第二章 国际私法发展史

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第二章国际私法发展史

第一节国际私法学说史

第二节国际私法立法史

第三节中国国际私法的历史

国际私法产生的背景：

——外国人从权利客体到成为权利主体。

古代对外国人法律人格的否定

只有本国人有资格享有本国法律给予的利益而成为权利

主体。

——外国人成为权利主体，根据什么法律行使权利？

法律冲突成为必须解决的问题。

传统国际私法学说

意大利巴托鲁斯

法则区别说杜摩兰意思自治理论

法国达让特莱

国际礼让说美国的斯托雷

（荷兰胡伯）既得权理论英国的戴赛

法律关系本座说（德国萨维尼）

第一节国际私法学说史

一、法则区别说TheoryofStatutes

（一）意大利的法则区别说

1、产生背景

经济：各城邦之间有了商业交往。

法律：各城邦有了自己的习惯法—法则。

冲突：罗马法（普通法）与城邦法之间

城邦法与城邦法之间

理论：后注释法学派的兴起

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•理论背景：后注释法学派对法则区别说的引导

•前注释法学派：对查士丁尼主持编撰的《民法大全》进行字面上的注

释。

•后注释法学派：由原来注重字面含义的解释转换为关注法律事务中的

具体问题。因此，它是通过解释罗马法解决新问题的注释法学派的第

二阶段。它不只是研究罗马法本身，而是把罗马法与现实生活结合，

提出新的理论。

2、代表人物巴托鲁斯（Bartolus1314-1357）

3、内容

从研究城邦的法律是否具有域外效力问题入手，法则的适用

范围取决于法则的类型。

把所有法则分为物的法则（物法）、人的法则（人法）和混

合法则。

“物法”是属地的，适用于制定者管辖领土内的物。

“人法”是属人的，不但适用于管辖领土内的属民，也可以随

人适用于域外。

“混合法则”适用于制定者领土内订立的契约。

——提出许多重要的法律选择规则：

权利能力和行为能力问题，依属人法。

法律行为的方式，依行为地法。

合同的成立，依缔约地法。

物权，依物之所在地法。

诉讼程序，依法院地法。

“令人厌恶的法则”不具有域外效力等。

4、意义

（1）是国际私法最早的学说，标志着国际

私法的产生。

（2）突破了封建的绝对属地主义，提出了

法的域内效力与域外效力问题，出

了解决法律冲突的方法。

（3）该学说所创立的某些冲突原则对以后

国际私法的发展产生了重大影响，

至今仍为世界各国所采纳。

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5、缺陷

过于简单，不能适应日益发展的国际交往的需要。

划分“人法”与“物法”十分牵强。实际上，一切法律关系

都是人与人之间的关系，世上没有纯粹关于物或纯粹关于人的法则。

例如：继承关系

“长子继承死者的遗产”

“遗产归长子继承”

（二）法国的法则区别说

1、杜摩兰

（CharlesDumoulin1500-1566）

代表作：《巴黎习惯法评述》

背景：

经济：16世纪以后，资本主义工商业的发展。

理论：意大利法则区别说的传入。

杜氏为巴黎高等法院的律师，是新兴商人阶级利益的代表。

“国际私法学上的一大天才”

主要贡献：提出了“意思自治”原则

——契约应该适用当事人自主选择的那一习惯法，即使当

事人未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，确定应适

用的法律。

——夫妻财产关系应视为一种默示契约，应适用夫妻结婚

时的共同住所地法。

2、达让特莱

（D’Argentre1519-1590）

代表作：《布列塔尼习惯法释义》

达氏为法国封闭城市布列塔尼省的贵族，推崇封建割据性的地

方自治。

观点：强调法律严格的属地性。

——一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者境内有效。适用

属人法只是一种例外。同一习惯法既涉及人又涉及物，应看作物法，

同样适用属地法，即物之所在地法。

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二、荷兰的国际礼让说

theDoctrineofInternationalComity

“对于主权国家为什么要适用外国法，意大利学者

没有深思过这一问题，他们认为，这是罗马法的自然要求与

结果；法国学者也没有深思过这个问题，因为对他们来说，

适用外国法是实体规则固有的适用范围的结果。”

给国际礼让说留下了发展的空间

1、背景

政治：1648年摆脱西班牙统治独立

经济：海上贸易发达，成为欧洲经济中心

理论：法国的博丹和荷兰的格劳秀斯提出

“国家主权”概念

矛盾：既想维护主权，又希望在荷兰取得的

权利得到他国的承认。

2、代表人物保罗.伏特父子、

尤利克.胡伯（1636-1694）

3、内容胡伯三原则

（1）法律约束境内臣民，没有域外效力。

（2）凡在其境内居住的人，不论长期或临时，

都应视为其臣民。

（3）主权国家出于礼让应保持外国法的效力，

前提是不损害自己国家及臣民的权益。

4、评价

（1）提出了“国际礼让”的观念。

（2）在国家主权和国家利益的基础上考虑

适用外国法的问题。

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（3）包含既得权思想，启发了英美学派。

三、美国近代国际私法学说

1、代表人物

斯托雷（JosephStory1779-1845）

——英、美国际私法学的奠基人。

2、代表作：《冲突法评论》

3、观点：

——继承了荷兰学派的国际礼让说，认为“国际礼让”是国内法的

规定而不是习惯国际法强加给国家的一种义务。

4、意义

——抛弃了传统的法则区别说的三分法，

通过大量的判例分析，总结出各种不同

的民事关系，并根据民事关系的性质确

定应适用的法律。对以后的国际私法学

者影响很大。

四、德国的法律关系本座说

TheSeatofLegalRelationshipTheory

1、代表人物萨维尼（Savigny1779-1861）

2、代表作：《现代罗马法体系》第八卷

（1）前七卷是对民商事法律关系实体问题的阐述。第八章顺理成章的

考虑到如何为不同的法律关系选择法律。

（2）对法则区别说与既得权说的批判，领悟到没有必要陷入为什么要

适用外国法的理论泥潭，而应探索“如何选法的问题”，即寻“本

座”。

3、内容（教材p41）

从法律关系的差异性入手，认为每一种法律关系在本质上都

与一个特定的地域相联系，这个特定的地域就是法律关系的本座。本

座所在地的法律就是应当适用的法律。

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如何寻“本座”？法律关系是由一连串的法律事实构成

的，其中最能体现某法律关系总体特征的法律事实可以被分离出来，

它就是“本座”（连结点）。

——各法律关系的本座：

（1）身份关系适用住所地法。

（2）物权关系适用物之所在地法

（3）债权关系适用履行地法

债本身是无形的，但它产生于有形的事实，

这就是债的发生地与债的履行地。而发生地是

偶然的，只有债的履行把不确定的事情变成确

定的，当事人的所有期望指向此处，并“自愿

服从”此处的法律。

（4）继承关系适用死者死亡时住所地法

（5）家庭关系适用住所地（丈夫的、父亲的、

监护人的等）法

家庭关系中产生的权利最类似个人的权利能力与行为能力

（6）程序问题适用法院地法

法官只遵循自己的程序法

4、评价

（1）在国际私法发展史上具有里程碑意义，奠定了近代国际私法的基础。

（2）在国际私法方法论上实现了根本的变革。强调分析法律关系的性质。

（3）通过寻本座（连结点）解决法律选择，使国际私法具有可操作性。促进了欧

洲国际私法成文立法的发展。

（4）奠定了“最密切联系”理论的基础，被誉为现代国际私法的奠基人。

（5）把复杂的法律关系简单化，确定一个本座，是僵化的表现。

五、英国的既得权说

theDoctrineofVestedRights

1、代表人物戴西（Dicey1835-1922）

2、代表作：《法律冲突论》

背景：

（1）17世纪末期，英国玛丽女王与荷兰执政者威廉结为夫妻，荷兰的法律思想自然

而然的传入英国。

（2）英美国际私法学的奠基人斯托里（JosephStory1779-1845），于1834

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年推出名著“CommentariesontheConflictofLaws”《冲突法评论》，将国际

礼让说的合理内核传入英美。

3、核心内容：法官只负有适用内国法的任务，既不能承认或执行外

国法，也不能执行外国法院的判决。法官所承认或执行的是根据外国

法所创设的权利。

4、评价

（1）既得权的观点构成英美国际私法的理论基础并指导司法实践。

（2）保护既得权利，维护民商事法律关系的稳定，至今仍是国际私法

的重要目标。

（3）错误的将法律与权利割裂开来，引发批评。

现代国际私法学说

美国对传统冲突法理论的批判与重构：

批判：库克的本地法说

卡佛斯的结果选择说

重构：柯里的政府利益分析说

里斯的最密切联系说

六、库克的本地法说

LocalLawTheory

1、代表人物库克（Cook1873-1943）

2、代表作《冲突法的逻辑与法律基础》1942

3、内容

（1）法院只适用本地法即法院地法，不适用

外国法。

（2）在某些情况下，法院可以考虑外国法,但

只能是将外国法规范并入自己的法律规

范予以适用。法院执行的是本地法创设

的权利，而不是外国法创设的权利。

“在思想的花园里，只有清除那些丛生的杂草，有用的植物才

能茂盛的生长。清除那些杂草和栽培有用的植物一样，其实也具有建设

性。”

4、意义

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批判了传统的国际私法理论，促进了美国现代国际私法理论的形

成。

5、缺陷

（1）该说试图调和适用外国法与国家领土主权的关系，这是没有必要

的。实际上如果内国冲突法规则规定适用外国法，那么内国法院适用

外国法就不是放弃主权，它们之间并不对立。

（2）该说起到了破坏性的作用而没有取得建设性的成就。只能说是一

种适用外国法的方法。

七、卡佛斯的结果选择说

ResultSelectingPrinciples

1、代表作《法律选择问题评论》1933

《法律选择程序》1965

2、内容

（1）以“结果选择”代替“管辖权选择”，考虑所适用法律的内容以

达到结果的公正。

（2）区分“真实冲突”（一个以上州存在利益）与“虚假冲突”（一

个州存在利益），并对此提出了解决方法。

3、意义

（1）揭示了法律冲突实质上存在真实冲突与虚假冲突，使人们能够辨

别虚假冲突。

（2）追求结果公正，提出了法律选择的优先原则，为法官进行法律选

择提供了指导。

4、缺陷

（1）何谓结果公正？没有统一的标准。

（2）缺乏可操作性，为法官办案增加了难度。

八、柯里的政府利益分析说

theDoctrinecofGovernmentalInterests

Analysis

1、代表作《冲突法论文选集》1963年

极端抵制法律选择规则

——“法律选择规则是法律世界的怪物，从不告诉我们结果将是什

麽，只告诉我们到哪儿去寻结果。”

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——“法律选择规则是空洞的没有血性的东西。”

——“没有法律选择规则，我们会更好。”

2、内容

（1）每一个法律都表达了内国社会、经济或管理的政策。解决法

律冲突的最好办法，就是考察蕴含在相关法律中的政策，进而分析哪

个国家（州）的政策适用于国际私法案件时具有合理的利益。

（2）法律冲突分为真实冲突与虚假冲突。虚假冲突是指只有一

个国家的法律在案件中具有利益，真实冲突是指有关国家的法律在案

件中都有利益。

（3）对于真实冲突，应适用法院地法（法院地法存在利益时）

或者那个有更大“政府利益”的国家（州）的法律。

典型案例：

1963年纽约州上诉法院审理的“贝科克诉杰克逊案”

（教材p48-49）

3、意义

该说揭示了法律冲突实质上是国家之间的利益冲突，通过

分析法律背后的利益和政策决定应适用的法律已被美国部分司法判

例所接受。

4、缺陷

全部抛弃传统的冲突原则，过分强调法院地法的作用，势必造

成对国际私法的全面否定。

九、里斯的最密切联系说DoctrineoftheMost

SignificantRelationship

1、主持编篡《冲突法重述（第二次）》

（Restatement，Second，conflictofLaws，1971）

共423条，以“最密切联系说”取代“既得权

说”作为理论基础。

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2、内容

冲突案件应当适用与案件和当事人有最密

切联系的那个州的法律。

——确定最密切联系原则应考虑的因素：

（1）州际和国际制度的需要；

（2）法院地的有关政策；

（3）其他利益州的政策及利益；

（4）正当期望的保护；

（5）特定领域法律所依据的基本政策；

（6）结果的确定性、可预见性和一致性；

（7）法律易于确定和适用。

对最密切联系说产生影响的两个判例：

——1954年奥汀（妻子）诉奥汀（丈夫）案

1917年，妻子与丈夫在英国结婚，育有两个子女。

1931年，丈夫只身去美国，在墨西哥离婚并结婚。

1933年，妻子到纽约与丈夫订立别居协议，内容为

丈夫每月付50英镑，条件是妻子不能就此事起诉。

1934年，因丈夫不履行协议，妻子在英国提起别居

之诉。1938年，法院裁决丈夫应给付生活费。

1947年妻子向美国纽约州法院起诉，要求履行1933

年的别居协议，支付扶养费26564美元。

纽约州上诉法院富尔德法官的分析：

——与英国的联系因素

英国人、婚姻缔结地在英国、子女在英国生育、一

家人在英国生活（丈夫14年）、协议的履行地在英国。

协议确定的是作为丈夫和父亲的英国男人对其妻儿

应尽婚姻义务和抚养责任，应考虑婚姻缔结地及家庭生

活所在地等因素。

从保护当事人的正当期望来考虑也应适用英国法。

——与美国的联系因素

别居协议的订立地。（偶然因素）

——1963年贝科克诉杰克逊案

两案相同点：追求结果的公正、合理。

3、意义

（1）确立了一种新的法律选择方法，打破了以往传统冲突规范的模式，

赋予法官一定的自由裁量权。

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（2）该说所确定的方法是灵活而富有弹性的，可避免机械、呆板的适

用法律所规定的单一标志作为法律选择的依据。

（3）是现代国际私法理论最有影响的学说。

第二节国际私法的立法史

发展特点：

——从学说法发展为制定法。

——从散见式、单章式向单行法发展。

——从国内立法向国际统一立法发展。

国内立法：

——《法国民法典》、《德国民法施行法》、

《日本法例》、《瑞士联邦国际私法》。

国际立法：海牙国际私法会议

国际私法统一化问题：

通过条约的方式统一各国国际私法。

•从事国际私法统一工作的国际组织：

（一）联合国

1、联合国直属机构

——联合国国际法委员会

——联合国国际贸易法委员会

2、联合国专门机构

——国际劳工组织、世界知识产权组织

——国际民航组织、国际海事组织

（二）（罗马）国际统一私法学会

——从事可以实现统一领域的实体法规

如买卖、运输、仲裁、民事责任等领域。

（三）海牙国际私法会议

——最有成效的、影响最大的组织。从

事法律冲突和管辖权冲突规则的起草。

（四）美洲国家组织

（五）欧洲共同体与欧洲理事会

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则的起草。

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（六）国际商会

（七）国际法学会

第三节中国国际私法的历史

——唐朝《永徽律》中规定：

“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”

17．唐朝开元年间，旅居长安的突某（来自甲国）将和某（来自乙国）

殴打致死。根据唐律关于“化外人”犯罪适用法律的原则，下列哪一项是正确

的？

（2006年司法考试试卷一）

A．适用当时甲国的法律

B．适用当时乙国的法律

C．当时甲国或乙国的法律任选其一

D．适用唐朝的法律

——1918年北洋政府《法律适用条例》是中国历史上第一个国

际私法立法。

——1953年台湾地区《涉外民事法律适用法》。

——1986年《民法通则》。

——各专门法律中有关国际私法的规定。

思考题：

1、学说在国际私法中的地位。（2003年硕士）

2、简述“法律关系本座说”与“最密切联系说”的

区别和联系。

3、简评“国际礼让说”。8分（2000年硕士考题）

4、简述“本地法说”的思想基础。8分

（2001年硕士生入学考题）

5、简述结果选择说对美国现代国际私法的影响。

6、论涉外民商事案件适用外国法的理论根据。

60分（2002年博士生入学考题）

7、你如何认识国际私法统一化问题？并在你

认识的基础上介绍海牙国际私法会议的宗旨和成就。15分（2001

年硕士生入学考题）

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8、结合美国现代学说谈一谈区分“真实冲突”与“虚假冲突”的意义。

9、你认为一国法院适用外国法的主要原因是什么？

如有侵权请联系告知删除，感谢你们的配合！

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