国际私法学说

三、国际私法学说

14世纪前，被称为国际私法的萌芽时期。在古代，各国间就已经出现了国际民事往来，

但古代文明国家普遍否认外国人能成为法律关系的主体，外国人仅具奴隶的身份。古希腊各

城邦的法律，对于外国人的婚姻、财产遭到损害时，都不给予保护。古罗马建国初期也只承

认罗马公民是权利主体，外国人被视为“敌人”，得不到法律的保护，因而更说不上适用外

国法。随着罗马的扩张和同其他民族交往的增加，一方面它注意到其他法的存在，另一方面

提出如何处理罗马市民和异邦人的关系问题。因此，逐渐产生一种专门调整罗马市民与非罗

马市民间，以及非罗马市民相互间的民事法律关系的“万民法”。它的特点是：由法官根据

当事人的血统确定每个法律的适用范围。所以，这种万民法仍然是国内法，它常被视为国际

私法的萌芽。由于它没有形成一个完整的体系，也不是法律的适用规则，所以，当时并没有

产生国际私法。到了公元476年，西罗马帝国灭亡后，欧洲大陆各民族迁徙频繁，但一个民

族异地迁居，仍然保留原有的法律习惯。如拉丁民族遵守罗马法，日尔曼民族遵守日尔曼法，

法兰克民族遵守法兰克法。也就是说，法律只支配本民族，不以领土而改变，这就是“种族

法”时代或“属人法”时代。法国里昂有一大主教写道：常常是走在一起或坐在一起的五个

人中，每个人都在自己的法律的效力下生活。因此，法院在审理案件时，法官不得不发出“你

是依什么法律生活”的提问。这种“种族法”或极端的“属人法”与现代国际私法上的属人

法不同，它不是在法律冲突情况下选择当事人的属人法，而是各种族的人在发生法律行为时

各按各的法律管辖与制约。10世纪后，封建制的生产方式在西欧出现，建立许多封建王国。

此时，领土观点逐渐加强，占有的土地决定一个人的身份、地位。于是，“属人法”主义逐

渐被“属地法”主义代替，即在一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯。这种属

地法严格地限制外国人的权利。一个人异地迁移，可能丧失财产和自由，也无法结婚、立遗

嘱等。这就严重阻碍各国人民正常的往来，为此，人们逐渐意识到有必要限制严格的属地主

义。国际私法正是在限制属地主义的理论探讨过程中逐渐产生的。

国际私法的正式产生，是在14世纪，伴随着国际私法学说的产生而产生。从14世纪到20

世纪，围绕着法律适用的理论依据和具体方法这两个问题，先后诞生了“法则区别说”、“法

律关系本座说”、“既得权说”、“本地法说”、“政府利益分析说”、“最密切联系说”

等国际私法的学说。

（一）法则区别说

13世纪后，“法则区别说”在意大利出现，标志着一个新的法学理论

——国际私法学的诞生。法则区别说发端于意大利，16世纪传入法国，17世纪在荷兰流行并

得到新发展。

１．意大利的法则区别说

意大利的地理位置得天独厚，资本主义经济率先产生，形成许多大城市，各大城市又逐

渐演变为独立的城市国家。各城市国家拥有各自编纂的法典，称为“法则”。这些“法则”

仅在各城市国家境内有效，因此罗马法作为普通法，各“法则”成为特别法。各城市在处理

涉外案件时，一般是依“特别法优于普通法”，由于各法则不尽相同，与作为普通法的罗马

法也存在相异，所以就产生法律冲突，如在甲城市签订的契约，取得的判决，一旦到了乙城

市，则可能不被承认。最初，关于法律冲突的法律适用完全交给审判员决定，遇有争议发生

时，当事人选择了哪一个审判员，也就表明他同时选择了该审判员所使用的法律。而审判员

起初似乎都只适用他们自己城市的法律，于是在12世纪末期阿尔德里古率先提出了审判员应

适用那个“较好的”并“较为有用的”法律的观点。但这两个标准都是模糊不清的。于是，

当时各城邦国家大学里的法学家开始寻求解决这种法则之间冲突的方法。其中最著名的是

“法则区别说”。

意大利法则区别说的代表人物是后期注释法学派的集大成者巴托鲁斯。所谓注释法学派

是指西欧11世纪末到15世纪，随着资本经济的萌芽和发展而产生的一支与神学法学相对抗的

新的法律思想派别，该派别以研究罗马法为中心。早期注释法学派主要对查士丁尼《民法大

全》等文献进行文字注释，将罗马法视为超时间和超国家的永恒的东西，天真地认为通过注

释后，罗马法律能解决现实的所有问题。后期注释法学派则致力于罗马法和实际生活的相结

合，对罗马法的研究已从注释转变为提出法律的原则和依据，建立法律的分析结构，促进判

例法的发展。在后期注释法学派的努力下，开始探讨外国法适用的理论，而且逐渐形成了一

些类似于后来的冲突原则的东西。

巴托鲁斯曾任波伦亚、比萨潘鲁茄大学的法学教授。他在前人研究的基础上，主张从法

则本身的性质入手，把所有的“法则”分为“人的法则”、“物的法则”。人法，指关于人

的身份关系和行为能力的法则，具有域外效力，即适用于境内、的本国公民；物法，指

关于物的法，不具域外效力，具绝对的属地效力，即仅适用于境内的一切物。他在此基础上

还提出了许多重要的法律适用规则，如：行为能力和权利能力适用属人法；法律行为的方式

依行为地法；物权依物之所在地法；诉讼程序依诉讼地法等。

法则区别说作为国际私法学说的最早形态像一颗新星出现在意大利北部城邦的上空，其

意义是十分重大的：首先，这个学说纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内域外效

力这个法律冲突的根本点，第一次将解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的侧面来

进行探讨，这就是：（１）城邦国家的法则能否适用于在领域内的一切人包括非城邦居民；

（２）城邦国家的法则能否适用于域外。其次，首次站在双边的立场上研究法律的适用问题，

使国际私法能真正具有国际性。第三，它所创立的一些基本冲突规范，对后来国际私法的形

成和发展产生了重大影响，有些规则至今仍为世界各国采纳。所以，不少西方学者把巴托鲁

斯称为“国际私法之父”。

但是，从根本上讲，一切法律关系都是人与人的关系，在现实生活中也并无纯粹的关于

物和纯粹的关于人的法则。因此，巴托鲁斯完全借助于法则的语法结构来划分“人法”与

“物法”，是十分牵强的。例如，英国习惯法上的“长子继承制”能否适用于采用罗马法“诸

子平分制”的意大利境内的土地，则完全取决于英国习惯法上的该项规定的词语结构如何

了：如果英国习惯法的规定为“不动产应归于长子”，因其主词是“不动产”，所以这一规

定是属于物法，它只能严格地适用于死者在英国的财产，因而在意大利的土地就应由死者诸

子平分；但是，如果英国习惯法的规定为“长子应继承财产”，因其主词是“长子”，所以

这一规定属于人法，而人法是有域外效力的，便可适用于意大利，从而死者的长子就可以完

全取得在意大利境内的土地。“长子继承不动产”和“不动产归长子继承”表达的含义本来

是一样的，但在法则区别说学者看来，前者是人法，具有域外效力；而后者是物法，没有域

外效力，这显然是不科学的。因此，有人评价他们的解释是玩“文字游戏”。

２．法国的“法则区别说”

16世纪，意大利的人文主义思想开始传入法国。在这样的历史条件下，国际私法的研究

中心从意大利转到了法国。

法国的法则区别说的突出代表是杜摩兰和达让特莱。他们分别生活在法国的南方和北

方，分别代表着新兴资产阶级的利益和封建主的利益，理论观点因而截然不同。

杜摩兰是当时巴黎的一位高级律师、图宾格大学教授。他赞成把法则分为人法、物法和

行为法三类，但他认为只有在不依据双方当事人的自主意思而直接取决于法律的强制性时，

才有必要作这种划分。他在《巴黎习惯法评述》一书中，提出了“意思自治”原则。他认为，

在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一习惯法，即使当事人于契约中未作明示的选

择，法院应推定其默示的意思，以确定应当适用的法律，即根据整个案情的各种迹象来判断

双方当事人意思之所在。

与杜摩兰同时代的学者达让特莱是法国北部布列塔尼省的贵族，著有《布列塔尼习惯法

释义》和《布列塔尼的历史》两本书。他站在杜摩兰的对立面，反对契约当事人实行“意思

自治”，极力推崇属地原则。他的主要观点是：第一，一切习惯法原则上都是属地的，仅在

立法者的境内有效。由于主权是属地的，主权只及于它的境内，法律也只及于它的境内，在

其无效。根据这个原则，他提出物权问题依物之所在地法，不动产的继承依不动产所在

地法。第二，在适用属地原则的条件下也有例外，关于纯属人的身份能力的法律，如规定成

年年龄的法则，规定亲权的法则等，可例外地适用属人法。第三，除了人法和物法之外，还

有一种“混合法则”，即同一法则兼及于人和物两个方面。他认为“混合法则”也适用属地

法。

杜摩兰的学说代表了新兴商人阶级的利益，在客观上有利于促进贸易的发展和统一市场

的形成。因为，按照意思自治原则，双方当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法，

从而摆脱本地习惯法的束缚，冲破属地原则的禁锢。这样一来，先进的法国商业中心巴黎的

习惯法，就可适用于法国全境。这有利于实现法国法律的统一，也促进了当时法国资本主义

的发展。杜摩兰的“意思自治”原则，渐渐发展成为国际社会普遍接受的确定契约准据法的

首要原则。

达让特莱的思想反映了当时封建势力的要求，他极力推崇具有封建割据性质的地方自

治，主张一切法律附着于制定者的领土，由于主权只能而且必须在境内行使，法律也只能而

且必须在境内行使。这在法律适用问题上几乎又回到了过去的绝对属地主义立场上，因而对

当时的法国的影响并不大，但是在国际私法的发展史上却为17世纪荷兰学者所借鉴，形成了

荷兰的“法则区别说”。

３．荷兰的“法则区别说”

17世纪初，荷兰资产阶级革命取得胜利，荷兰建立了世界上第一个资产阶级共和国。荷

兰对外贸易迅速发展，称为当时欧洲经济的中心。然而，当时的荷兰仍处于封建国家的包围

之中，国际地位十分孤立，它一方面需要维护国家主权独立，另一方面又要大力发展海外贸

易。在这种情况下荷兰法学家们吸收了达让特莱的法律属地主义的学说，同时受国际法大师

格老秀斯“国家主权”概念的启示，提出了适用外国法是由于主权国家间“礼让”的结果。

从而建立了在国家主权观念基础上的荷兰“法则区别说”，即“国际礼让说”。

荷兰“法则区别说”的主要代表人物是胡伯，他长期从事历史、政治和法律等领域的研

究和教学工作，晚年曾担任弗里斯兰省高级法院法官。他在《论罗马法与现行法》一书第二

编中提出了著名的三原则：（１）任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但

在无效。（２）凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民。

（３）每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自

己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。这三条原则，前两

条讲的是属地原则；第三条讲的是适用外国法的根据和条件。

胡伯继承和发展了达让特莱的学说，他们虽然都主张属地原则，但有着实质的不同。胡

伯的学说代表了新兴资产阶级的利益，有一定的进步意义；而达让特莱的学说则主张闭关自

守，代表的是封建领主的权益，不利于资本主义经济的发展。

（二）萨维尼的“法律关系本座说”

萨维尼是德国柏林大学教授，著名的国际私法学家，也是国际私法的革新家。他从一种

普遍主义的（即国际主义）立场出发，认为应适用的法律，只应是各该涉外民事法律关系依

其本身性质所具有的“本座”所在地的法律。他不讨论法律的域内域外效力问题，而主张平

等地看待内外国法律，这样就能达到以下的目的：即不管案件在什么地方提起，均能适用同

一个法律，得到一致的判决。

萨维尼建立这一理论的根据是：他认为应该存在着一个“相互交往的国家的国际法律共

同体”，并且存在着普遍适用的各种冲突规则。因为在他看来，法律关系依其性质总是与一

定地域的法律相联系，内外国法律既然是平等的，而每一法律关系按其本身的性质必定有其

本座，只要出法律关系的本座在哪个国家，就可直接适用这个国家的法律，大可不必在意

这个法律是内国还是外国。

他把涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类，并认为：

住所是人的归属之处，所以人的身份能力应以住所为本座；物是可感知到的，并且必然占据

一定的空间，故物之所在地应为物权法律关系的本座；债为无体物，并且不占有空间，因而

常常需要借助某种可见的外观来表现其形态，故应借助形态而定其本座，而这种外观形态有

两个，一个是债的发生地，一个是债的履行地。因为债的发生地常带有偶然性和临时性，而

债的履行是债的本质，且当事人所有的预期均集中于此，故应以履行地为其本座；继承的本

质在于在财产所有者去世时，将财产转移给他人，这意味着人的权力的扩张，也意味着他超

越人的生命极限的意志的扩张，这种意志可以表现为一个明示的意图（如遗嘱继承），也可

能是一种默示的意图（如无遗嘱继承）。所以萨氏认为从总体上讲，遗产继承的本座法应是

被继承人死亡时的住所地法。关于家庭法，他主张婚姻的本座法应是作为一家之长的夫之住

所地法。即使有人主张婚姻也是一种合同关系，他也认为适用作为合同之债的履行地的丈夫

住所地法，因为在那里才是婚姻所产生的婚姻义务之履行地。对于亲权，他主张以子女出生

时父的住所地法为本座法。对于监护，则主张对监护的设立以监护人的住所地法为本座法；

而对于监护的管理，应以有权管辖该监护人的职责的设立与执行的法院地法为其本座法。关

于行为方式，则不论财产行为或身份行为，均应以行为地为本座；关于程序问题应以法院地

为本座；等等。

萨维尼的学说开创了一条解决法律冲突，进行法律选择的新路子。在西方，有的学者甚

至把萨维尼的理论喻为国际私法中的“哥白尼革命”。其贡献主要表现在：第一，抛弃延

续了500多年的法则区别说。他不是从法律分类的角度来探讨哪种性质的法律可以适用于哪

些法律关系，而是从分析法律关系的性质入手来研究各种性质的法律应当适用什么地方的法

律。第二，平等看待内外国法律的价值。第三，后来的“最密切联系”原则从之合理的内核

中到理论依据。英国国际私法学家戚希尔和诺思也认为，尽管英、美法的基础是经验的，

而不是逻辑的，但是它们的法院在实践中所采用的选择准据法的方法，在客观上是与萨维尼

的方法一致的，二者是依据有关的全部因素，力求在各个案件中出与它们最相适合的，或

最有密切联系的法律。第四，大大推动各国国际私法的法典化进程，并且各国的立法大都套

用“法律关系本座说”的理论模式：先规定法律关系，然后再确定应适用的准据法。即“……

法律关系，适用……法律”。

不过，萨维尼所说的国际社会存在着一种“国际法律共同体”，只是一种幻想而已；另

外，他所说的法律关系的“本座”，实际上把复杂的法律关系过于简单化，不免造成法律适

用的僵化性和机械性。

（三）孟西尼的“国籍主义”

意大利16世纪，随着商业贸易的发展，出现了大批流向海外的移民，这就需要保护这些

移民的利益。在这样的政治经济形势下，孟西尼的学说产生了。

孟西尼是意大利19世纪中叶的一位政治家兼法学家。他于1851年在都灵大学发表了题为

《国籍乃国际法的基础》的著名演说，极力主张每个人都适用他本民族的法律。他的学说可

归纳为三个主要原则：（１）民族主义（即国籍）原则。他认为，每个人无论到哪里，都只

服从其本国的法律，都应按自己国家的法律生活。因此，法院在审理涉外民事关系中有关人

的身份能力、亲属关系、继承关系时，都应适用当事人本国法，只有这样，才是尊重民族和

国家的主权。（２）意思自治原则，即自由原则。按这一原则，关于合同，均应按照当事人

的自由意思适用法律。（３）公共秩序原则。他认为如果适用外国法（即当事人本国法），或

按照当事人意思选择的法律违反本国的公共秩序，就不予适用，而适用法院地法。

孟西尼把国籍主义原则提高到国际私法基本原则的高度，推翻了自荷兰“法则区别说”

以来强调的“属地主义”和萨维尼的以住所地法作为“属人法”的主张，赋予“属人法”以

新的内容——本国法。因此，他的学说在19世纪的意大利占了统治地位。与此同时，他的学

说对欧洲其他国家的国际私法也产生了较大的影响，1865年《意大利民法典》、1889年《西

班牙民法典》、1896年《德国民法施行法》以及1898年《日本法例》都采用了孟西尼的国籍

原则，许多公约也采用了这个原则。

（四）戴西的“既得权说”

英国是个老牌的资本主义国家，曾在世界上侵占了很多殖民地，因此它要竭力维护其海

外的既得利益。英国近代的国际私法就是在这种历史条件下逐步发展起来的。

对英国国际私法作出最大贡献，并以自己的学说标志着国际私法的一个里程碑的是牛津

大学的法学教授戴西。他在1896年出版的《法律冲突法》一书中，虽以法律的严格属地性为

出发点，但又主张，为了保障合法法律关系的稳定性，对于依外国法有效设定的权利，应该

坚决加以维护。他认为：（１）凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所

承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认与执行（他的第一原则）。他认为

“承认根据外国法取得的权利是现代文明的一项主导原则”。（２）如承认与执行这种依外

国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则，以及国家主权相抵

触，则可作为例外，不予承认与执行（他的第二原则）；（３）为了判定某种既得权利的性质，

他认为应该依据产生此种权利的该外国的法律（他的第五原则）；（４）他还坚持“意思自治”

原则，认为当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力（他的第六原则）。

这种理论的核心是，法官只负有适用内国法的任务，他既不能直接承认或适用外国法，也不

能直接执行外国的判决。因此，在上述情况下，法官所做的既不是适用外国法，也不是承认

外国法在内国的效力，只不过是保护当事人根据外国法或外国判决已取得的权利。

在国际私法理论的发展史上，既得权说产生过很大影响，戴西的学说曾得到许多国家法

学家的拥护。美国的比尔主持编订的《第一次冲突法重述》（1934年），就把这个学说作为该

书的理论基础。比尔认为，当法律产生一个权利时，这个权利本身就成了一个事实，除非被

自己的法律所改变，它应该在任何地方都得到承认。

（五）斯托雷的“属地主义学说”

美国原为英国的殖民地，1776年美国脱离英国而独立。自1865年南北战争结束后，资本

主义工商业迅速发展，各州居民间的交往日益频繁。而且19世纪以来，欧洲大陆各国人民怀

着美好的愿望纷纷投奔新大陆，在这种条件下，在美国的不同国籍居民间的民事纠纷也与日

俱增，美国国际私法迅速发展起来。

斯托雷曾任美国哈佛大学教授，北美合众国高等法院法官。1834年，他发表了《法律冲

突法评论》一书，继承了荷兰学派的国际礼让说，并且把属地主义路线作了进一步发展。根

据胡伯的三原则，他在自己的学说中也提出了三项类似的原则，那就是：

（１）每个国家在它自己的领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而每一国家的法律

直接对位于其领域的财产，所有居住其上的居民，所有在它那里缔结的契约与所为的行为，

具有约束力与效力。

（２）每一国家的法律都不能直接对在其的财产发生效力或约束力，也不能约束不

在其境内的居民，一个国家的法律能自由地去约束不在其境内的人或事物，那是与所有国家

的主权不相容的。

（３）一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家适当的法学理论

和礼让以及法律上的明示或默示同意。他的第一项原则综合了胡伯的第一、二项原则，他的

第二项原则是以另一种方式重述了胡伯的第一项原则的最后一句话。他的第三项原则则明确

地把“国际礼让”表述为一种国内法上的规定，从而完全否认国际礼让是习惯国际法加给国

家的一种义务。

斯托雷的学说虽然缺少理论的创造性，但其进步性在于：第一，根据国际礼让，法院便

可以适用外国法。这是斯托雷在法律适用理论上的开明之处。第二，抛弃了法则区别说把法

律分为人法、物法、混合法的传统做法，通过对大量案例的分析，总结出各种不同的涉外民

事法律关系，如人的能力、结婚、离婚、监护、法定继承、遗嘱、动产、不动产、合同、管

辖权、外国判决的效力等。根据每类法律关系的性质，来确定法律适用的原则，这无疑是个

历史的进步。第三，从方法论上看，斯托雷把他的学说建立在分析美国各州州际冲突的丰富

的判例基础之上，形成了独特的判例分析法，这对以后的国际私法理论产生了很大影响。哈

佛大学冯·梅伦指出，“斯托雷法官的《法律冲突论》构成了美国当时冲突法学说的主要趋

势”。所以，斯托雷被誉为美国国际私法的奠基人。

（六）库克的“本地法说”

库克是美国法学家。他于1942年出版了《冲突法的逻辑与法律基础》一书，提出并系统

论证了“本地法说”。他认为，法院在审理涉外民事案件时总要适用自己的国内法。只是如

果该案件中有根据外国法产生的权利，可以把这种权利转化为国内法产生的权利予以承认，

即把该外国法“并入”国内法中去。

但这种理论与“国际礼让说”及“既得权说”不同，他认为内国法院适用或承认和执行

的，不但不是外国的法律，而且也不是依外国法创设的权利，而只是由它自己的法律所创设

的权利，即内国的权利，本地的权利。也就是说，他主张既不适用外国法，也不承认根据外

国法产生的权利，一切按自己的法律，实际上是对外国法律采取一概否认的态度。这种理论

彻底批判了“既得权说”，给了它毁灭性的打击。

另外，他主张不要从哲学家或法理学家的逻辑推理中去获取应适用的冲突原则，而应该

通过考察，总结法院在处理法律冲突时实际上是怎样做的，来得出应适用的规则。这对在美

国开辟以实用主义理论研究国际私法的道路是不无推动作用的。

但库克的学说过分夸大了法律的属地性，把国家主权原则与在一定条件下依内国法适用

外国法截然对立起来，因此，他的学说出笼之后，遭到学术界的普遍反对。

（七）卡弗斯的“优先选择原则”

卡弗斯，哈佛大学国际私法教授。他于1933年在《哈佛大学法学评论》上发表一篇题为

《法律选择过程批判》的文章，指责传统的冲突法制度只作“管辖权选择”，而不问所选法

律的具体内容是否符合案件的实际情况与公正合理的解决，因而是很难选择到更好的法律

的。他认为传统的“管辖选择”的欠缺性表现在：首先，因对被指定的国家的实体法内容缺

乏了解，而在发现它不符合法院国的利益时，往往需要借助公共秩序保留、反致等方法来加

以排除；其次，对某一类性质的法律关系只指定一个立法管辖权的方法，已不能满足日愈复

杂的涉外民事关系的需要；再次，对一些本来可以而且应该分割为不同方面的法律关系，为

了追求法律适用上的方便或结论的协调一致而一概不允许分割，以避免分别适用不同国家的

法律，也并不一定有利。他甚至还批判了比尔的《第一次冲突法重述》“并没有包含发展原

则，而且不能给冲突法发展提供方向。它是一个封闭的系统”。于是他主张改变这种只作“管

辖权选择”的传统制度，代之以“规则选择”或“结果选择”的方法。

他认为，法律适用应遵循两条标准：一是要对当事人公正，二是要符合一定的社会目的。

为符合这两条标准，法院在决定是适用本国法还是外国法之前，要考虑三个方面的问题：首

先是要审查诉讼事件和当事人之间的法律关系；其次要仔细比较适用不同法律可能导致的结

果；最后是衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策。

1965年，卡弗斯出版了《法律选择程序》一书，提出了七项解决法律冲突案件的“优先

选择原则”，完善了他倡导的“公正论”。也就是说，主张应通过司法实践，逐步总结出一

套法律适用规则，使那些能较好解决纠纷的法律得以优先适用。

卡弗斯的这一理论首次提出直接对实体法进行选择的大胆设想，为许多人所接受，开创

了美国冲突法理论中的“较好法学派”。但也因其抽象模糊而遭到批评，如我国国际私法学

者李浩培指出，“他提出的‘公平’标准过于抽象模糊，‘社会政策’又多种多样，难以用

来进行比较，即使对法律抵触问题作出妥善解决，也只是解决个别具体案件，而很难形成一

般的法律规则”。

美国宾夕法尼亚州法院法官科恩在1970年审理的“西波拉诉夏波斯卡案”中采用了卡

弗斯的第二条优先选择原则。

（八）柯里的“政府利益分析说”

1963年，美国国际私法教授柯里将以往的一些论文汇编成一本《冲突法论文集》出版，

在这些论文中提出了“政府利益分析说”。“政府利益分析说”的主要内容包括：

１．政策问题

柯里认为，任何州或国家的法律规范都是用来体现政府政策的，或者说，在法律规范的

背后都隐藏着立法者的某种政策。柯里说，立法者不是法官也不是其他人，而是政府政策的

制定者。在这里，所谓政策，可能是政府的“社会政策、经济政策，也可能是行政政策”。

立法者制定某一法律规范的目的，是为了通过适用该法律规范而促使政府的某一特定政策得

到实现。

２．利益问题

柯里认为，由于某个州或国家适用其法律规范的目的在于实现其政府的相应政策，所以

该州或该国在适用其法律规范方面就存在着某种利益，而这种利益显然是政府利益。然而，

尽管各州或各国在适用其自己的法律方面都存在着某种利益，但在具体情形下，各州或各国

所主张的利益则并不一定是“合法的”或“合理的”。因此，法院在审理某个具体案件时，

只能适用具有合法的或合理的政府利益的那个州或国家的法律。

３．分析方法问题

法官在确定法律适用问题时，如何判断各有关州或国家在具体案件中是否具有合法的或

合理的利益呢？根据柯里的理论，法官应当采用“政府利益分析”方法来解决这个问题，然

而法官在运用这种分析方法时，从方法上讲应当采取两个具体步骤：首先必须确定构成某条

实体法规范基础的政府政策是什么样的政策，具有何种目的的；然后必须确定制定这一实体

法规范的州或国家在将这一政策适用于具体案件时是否具有利益。也就是说，他认为，每一

个国家的实体法都表现着一定的目的或政策，国家在实现自己法律的目的或政策过程中自然

会得到一种利益。在审理涉外案件时，如果只有一个国家有合法利益，就应适用这个国家的

法律；如果两个国家有合法利益，而其中一国为法院地国时，则无论如何应适用法院地法，

即使外国的利益大于法院地国的利益；如果两个外国有合法利益，而法院地国家为无利益的

第三国时，则既可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。

柯里提出“政府利益分析说”以后，它在美国各州法院以及美国法学界产生了极其深刻

的反响。利弗拉尔高度评价了柯里学说的价值，并在他所主张的“影响法律选择五个因素”

理论中采纳了柯里的观点。利弗拉尔教授认为，如果法院根据法院地的社会政策和法律政策，

强烈地感觉到法院地对案件有确定的关系，那么该法院就完全有理由根据这种利害关系适用

法院地法。他还指出，法院能够表明它对案件具有利益，是影响法律选择五因素中最主要的

因素之一。柯里的学说也得到了美国《第二次冲突法重述》的肯定，并在其体系中占有重要

一席。例如该重述第六条第（二）款（c）项规定，“在解决特别问题时，其他有利益州的

有关政策和这些州的相应利益”应被视为选择应予适用的法律的一个因素。与此同时，“政

府利益分析说”在美国的司法实践中也引起了强烈的反响，并在很大程度上影响了美国的司

法实践。“尽管在各州法院中存在着许多各种各样的观点，但是美国最高法院却坚定地遵循

利益分析法，并把它作为检查各州冲突规范是否符合宪法的方法。”

虽然柯里的“政府利益分析说”沉重打击了美国传统国际私法理论，并且还得到了美国

法学界和司法界的普遍承认，但也不可避免地遭到一些批评。有些学者和法官就根本反对柯

里教授的这种理论，认为对业已确立的传统国际私法理论进行批判和改革是毫无道理的。密

执安州最高法院的一位法官就曾这样说过，新提出的学说产生的没有回答而且可以认为是回

答不了的问题所造成的困境，要比人们所公认的（尽管有时的确是不公正的）传统国际私法

规范造成的困境大得多。另一些学者则指出，传统国际私法学说在解决法律适用问题上，的

确不完善，但这并不能成为废弃这个为人们已经熟悉的传统国际私法制度的正当理由。有些

学者和法官对柯里提出的分析法律背后的政府政策之观点进行了批评。第一，每条法律未必

都有政府的政策。第二，要求法官对法律背后的政府政策进行分析，法官就必须了解各有关

国家的政府政策，这显然会加重法官的任务。第三，十分明显，柯里是赞成尽可能适用法院

地法的。依这种理论，法院在大多数情况下，总会认为自己的国家在案件处理中有“合法利

益”，这就等于否定了冲突法存在的必要了。英国学者莫里斯曾指出：柯里“试图抛开法律

选择规范的做法，就像要抛出一个自动飞回的飞镖”。第四，克露默认为，这种法律适用理

论是一种“零和博弈”。即法院地以牺牲其他州的政府利益为代价，换取本州的政府利益的

实现。如各州都照此行事，实际上最终谁都不能获益，而且会助长当事人“挑选法院”的行

为。有一些学者认为，在解决法律选择问题时，法院所关心的应当是案件当事人的私人利益，

而不应该是所谓的政府利益，因为政府对于有关私人性质的案件是不具有利益的。

“政府利益分析说”的渊源可以追溯到美国最高法院法官斯通于1935年审理的“阿拉

斯加州搬运工人协会诉工业咨询委员会”一案和1939年审理的“太平洋雇佣保险公司诉工

业事故委员会案”。

（九）利弗拉尔的“法律选择五点考虑”

利弗拉尔是美国国际私法教授。1966年，利弗拉尔提出了法律选择的五点考虑：

（１）结果的可预见性。利弗拉尔认为，无论是内国法院还是外国法院审理涉外案件，

判决结果的一致性和可预见性一直是国际私法理论所追求的一个主要目标。

（２）维持州际秩序和国际秩序。他指出，不同国家人民之间各种交往的顺利实现，是

现代文明的基础，而在一个联邦制国家中各州人民交往和货物流通的便利，则正是这个联邦

制国家得以存在的根本条件。

（３）司法任务的简单化。他认为，只要能以一种较为简单的方法来实现公正的目的，

法院就显然不愿采用一种较为复杂的方法。

（４）法院地政府利益的优先。如果法院根据自己的社会政策和法律政策，强烈地感到

自己与某个案件中的事实具有真正的联系，那么，该法院就有理由依照这种联系来适用法院

地法。

（５）适用较好的法律规范。利弗拉尔指出，适用较好的法律规范这一因素，是影响法

院选择法律五点考虑中最容易起争议的一个因素，但同时它也是最为重要的一个因素。他认

为，传统法律选择方法必须加以变革，因为如果法律选择仍然像传统做法那样，把它看成是

一个纯粹的选择管辖权程序，即法院首先确定何地的法律应当被适用，然后再去了解该法律

的具体内容是什么，那么适用较好的法律规范这一因素也就不会出现了。法律选择并不是说

在两个不同的法律规范中随意选择一个，而是要在它们之间选择一个较好的法律规范并加以

适用。追求具体案件中的正义和保护当事人公正的期望，也要靠适用较好的法律规范来实现。

适用较好的法律规范这一观点，是利弗拉尔学说的关键部分，因此有些学者干脆把他提出的

理论称之为“较好的法律规范说”。

利弗拉尔的“五点考虑”在美国法律选择实践中影响较大，因为他不是忙于分析各种各

样的冲突情况去建立一种理论体系，而是试图出一些常出现并实实在在对选择法律起作用

的因素，以便为法官在法律选择过程中提供指导。但由于没有一个普遍性的标准去判断法律

的好坏，所以该理论也遭到了许多学者的批评。欧洲著名国际私法教授汉农蒂奥指出：“在

大量的案件中，法院都认为较好的法律是它们自己的法律。利弗拉尔的影响法律选择的五点

考虑必然会导致适用法院地法。”斯考乐等教授也指出：“许多案例现在也继受这个观点，

但是这些判决结果却是万变不离其宗：‘较好的法律’也即是法院地法律。”澳大利亚著名

国际私法专家尼格哈指出：“‘较好法律’方法的危险在于它会导致愚笨莽撞的‘返家趋

势’……”也就是说，利弗拉尔主张适用较好的法律规范，而法官一般总是倾向认为法院地

的法律是世界上最好的法律，理所当然应当适用法院地的法律。这样，只会导致法院在司法

实践中更加广泛地适用法院地法。

（十）卡弗斯、富德、里斯的“最密切联系说”

“最密切联系说”主要内容是：在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析该法律关

系有关的各种因素，确定哪一个地方（或国家）与案件的事实和当事人有最密切的联系，就

以该地方（或国家）的法律为法律关系的准据法。

卡弗斯最早对传统的选择法律的方法进行批判，他认为在解决涉外争端时，传统的英美

国际私法理论适用单一法律适用原则确定准据法，导致法官只重视管辖权和法律适用原则的

确定，对真正适用于争端的实体法并不关心，法官通常并不知晓所要适用的那个外国法的内

容，这样审理案件的结果会违背法律公正原则。他认为法院的根本任务在于公正地解决争端，

若不明智地选择法律，不考虑所选择的法律对争端带来的后果，是不能达到这一目的的。卡

弗斯的观点，在20世纪30年代时还仅具有理论上的意义。

他的观点使美国的富德法官深受启发，1954年纽约州最高法院审理“奥廷案”时，富德

阐述了“最密切联系说”的基本观点，并运用“重力中心地”、“关系聚集地”这样的概念，

取代传统的“契约缔结地”、“履行地”等单一标志确定准据法的方法。1963年在纽约上诉

法院审理“贝科克案”中，富德又一次运用“最密切联系说”，选择与侵权行为有最密切联

系的纽约州法律作为侵权行为之债的准据法，放弃了美国判例中机械地照搬“侵权行为地

法”的传统做法，从而形成“贝科克案”系列。

美国法学家里斯虽不赞成激进派完全抛弃法律选择规范的做法，却高度称赞富德法官在

审理“贝科克案”时的观点。在这个基础上，依其支持的“重力中心地”、“联系聚集地”

等见解，通过对大量案例的整理和研究以及对各种学说的比较和分析，他提出了一个指导法

院审判实践的“最密切联系”的新概念，并作了较完整的表述，据此，拟定了美国第二次《冲

突法重述》，并于1971年正式公布。1971年《冲突法重述》的公布标志着“既得权”的终结、

“最密切联系原则”的诞生。里斯的这种思想从一定意义上讲是美国冲突法学界的共同产

物，即在较为简单和成熟的领域中主张采取确定性的规范，而在较为复杂的领域中主张运用

灵活的方法代替传统冲突法规则。它从一个较为折衷的角度反映了现代美国的冲突法思想，

避免了《第一次冲突法重述》那种机械的、公式化的法律选择模式。

“最密切联系说”是英美国际私法的最新发展，它已广泛运用于契约、侵权、家庭等法

律关系中，并在世界范围内广泛流行。

（十一）艾伦茨威格的“法院地法说”

艾伦茨威格通过对冲突法学说史的研究，在分析和考察以往判例的基础上得出结论：国

际私法所赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，而外国法的适用只是一个例外。他认

为，法律冲突的解决是法院地实体法的解释问题，即可根据对法院地法的解释结果决定应该

适用什么法律。为了防止“挑选法院”，他又提出了“方便法院”和“适当法院”的理论。

他还认为，按照他提出的这种国际的和州际的适当法院的司法管辖原则可以防止人们所担心

的法院地法的错误适用。艾伦茨威格的理论是本位主义的体现，目的在于扩大法院地法的适

用，带有一定的不确定性和不完整性。

（十二）巴迪福的“协调论”

巴迪福（1905—1990）是当代法国国际私法的代表人物，他于1956年出版了《国际私法

之哲学》一书，提出了冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，其任务是充当不同

法律制度的“协调人”。巴迪福反对从各种先验原则出发的演绎方法，主张以系统地考察各

种法律为基础，采用经验的、实证的和对比的方法，进行国际协调。

（十三）克格尔的“利益论”

克格尔在比较了大陆国家和英美国家法律的异同并研究了美国冲突法学说史的基础上，

于20世纪60年代提出了“利益论”的学说，主张不仅研究国家的利益，同时还要研究国际的

利益，并将两者结合起来加以考虑分析，从而确定法律的适用。因此，他在国际私法领域创

立了“利益法学”，并主张以此来改造德国的国际私法，在国际上产生了较大的影响。

（十四）弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法律”

弗朗西斯卡基斯是出生于希腊的著名的国际私法学家。他于1958年用法文发表了《反致

理论与国际私法的体系冲突》一文，首次提出了“直接适用的法律”的概念，并在以后的著

作中阐述了他的法律直接适用的理论。

他认为，随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的增加，国家对经济的干预与日俱

增。为了使法律在国际经济和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定

了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规

范在调整涉外民事关系中，可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事法律关系。

这种能被直接适用的法律规范，就是“直接适用的法律”。法律直接适用说的问世，给欧洲

国际私法理论注入了一股清新的空气，尤其是在方法论上，它引导人们对现代国际法律生活

中的一些基本问题进行深思，引起了许多学者对法律直接适用现象的研究。

（十五）苏东国家的对外政策学派

十月革命胜利后，苏联建立了以马列主义理论为指导的社会主义的国际私法学，出现了

一批国际私法学者，如彼德切尔斯、克雷洛夫、柯列茨基、隆茨等，在其他东欧国家，也出

现了许多享有盛名的国际私法学者。这些学者的著作，不仅在理论上阐述了社会主义国家关

于国际私法的基本原理、基本原则，而且还解决了西方国际私法学所不能解决的众多理论问

题。更为重要的是，它标志着苏东国家的国际私法已经摆脱了大陆法系的影响，自成体系。

人们常把他们的理论概括为“对外政策学派”，即认为国际私法应以和平共处和国际合作政

策为基础，一个国家国际私法规则的内容是基于该国对外政策的任务的，解决国际私法问题，

必须从和平共处与和平合作出发，国际私法的作用正是为这种合作服务的。

对当代国际私法学说的再认识

——兼论我国国际私法学说的创立

【原文出处】南京经济学院学报

【原刊期号】200301

【原刊页号】93～97

【分类号】D416

【分类名】国际法学

【复印期号】200304

【标题】对当代国际私法学说的再认识

——兼论我国国际私法学说的创立

【英文标题】ReexaminethePresentDoctrineofPrivateInternationalLaw

--DiscussConcurrentlytheEstablishmentofChineseDoctrineofPrivateInternationalLaw

XUWenchao

(LawDepartment,anjingUniversityofEconomics,anjing210003,China)

【作者】徐文超

【作者简介】徐文超(1963-)，男，江苏南京市人，南京经济学院法律系副教授，研究方向为

国际经济法和国际私法。南京经济学院，江苏南京210003

【内容提要】对当代国际私法学说及其实践情况的研究表明，我国的“国际交往互利说”缺乏

国际互动的条件，无法运作。“利益增进说”才是合乎我们需要的国际私法学说。

【摘要题】专题研讨

【英文摘要】DoctrineoftheMutualBenefitdoesn'necessary

toproduceanothertheory-DoctrineoftheBenefit-Promotion,instead.

【关键词】国际私法学说/国际交往互利说/利益增进说

PrivateInternationalLaw/Doctrine/DoctrineoftheMutualBenefit/Doctrineofthe

Benefit-Promotion

【正文】

中图分类号：D997文献标识码：A文章编号：1007-4457(2003)01-0093-05

当代国际私法学说以及立法者、法院对待它们的态度都是多样化的。以美国为例：仍有

二十一个州采传统的“既得权说”；另有三个州采“较好法律说”，两个州采“政府利益说”，两

个州采“法院地法说”；还有十四个州取调和主义立场。[1]而且，这些学说往往利弊伴生，

有时你认为是缺点之处，正是他人认为“优点之所”，使得立法者和法院常常照单全收。这种

情况构成了我国国际私法学说创立的国际环境的一个重要方面。

一、当代欧美国际私法学说

（一）英美主要学说

1.政府利益说

为柯里(Currie)所创，要义为：法律冲突实为所涉国家政府利益的冲突，故冲突法的主

要问题即是在两个以上国家的政府利益冲突时，哪一个应该让位的问题。[2]柯里曾应里斯

(Reese)所请，总结出法律适用的六点规则，大意为：如果只有一国有合法利益，则适用其

法律；如果两个以上国家都有合法利益，而其中一国为法院地国时则适用法院地法；如果两

国以上都有合法利益，而法院地国为无利益的第三国时，既可适用法院地法，也可适用法院

依自由裁量认为应适用的法律。[3]

有人批评其学说是一种“法律为官僚制定”的思想。[4]其实柯里在阐述其观点时引用的

MillikenVsPratt一案可以澄清这种误解。案中Milliken为麻省一已婚妇女，以其夫为被担

保人，与缅因州的Pratt订立一份担保合同。麻省的法律出于保护已婚妇女的政策考虑，规

定这样的合同无效，同时缅因州却无这样的法律，其法律更重视交易的可靠性，即按缅因州

的法律，上述合同是有效的。柯里认为，在法律适用上，体现在法律中的麻省政府利益与缅

因州政府利益直接冲突。[5]可见，柯里并非官本位主义者，其所谓政府利益，实为一国法

律政策之考虑，非指经济学上之利益。有人称“政府利益说”是“政策定向说”，可谓一语道出

其学术价值。[6]

又有人认为，其学说付诸实践，将加大内国法院的负担，增加案件结果的不可预测性。

但笔者认为，与其革命性的方法论价值相比，这种不足仅是一种微不足道的代价。柯里学说

的真正要害在于本地政府利益优位的思想倾向，会导致实践中“回家去的趋势”。[6]

如果不是本地政府利益优位的思维定势，柯里学说不失为很好的学说。值得注意的是，

没有迹象表明那些全盘接受柯里学说的州已经放弃了这种思想倾向。

1971年的美国《冲突法第二次重述》（下称《重述》）第一卷第一章第六节表明，在那

些采取调和主义立场的州，法官已被要求不带偏见地对本州的有关政策利益与有关的其他州

的政策利益进行权衡。尽管在美国的国际私法理论中州与国的概念是同一的，但很难说在权

衡州与他国的政府利益时情况会相同，因为在州与州之间有全美宪法项下“完全诚信条款”

的约束，而在州与他国之间，没有这种约束。

在欧洲，在柯里学说基础上发展起来的“有利原则”（适用对保护对象更有利的法律）在

某种程度上克服了柯里学说的不足，其结果要更公正一些。[7]然而它也含有这样一种假定：

体现弱者一方利益的“政府利益”是优位利益。

2.法院地法优先说

艾伦茨维格(Ehrenzweig)于1968年在海牙国际法学院阐述了他的“法院地法优先说：”(1)

对法院地实体规范的解释，常常导致适用这些实体法规范，即使在涉外案件中也是如此；(2)

法院地法适用于程序问题、案件事实的解释问题、行为标准问题、公共政策问题以及当事人

协议的效力问题等等；(3)在国际条约以及联邦国家宪法性规范的条件下，法律选择问题的

解决是法院地法的职能；(4)必须将选择外国法与作为判决依据的事实的该外国法的适用区

别对待；(5)适用现行有效的法律选择规则时，要考虑到由于司法解释、对事实的识别以及

法院地法和准据法实质上的一致，或虽无这种一致，但可能导致一致结果等因素在实际中带

来的重大限制或改动；(6)如果没有确定具体的或日趋形成的法律选择规则，是否适用外国

法的问题必须由法院地的实体法规范来决定；(7)如果通过上述解释程序仍然不能推导出外

国规则，那么就应将法院地的实体法规范作为剩余法律(residuarylaw)来适用。

上述学说中的一个重要思想——宪法性规范优于成文法与判例法的解释规范，成文法与

判例法解释规范又优于一般性冲突规则的思想已成为美国法界的主流思想，这一点仍能从

《重述》第一卷第一章第六节表现出来。这一思想用至极致，与“政府利益说”一样会导致“回

家去的趋势”，甚至会使冲突法失去其应有的性质，成为内国民法的一个附则，从而使一种

以结果公正为目标的革命性方法导致事实上比传统方法更加不公正的后果。

3.最密切联系说

为里斯(Reese)所倡，与政府利益说一样，它将法律选择与结果选择有机结合，但它更

注重对多种主客观因素的考察和价值权衡，对它的各种赞誉之词都是其当之无愧的。

然而其不尽人意之处与其优点犹如一个硬币的两面。主要问题是分析过程过于复杂，须

考量的问题太多太难。第一步，要出各种可能的连结点，以圈定备选的准据法；第二步，

分析多种因素，以模拟每一个备选的准据法的适用后果；第三步，就第二步所取得的各个模

拟结论进行权衡比较，以出那个会取得最公正结果的准据法。例如，某个接受了《重述》

观点的州，如果它没有现成的成文法作为适用准据法的指引，整个操作过程就会如表1所示。

第一步中备选的准据法之所以有三、五个甚至更多，是因为你不能先入为主地确定哪个连结

因素处于优位，否则就与传统方法无异；第二步中很难就其重要性对每个因素排定顺序，故

在模拟每一种准据法的适用后果时，都会如美国人自己所说的“不管你想得到什么结论，都

可从《重述》中得到支持，”[8]第三步中，每个公正的法官都将面临价值标准的痛苦抉择。

更重要的是，作为一种学说，它解决的是伦理层面而非操作技术层面的公正问题。人们

既可以融学说于一整套合理的技术规则，求得最公正的结果，也可以象有些学者批评的那样，

事先确定某一准据法是“最好的法律”，然后为达到适用该法的目的，通过“选择”连结因素的

方式来判定其对有关法律的适用是“公正的”。[9]

表1最密切联系说的操作流程（以合同领域为例）

第一步：连结点→第二步：多种因素→适第三步

备选的准据法用后果的模拟

履行地→履行地法(1)国内、国际的需要；

(2)法院地的有关政策；

签约地→签约地法(3)利益相关的其他州的政策；

谈判地→谈判地法(4)合理期待的保护；

(5)特别规定所反映的基本政策；比较、权衡

标的物所在地→(6)结果的确定性、可

标的物所在地法预见性和一致性；

其他连结点→(7)判决和法律适用的

其他准据法便捷

（二）欧洲大陆主要学说

1.比较法说

为拉贝尔(Rabel)首倡，主张用比较研究的方法研究内容各异的各国冲突法，寻其中的

共同点，使各国的冲突法逐步趋向一致。

该学派已经认识到：要适用内国法，也要适用外国法；要考虑自己的冲突规则，有时（如

反致、先决问题）也要考虑别国的冲突规则；要考虑自己的主权利益，也要考虑别国的主权

利益，以追求公正合理的国际民事法律关系的发展。[10]

该学派的出发点是良好的，但面临逻辑上和各国法律政策的强力挑战。从世界范围看，

各国国际私法的相同点实在太少，就这些相同点制定统一冲突规范，于指导司法实践当然意

义重大，于解决法律冲突实无多大助益。各国如不能协调其法律政策，创造新的共同点，统

一冲突法即无法发展。

卡兰斯基改造并发展了这一学派，赋予其新的生命力。卡兰斯基的观点大致如下：(1)

国际私法首先是国内法的一部分，但它要顾及国际联系，顾及国际公法中某些确定的结论；

(2)其调整对象的国际性，是对其本质起决定作用的因素，失去了这一点，就失去了作为法

律部门存在的必要；(3)虽然不能说国际私法就是国际公法，但两者间有着有机联系。前者

受后者的强大影响，不仅表现在某些原则的通用上，而且表现在国际渊源上；(4)社会生产

与商品交换的国际化，即一般社会生活的国际化，使得非主权者之间的民事关系构成整个国

际关系的重要部分。调整这些关系，不能只靠个别国家的法律制度，还要尽可能寻求制定统

一冲突规范和统一实体规范；(5)新的国际形势使国际私法的一些观念和制度产生新的发展

和变化，一方面使国际私法不再仅仅是一种冲突法，另一方面使其成为国际的国际私法。[11]

可见，卡兰斯基正确描述了国际私法在渊源上的分类——国内的国际私法和国际的国际

私法，以及两者的相互关系。

2.协调说

巴迪福(Bartiffol)于1956年的《国际私法哲学观》一书中提出，冲突法的使命在于尊重

各国实体法体系的独立性，在国际上扮演不同法律制度“协调人”的角。应以系统地考察各

种法律为基础，采用经验的、实证和对比的方式进行这种协调。

“协调”二字道出了冲突法的真义，不足之处是其方法论过于停留在哲学层面。

3.法律直接适用说

首见于法国弗郎西斯卡基斯(Francescakis)于1958年发表的《反致理论和国际私法的体

系冲突》一文。该学者认为，随着国家干预经济职能的不断加强，在调整涉外民事关系时，

可以直接适用本国制定的具有强制性的实体规范。这种可被直接适用的实体规范，就是“直

接适用的法”。

该学说与意思自治原则相对，在法律选择中引进了功能主义，丰富了法律选择的方法。

[12]我国有学者论证了它的方法（直接调整方法）和冲突规范的方式（间接调整方法）的共

存关系。[13]

它在欧洲一开始就引起了广泛争议，在我国至今仍有学者批评它是“单边主义的方法”。

[4]但也有学者认为它的方法是与双边主义并存的，是可以与之结合起来使用的：(1)双边冲

突规范可导致“直接适用的法”作为准据法的一部分来适用，这是外国“直接适用的法”得到较

多适用的原因；(2)在司法实践中，重复地引用某一类“直接适用的法”，可能导致对现行法

律选择规则的修改，并会发展成一种新的和严格的法律选择规则；(3)在法院选择法律的过

程中，“直接适用的法”的适用条件不能完全满足时，法院仍依据法院地的冲突规范来择定准

据法，解决法律冲突问题，而不是一味地归之于法院地法。同样，在法院拒绝适用外国“直

接适用的法”的情况下，冲突规范仍恢复其作用。[13]笔者认为，它既无排斥其他方法之意，

也无排斥之效，故与“主义”没有关系，仅为一方法而已。

还必须强调，它与“公共秩序保留”是异曲同工的，即都以维护社会公益为目的，但一为

直接的方法，一为间接的方法，两者之别并非封闭与开放之争。

二、我国国际私法学说的创立

（一）基本考虑

1.现实性与先导性相结合

各种学说及其受其影响的各国国际私法实在法有很大差异性，在这种国际环境中成长起

来的我国国际私法学说不应过于理想化，以免曲高和寡。另一方面，新的国际形势正促使多

数国家进行国际私法的改革，并使国际私法统一化成为一种趋势。我国的国际私法学说不应

被动地为国际潮流挟裹而行，而应有一定的前瞻性。

2.既吸收当代优秀的学术成果，又反映新时代的特征

应该吸收政府利益说的合理内核（政策导向）和法律直接适用说的思想精华，应采纳最

密切联系说的逻辑方法和比较法说、协调法说的双边主义态度。同时，必须考虑到：(1)尽

管贸易保护主义依然存在，但建立公平、公正的国际经济新秩序已成为主流，国民待遇、公

平竞争等国际经济法原则已对国际私法产生了重大影响，并将产生更大影响；(2)多数国家

更加重视对公共利益的保护，表现在法律上就是私法公法化；(3)分离主义、极端主义势力

在国际上有所抬头，但罪不及无辜是全世界主持正义的人们的一致呼声。我国的国际私法学

说要体现这些时代特征，使我国的国际私法成为有关国内体制和国际体制的重要推动力量。

我们应本着上述需要，审视国内的各种观点，例如对等原则的问题。笔者认为，在国际私法

中普及对等原则可能导致一些不利后果：(1)难为对方当事人理解，致其产生抵触情绪，尽

可能不选择我国的法院以逃避我国私法的适用；(2)可能会影响外国法院对我国裁决的承认

与执行。外国法律限制我国当事人权利的情况固然存在，但我国在市场准入方面限制外国人

的情况也不鲜见，但这些问题大多适合通过国际经济法解决。若要通过国际私法来解决，由

于该法在限制的公平与否方面缺乏公认的标准，由于各国公共秩序保留的制度存在，很容易

将外国法院牵扯进这一标准的争执中来；(3)会使我们在国际私法上为台湾问题所累。台湾

当局至今仍拒绝直接“三通”，而我立法机关从来没有，今后也不会考虑对台湾一般民众启动

“对等”机制。外国政府的作为鲜有过于台湾当局者，而对其一般民众启用“对等”机制，会使

其指责我抱有“非我族类”之思维。因此（除非十分必要，例如在承认与执行外国法院的判决

方面），放弃对等原则，既是一种策略，又是一种战略姿态。

3.伦理性与操作性相结合

既要体现对“结果公正”的追求，又能方便地转化为实在法的操作规则。例如在吸收“最

密切联系原则”这样的连专业人员都难以把握的东西时，一定要作技术性处理。对此，加拿

大的办法是将其改造为“就近原则”。它在侵权领域，只要特殊规则，即只有在适用传统规则

会导致适用与侵权行为的发生或当事人没有或具有较弱联系的法律，为了获得个案的公正，

法院才以“就近原则”重新进行法律选择，以发挥其矫正功能。[14]在合同领域，“就近原则”

虽是一般规则，但为了克服“缺乏固定连结因素”可能造成的不良后果，加拿大法院明确了某

些需要重点考虑的因素。当这些因素中的两项或两项以上与某一特定地域相关时，适用另一

地域的法律就几乎是不可能的，这就使案件的结果有了一定的可预见性。[9]与之相比，我

国的《国际私法示范法》（下称《示范法》）在这一点上做得很不够。

（二）国际交往互利说及其评价

该理论的要点如下：

1.学说的前提条件是由主权国家组成的国际社会的存在和发展，国际民商事交流的不可

避免性；

2.核心内容是，在互相有利的基础上适用外国民商法的必要性。主权国家原则上只适用

自己本国的法律，自己境内的人、财、物都受自己法律的管辖和支配，适用外国法只是法律

上的一种特殊现象。这种特殊现象之所以能够存在，是基于在一定条件下，适用外国法可以

推动国际民事交往顺利展开，交往双方互利，对大家都有好处，因此共同认同其必要性。如

外国当事人作为涉外民事法律关系的主体资格，以及他依外国法所取得的一定的民事权利，

只能依该外国法确认；依外国法所产生的权利义务不能轻易否定，以维护国际民事法律关系

的稳定性；适当适用外国法可以促使对方在相同情况下适用内国法，这既有利于对外国主权

的尊重，又有利于本国公民和法人利益的保护等。可见在一定条件下适用外国法是国际民商

事交往的客观需要，而不是某种主观臆断；

3.学说所认可的利益动机是各主权国家在国际交往中的全局或局部利益，各国在本质上

都是从本国利益出发来对待适用外国法的问题，而决非“礼让”，讲客气；

4.国际民商事交往中适用外国法是有限度的，各国只可能在相互有利的条件下适用外国

法，不可能敞开大门适用外国法。在主权国家林立的条件下，要组成一个“世界法律共同体”，

也只能是一种美好的梦幻；

5.在一定条件下适用外国法，不会妨碍国家主权的行使。这是因为法院地国不仅拥有管

辖权，而且适用外国法的过程是在本国冲突法的指引下进行的，不可能违反法院地国的根本

利益，即使出现了违反法院地国利益的情况，冲突法上还有反致、法律规避、公共秩序保留、

外国法内容的查明等制度来制约、纠正对法院地国不利的法律适用。因此，它不会妨碍法院

地国主权的行使。至于被适用的外国法所属的国家，自己的法律不仅有域内效力，而且产生

了域外效力，更谈不上什么影响自己主权的问题。[15]

该学说在逻辑概念上难以成立。其所谓互利，既为双方当事人之互利，即“交往双方互

利”，又是内国与外国之互利，即“各国只能在相互有利的条件下适用外国法”。笔者认为：

(1)交往双方互利，是准据法所指向的实体法应有之义，却不属国际私法之范畴。国际私法

主要为准据法的选择之法，在选择的过程中，双方当事人不是互动的双方，无法互利，只有

处于主导地位的法院才能做到“使双方互利”，不过这也是只能在将来，借助其所选定的实体

法的实施才能完成。也只有到这个时候，交往双方的互利才是可能的。换言之，“交往双方

互利”一说混淆了冲突法与准据法所指向的实体法的界限；(2)内国与外国互利，是国际公法、

国际经济法应有之义，却无法为国际私法套用。互利是一种互动机制，统一国际私法倒是产

生于这种机制，但作为国际私法主要部分的内国冲突规范大多产生于另一种自成一体的利益

机制，即两个国家完全可能在对己有利的条件下相互适用对方的法律，但这不是互动的。

更重要的是，在当前的国际环境下，该学说根本无法操作，因为它无法得到政府利益说

统治下法域的响应，更得不到法院地法说或更极端的学说主导下的法域的响应，甚至也得不

到那些表面上采纳最密切联系说，实则死抱“最好的法律”、“最好的政策”、“最优位的利益”

思维的法域的响应，一句话，得不到广泛的国际响应。

在是否适用外国法的问题上，我们是视对方能否“互利地”适用我国的法律而定呢，还是

不为对方的态度而动，从是否有利于促进我国人民的对外交往，是否有利于我国人民的根本

利益这一标准出发？答案显然是后者。因为从本质上说，国际私法所要解决的是内外国国民

的权益之争，我们不能因为民事利益之争的背后隐藏的主权利益就认定这种争议就是主权之

争，如果这样，国际私法也就失去了独立存在的必要。而且离开了国民的权益，主权之类就

成了没有意义的空洞的概念。适用外国法，与其说为“互利”，不如说为增进我国人民的利益。

鉴此，笔者提出“利益增进说”。

（三）利益增进说

其要点如下：(1)是否适用外国法，取决于能否促进我国人民的对外交往，增进我国人

民的利益。除非十分必要，国际私法不考虑对等问题，而将其留给国际公法和国际经济法解

决，原因是这样做更符合我国人民的长远利益；(2)国际私法应顾及国际联系，故为增进我

国人民的利益计，应平等对待内外国当事人的合法利益，尤应尊重国民待遇、公平竞争等国

际法的一般结论，否则会有适得其反的效果；(3)解决什么法律应据以判断外国当事人的利

益是否合法的问题，既要考虑我国法律的有关规定，又要考虑国际法中某些确定的结论和多

数国家采用或认可的国际私法规则；(4)我国人民的利益，既包括个体利益，也包括公共利

益。出于公共利益的考虑，可以规定“公共秩序保留”，也可以适用“直接适用的法”；(5)本着

“利益增进”精神，考虑统一冲突规范问题。

（四）我国《国际私法示范法》的佐证

“国际交往互利说”曾以《示范法》为其佐证。笔者认为，《示范法》的多彩内容不是按“互

利”标准设计的，倒反映出与上述“三点考虑”极吻合的先导性特征。具体如下：(1)对内外国

法院的管辖权等量齐观（第158条）；(2)“规则”和“方法”结合。有利原则和最密切联系原则

即为后者之表现；(3)客观性连接因素（国籍、住所、行为地等）与主观性连结因素并举于

许多条款中；(4)对许多客观性冲突规范作了软化处理，增加了其适用的灵活性，如增加连

结点的数量（第74、78、121、125、138、139、142、143条等），设置了补充性连结因素（第

80、83、133、134、145条等），将某些法律关系或事项分割成若干方面，规定若干不同连

结点，分别适用不同的法律（第67、75、134、136、138条等）；(5)采纳了有利规则（第135、

137、142、143、144条等）和最密切联系原则；(6)既有“公共秩序保留”（第13、14、154、

156条等），又规定“直接适用的法”（第102、128条），从两种不同角度诠释了公共利益问

题；(7)在身份领域接受反致，以利于该领域属人法的贯彻；(8)对外国裁决原则上只作形式

要求，不作实质审查，也不作对我国当事人是否有利之区分。凡此种种，都体现了对国际条

约与惯例、外国法院、双方当事人的充分尊重，体现了促进对外友好交往，增进双方当事人

合法利益的基本精神，完全可作“利益增进说”之佐证。

三、结语

“国际交往互利说”与“利益增进说”都希冀一种国际互动机制，所不同的是后者不依赖于

互动机制也能发挥作用，前者却不能，故后者既能应对国际多样化的挑战，又能体现国际先

进法律文化的基本走向。

收稿日期：2002-10-05

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