要起补充作用

主要解决合同、侵权纠纷（未约定合议法律时），有时也适

用于亲权纠纷等

注意来

1系属公式是专门针对双边型冲突所做的归纳

2系属公式和系属的区别

系属公式更为抽象，使之成为解决同类问题法律适用的指导

原则

三、准据法

冲突规范所指向的实体法

必须经过冲突贵发的指引

统一实体法第一顺位冲突规范第二顺位

“准据法国”实体法所在国

为避免反致①②必须是能确定当事人实体权利义务的实体

法

③必须结合具体案情才能最终确定

④必须是具体实体法规或法律条文

对比：系属，预先设定的一个概念（概括性）；准据法，最

终适用的结果（具体性）

（一）区际法律冲突

（二）时际法律冲突

（三）人际法律冲突：同一国中由于不同民族、种族、宗

教、部落、阶级成员之间

四、先决问题

概念：国际私法中的一项主要争议争议的解决必须以解决另

一问题为前提，该需要另外先行解决的问题就是先决问题。

构成要件

①主要问题的准据法必须是外国法

②先决问题对于主要问题具有相对独立性

a.能否单独成诉b.有冲突规则可提供援引

③依主要问题的准据法所属国法适用于先决问题的冲突规

范和依法院地法的适用于先决问题的冲突规则，会引出不

同的准据法，并得出相反的结论。

解决思路

同时对主要问题预先决问题进行一揽子解决（但此做法违反

不告不理原则）

解决方法

1.法院地法（主义）~法院地法第一顺位原则~适用法院地国

冲突规范

2.适用主要问题准据法所属国的冲突规范

3.个案解决~“两害相权取其轻”

五、冲突规范的运用

识别、反致、公共秩序保留、法律规避、外国法内容的确定

都是对冲突规范的削弱

（一）识别

涉外民商事法律纠纷解决程序：管辖—识别—法律运用—判

决—执行

1对案件事实进行定性和分类（初级识别）

2对管辖权规则和冲突规范规则的名词术语进行解释。（二

级识别……在我国不被承认）

★是适用冲突规范的先决条件★分析依据：法律概念、法律

制度、法律原则~随后进入运用阶段

识别产生的原因1、2、3、4

解决识别冲突1、法院地法（应用最多）2、3、4、5、6、

（二）反致

狭义反致（一级反致）：乙国实体法

本国法院→本国冲突法规范指引↘

本国实体法←乙国冲突规范

转致：乙国实体法法

本国法院→本国冲突法指引↘

乙国冲突规范→丙国实体法

（不遵循一事不再理原则）

间接反致：

实实实

↑

└———┐

冲→冲→冲

区别：反致，法院最终适用法院地实体法：转致，法院最终

适用第三国法

拒绝反致（有条件的接受反致）：即本国冲突规范只指向外

国实体法，当事人不会选择冲突法，只会选择能明确权利义

务的实体法（形成几种反致情况的原因）

反致产生三要件：

1、审理案件的法院认为，其冲突规范指向某个外国法，既

包括实体法也包括冲突法

2、相关国家的冲突规范所包含的连接点不一致或对相同连

接点的理解与解释不同

3、连接点产生了消极冲突——“致讼关系”的存在

双重反致（全部反致）★仅见于英美法系国家

由法官主观上判断根据客观情况进行判断是否适用反致

┌—————→实体法（乙）

│实体法（甲）←┐

││

冲突法（甲）—┐│

↑↓│

└——————冲突法（乙）

●不接受反致

●接受反致

反致的理论与实践

两种主张：1、赞成反致

2、反对反致

▲只有两种反致可以达到判决结果一致（狭义、间接）

▲可以减轻法官适用法律的压力

（三）法律规避

指当事人故意制造条件，改变冲突规范中连接点的构成事

实，以避开本应适用的对其不利的法律，并使对自己有利的

法律得以适用的一种脱法或逃法行为（目的违法）

构成要件*4

主观上：出于故意

规避对象：规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定

行为方式：当事人改变或制造连接点的具体事实

客观结果：规避行为已完成，且达到了对当事人有利的法律

目的

（四）公共秩序保留

如法院发现依其冲突规范适用外国法的结果违反本国的根

本利益、政策和基本法的原则等，法院可排除该外国法适用

的一种制度

公共秩序范围：国内基本制度、基本政策、基本原则、社会

公共利益的法律秩序与道德秩序

公共秩序立法

1、直接限制=消极防范

2、间接限制=积极防范

3、合并限制

公共秩序保留理论史

巴托鲁斯：法则区别说

胡伯：国际礼让说

萨维尼：法律关系本座说

孟西尼：？？？

违反公共秩序的判断标准

主观说

客观说（结果说）：外国法的适用最终危害到了法院地公共

秩序

“长臂管辖”〖英美〗

解决

1、代之以国内法

2、类推适用（适用类似的外国法）〖英美〗

应用公共秩序保留应注意的问题

1、区分国内公共秩序和国际公共秩序

2、援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不

应与外国公法的适用相混淆

3、是否可以援引公共秩序来限制条约中的统一实体法、

冲突规范的效力（可以）

法律规避/公共秩序保留的关系

（五）外国法内容的确定（查明）

准据法内容的查明

冲突规范的指引*3

1内国法：内国法内容的查明

2外国法：外国法内容的查明

3国际统一实体法：国际条约内容的查明、国际惯例内容的

查明

外国法的效力*2

大陆法系国家认为其与内国法效力一致

英美法系国家认为其是“有待查明的事实”

法官的职责*2

大陆法系：1查明事实2适用法律

英美法系：适用法律（由陪审团查明事实）

外国法内容的查明方法

1、当事人举证证明

2、法官依职权查明，无需当事人举证

3、法官依职权查明，当事人有协助义务

合同除外，5种途径当事人举证

外国法不能查明时的法律运用

1、缺失

2、不在法院地法的认识范围内

解决

1、取代法：一般以内国法取代

2、推定适用类似的法律

适用外国法错误的补救

1、由于适用了错误的冲突规范（内国法适用错误）

解决：允许上诉纠错

2、对准据法的认识本身错误

解决①“事实审”，大陆法系，上级法院只保证内国法适用

正确

②“法律审”，英美法系，外国法属于待证事实

③有错必纠原则

国际私法的主体

一、自然人

（一）自然人国籍

自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格

意义：1、当事人是否具有外国国籍是判断某一民商事法律

关系是否含有涉外因素的判断依据之一

2、是冲突规范的重要连接点

3、是本国国民在外国的民事权益受到侵犯时，回本国进行

诉讼时，本国法院行使管辖权的重要依据

（住所的意义相同）

国籍的取得

生来取得（原始取得）：血统主义、出生地主义、混合制

传来取得（继受取得）：国内法上，归化、婚姻（一般妻随

夫籍）、收养；国际法上，领土割让、国家合并

国籍的冲突（英美法上住所冲突）

积极冲突（多国籍）

解决：1、内国国籍优先原则

2、多国籍①时间上先后②居、住所地优先③关系最密切优

先

消极冲突（无国籍）

解决：1、以当事人居、住所确定

2当事人现在所在地

我国相关规定

目的：为了适用当事人的本国法

（二）自然人的住所

住所构成要素：1、当事人的意思表示——久住的意思表示

2、有居住事实

居所的确认只需要第二个条件

住所的分类

1、原始住所（固有住所、传来住所）

2、意定住所（选择住所）★行为能力人对原始住所“遗弃”

3、法定住所

住所的积极冲突、消极冲突

上级法院指定管辖原则：两便原则

（三）自然人权利能力确定

理论1、独立呼吸说2、胎动说

（四）自然人的行为能力

用以保护行为能力人的财产利益

1、年龄

2、心智——禁治产制度、准禁治产制度

3、品行——浪费制度：酗酒成性、成瘾

准据法适用一般原则：属人法原则

例外1、处理不动产的行为能力可由不动产所在地法确定

2、商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法

二、法人

法人属人法都指其国籍国法

法人国籍的确定

判断理论1、法人所在地说（主事务所所在地）

2、组成地说及登记国、准据法说（登记注册只表明了起始

时间，登记地说更容易导致法律规避；准据法说：法人权利

能力依何国法律取得？）

3、设立人国籍说

4、实际控制说

5、复合标准说

我国对法人认可的有关规定

1、临时来华投资，自动承认其在其本国的主体资格

2、在我国投资“三资企业”，是我国的法人，不存在认可问

题

3、在我国进行连续生产经营活动，以外国公司名义在我国

设立分公司等分支机构，向中国主管机关提出申请，依法登

记，领取营业执照

认可

1、资格，法人属人法

2、内国法中规定外国人权益的实体法规则（1）平等待遇（2）

优惠待遇（3）歧视性待遇

跨国公司

母公司——分支机构——次分支机构（相同国籍）

└子公司——次子公司（独立取得国籍）

三、国家

主体平等

国家主权，即豁免权

司法豁免权123

豁免理论

绝对豁免论

相对豁免论（限制豁免论）

四、国际组织

特殊性表现1234

五、外国人民事法律地位的几项制度

1、强调其在内国的权利义务状况

2、由实体法来体现

①国民待遇（平等待遇）：保证内国人与在内国的外国人民

事权利的平等

②最惠国待遇：保证在内国的外国人间的民事权利的平等

（适用领域：过境、签证、关税征收等）

两者区别：a表现形式b结果c适用领域

D立法上：国内立法、国际条约/默示互惠

③优惠待遇

④普遍优惠待遇

施惠国一方，对受惠国的产品给予优惠

受惠国一方，可以享受优惠的产品：工业制成品、工业半成

品

特点a非互惠性b普遍性c非歧视性

实现实质意义上的平等

最惠国待遇的例外

1、一国给与邻国的特权与优惠

2、边贸和运输方面的特权与优惠

3、有特殊历史、政治、经济的国家形成的特定地区的特

权与优惠

4、经济集团内部各成员国相互给与对方的特权与优惠

六、涉外失踪和死亡宣告的管辖权与法律适用

一般性原则：属人法原则

例外原则：1、解决实体问题的准据法

2、法院地法

3、财产所在地法

国际私法历史

略

分则

物权与涉外物权

一、涉外物权的法律冲突

适用物之所在地法

（一）分类

1、动产不动产的区分各国规定不同

2、物权客体的范围

3、物权的种类内容

4、物权的取得和消灭

5、物权的保护方法

（二）适用物之所在地法的基本原则的理论学说

主权说、等等等、等等、等、、

物之所在地法的确定方法

1不动产——不动产地理上的所在地

2有体财产

①运动或运动中的有体财产动产地理上的所在地

②运输工具注册登记地

3无体财产——债，债务人居住国；等等

物之所在地法的适用例外（6类）

运输中的物品

运输工具本身旗国法

与人身关系密切的财产关系

无主土地上的物

（三）国有化问题

国有化措施*2：征用、征收

特殊：没收

1、域外效力

必会受到物之所在国的抵制

否定外国国有化法令的域外效力的理由*5

国有化的补偿方式*3

具体补偿方式：1、货币补偿2、实物补偿时间至多3~5年

二、破产

所有的程序问题一概依法院地法

破产宣告的域外效力

单一破产：破产宣告具有域外效力

复合破产：破产宣告不具有域外效力

└在实践中被广泛接受，导致国际私法诉讼中允许一事两诉

债权

一、分类

法定之债：侵权行为、不当得利、无因管理

解决途径：冲突法—→准据法【产生方式一】

└〖客观论〗

意定之债：涉外合同

解决途径：意思自治（即选法自由）—→准据法（合同准据

法）【产生方式二】—→进行审查（产生原因①

未做选择②选法无效）

└〖主观论〗

合同成立与否①当事人行为能力②合同形式③合同内容

★合同中选择的准据法同时作为认定合同效力的准据法

产生两种理论：整体论、分割论

二、合同准据法选择

冲突法→准据法

选定→审查

审查内容1、当事人行为能力2、合同形式3、合同内容

审查可进行的阶段1、订立时2、出现纠纷时3、开始诉讼后

审查中的整体论：三方面都由当事人选择的准据法确定

审查中的分割论：内容由所选准据法确定，实践中普遍采用

三、确定合同准据法的具体原则

1、意思自治原则（选法自由）

选择方式：明示、默示

选法范围：必须是实体法

选法变更条件：不得影响合同效力

2、最密切联系原则（主体为法官）

★合同领域不存在反致

大陆法系称为“特征性履行原则”

概念

具体化

“履行行为”：支付、交付（特征性）

具体化操作：①双方的代表性履行行为

②确定哪一方最有特征性

③具有特征性一方的居、住所地法即为准据法

3、客观标示说

4、合同自体法说（存在于英美法的选法理论，一种组合

学说）

合同准据法：必然状态

合同自体法：合同准据法的应然状态

自体法包含的内容：

1、当事人明示选择的法律—→2、当事人未选择或选择失败，

则依合同相关内容判断当事人所选择的法律—→3、根据最

密切联系原则选择

▲意思自治原则与最密切联系原则的联系

▲特征性履行原则与最密切联系原则并存于法规中，并以后

者衡量前者

特殊国际合同的种类和法律适用（意思自治的例外）

雇佣合同——┐

消费合同——主题双方法律地位不平等

保险合同

不动产合同

△我国规定的几种特殊合同p209

四、涉外侵权的法律冲突

一般涉外侵权的法律适用*3

侵权行为地法（侵权行为传统上被视为准犯罪行为，故往往

关系到行为地国家的公共秩序）

↓导致

法院地法、当事人共同属人法

↓发展

重叠适用法院地法与侵权行为地法

新规则*4

1、共同属人法

2、有限意思自治原则

3、侵权行为自体法：侵权行为地法与最密切联系的组合

4、有利于原告的选法原则：保护弱方当事人原则

侵权行为地法的适用

地点确定原则1、侵权行为发生地

2、损害结果地

3、两者不一致时由法官选择

法官选择时应遵循的国际原则：最密切联系原则、有利于原

告原则

最密切联系原则1、加害完成地

2、损害结果发生地

3、侵权行为过程中任一地点

侵权行为的细化

四个例外规则

1公共秩序

2海运过程中的侵权行为规则

①船舶内a乘客与乘客间b乘客与船员间

②船舶外a船与船b船与海上设施c船造成的环境污染

3航运过程中的侵权行为规则

4产品责任

婚姻家庭

目前无统一实体规范

1、属人法规则

2、公共秩序保留→法院地法

（一）婚姻问题

结婚

1形式，适用行为地法

2实质，属人法①丈夫属人法②夫妻共同属人法③各国属人

法④法院地法（特殊）

离婚

1形式，方式：诉讼、协议（因不被大多数国家承认，故可

由法院转化为判决执行），适用法院地法规则

2实质，条件（理由）→①属人法②法院地法→导致“跛脚

婚姻”

3管辖权问题

一般情况：原告就被告

级别管辖：涉外离婚（中院以上）

（二）家庭问题

夫妻关系*2

1人身

2财产①意思自治原则②属人法原则

财产规则分类

单一制

区别制：动产、不动产（适用不动产所在地法）

亲子关系*3

1父母、婚生子女之间

2父母、非婚生子女之间

准正制度①父母事后认领②亲生父亲认领③其他方式

3父母、养子女之间

收养人

被收养人：只与养父母有法律上的关系；与亲生父母、养父

母亲属无法律上的关系★卑亲属不能受养尊亲属

我国对此三类关系在法律地位上无区别，权利义务相同。是

进步的。

继承

一、法定继承

1法定继承人的范围

2法定继承人的顺序

★对配偶继承的规定

法定继承立法例

1单一制（立法趋势）

被继承人属人法

①单一准据法②承认执行上存在困难

2区分制

①多准据法②易于执行

我国：动产适用属人法、不动产适用所在地法

★在遗嘱继承上单一制更为优越

二、遗嘱继承

遗嘱成立要件

1能力

2形式——多元化属人法（本、住、居）

3内容——①特留份②遗嘱解释③遗嘱效力——各国继承准

据法（由单一制、区分制确定）

△判决的承认与执行

1双边条约

2互惠关系

3同时加入的区域性条约

三、无人继承的遗产

由继承的准据法认定

理论基础

大陆法系：将国家推定为遗产最后继承人（继承取得）

英美法系：“无主财产”取得（先占取得）

冲突解决——分割动产不动产，动产归被继承人所属国、不

动产归所在地国

程序法

司法

大陆法系分为

法国支系（拉丁法系）

德国支系

一、管辖权

（一）管辖权冲突

消极冲突——在理论中与现实中均不存在

积极冲突

产生原因：

同一时间中1同一当事人同时以同一身份在不同国家提起诉

讼——产生“一事两诉”（一事两审、平行管辖），在国际纠

纷中有存在的合理性，涉及主权、判决的承认与执行

2同一当事人同时以不同身份在不同国家提起诉讼

诉讼判决竞合问题

1执行国若同时在审理该案，会拒绝他国判决执行

2执行国对不同国对同一案件的判决，执行的先后顺序见判

例

协调原则

1受理在先（条约）

2不方便法院原则（以保护被告为目的）——由被告提起抗

辩，理由为取证、执行困难，路途遥远等因素△有防止一

事两诉的效果

3禁诉令制度

4条约

2、3、4存在于英美法系

（二）管辖权分类

直接管辖权

间接管辖权

判决审查：1实质审查

2形式审查——法院的管辖权（依审查国法律）此即间接审

查的内容

（三）国际民事诉讼管辖权

我国民事诉讼法二、四篇

法律适用的前提条件

管辖权的确定直接导致准据法的确定

“择地行诉”，当事人自主选择，概念

影响因素

属人管辖权

属地管辖权

行为的管辖权

级别管辖

选择管辖法院的原则

一般：原告就被告

特殊：被告就原告（合同类、侵权类）

专属管辖：民诉规定了四种

协议管辖

审查：只审查形式问题；按审查国法律进行审查，即间接管

辖权

各国的直接管辖权都有扩张倾向，间接管辖权对此作出了有

力限制

二、法律适用

司法协助

由民事诉讼法规定

狭义上：判决的承认与执行

广义上：判决的承认与执行、司法文书的送达和域外调查取

证

一、判决的承认与执行

实质上审查：司法实践中存在

形式上审查：1做出判决的法院是否有管辖权

2判决是否已生效

3程序是否公正

4判决是否合理合法

5是否违反国内公共秩序

6准据法适用是否合理

7是否有互惠关系（上述条件的前提）

8诉讼是否竞合

我国不审查第一项，审查剩余七项

二、司法文书的送达和域外取证

（一）文书送达

直接送达：领事、邮寄、公告、其他方式

间接送达：委托（我国的中介机构——司法部）

（二）域外调查取证

直接取证：领事取证、特派员取证、当事人及其代理人自行

取证（后两项为英美法系规定）

间接取证：委托

以上。