国际私法分章综合练习题及答案2

国际私法分章综合练习题及答案（网上搜集）

第一章国际私法概论

一、单项选择题

1．国际私法产生的前提规范是（A）

A．外国人民事法律地位规范B．冲突规范

C．国际统一实体规范D．国际民事诉讼与国际商事仲裁规范

2．国际私法的特有规范是（B）

A．外国人民事法律地位规范B．冲突规范

C．国际统一实体规范D．国际民事诉讼与国际商事仲裁规范

3．关于国际私法的性质，“世界主义学派”或“国际法学派”的主要代表人物是（A）

A．德国的萨维尼B．美国的库克C．英国的戴赛D．法国的巴迪福

4．20世纪国际私法立法模式的基本发展趋势是采用（D）

A．分散立法式B．专章专篇式C．综合立法式D．法典化式

5．标志着国际私法立法进入法典化阶段的立法是（）

A．1896年《德国民法施行法》B．1804年《法国民法典》

C．1939年《泰国国际私法》D．1989年《瑞士联邦国际私法法规》

6．当代国际私法立法的主要特点之一是（）

A．立法模式的法典化趋势B．调整对象范围缩小

C．硬性连接因素在立法中被广泛采用D．结果选择方法在法律选择中不受重视

7．“子女抚养费的取得，依子女惯常居所地法，如依前法不能获得抚养费的，依法院地法”

这一规定是（）

A．政策定向和结果选择方法的体现B．法院地法说的体现

C．政府利益分析方法的体现D．法院地法说的体现

8．意大利法则区别说的代表人物是（）

A．胡伯B．孟西尼C．杜摩兰D．巴托鲁斯

9．萨维尼在1849年《现代罗马法体系》一书中提出了著名的（）

A．法则区别说B．国际礼让说C．法律关系本座说D．本地法说

10．在国际私法中，被有些西方学者誉为是“哥白尼革命”的学说是（）

A．法律关系本座说B．既得权说C．政府利益分析说D．意思自治说

11．在1971年《第二次冲突法重述》中，里斯提出了（）

A．法院地法说B．优先选择说C．功能分析说D．最密切联系说

12．我国历史上第一次系统的国际私法立法是（）

A．唐朝《永徽律》B．1918年北洋政府《法律适用条例》

C．1986年《民法通则》D．2000年《中华人民共和国国际私法示范法》

二、多项选择题

1．国际私法的间接调整方法与直接调整方法的关系是（ABD）

A．相辅相成B．互相排斥C．暂时并存D．长期并存

2．国际私法的其他名称有（ABCD）

A．国际民法B．国际民商法C．法律冲突法D．冲突法

3．当代国际私法国内立法的特点及发展趋势有（ABCD）

A．立法模式法典化B．调整对象扩大化C．冲突规范灵活化D．政策定向和结果选择方法

受到重视

4．在立法中增加法律选择灵活性的方法有采用（ABD）

A．双边冲突规范B．选择适用的冲突规范C．重叠适用的冲突规范D．最密切联系原

5．我国缔结或加入的国际私法条约主要有（ABCD）

A．1980年《联合国国际货物买卖合同公约》

B．1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》

C．1970年《关于从国外获取民事或商事证据公约》

D．1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》

6．孟西尼倡导的三原则包括（BCD）

A．最密切联系原则B．意思自治原则C．国籍原则D．公共秩序保留原则

7．我国有关国际私法的国内立法主要有（ABCD）

A．1986年《民法通则》B．1992年《海商法》C．1995年《票据法》D．1991年《民

事诉讼法》

三、名词解释

1．涉外民商事法律关系答案涉外民商事法律关系就是含有涉外因素的民商事法律关系，即

法律关系的主体、客体和内容这三个要素中至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民

商事法律关系，又称为国际民商事法律关系、跨国民商事法律关系或国际私法关系。国际私

法上讲的民商事法律关系是一种广义上的民商事法律关系

2．国际统一实体规范答案国际统一实体规范就是国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商

事法律关系当事人的实体权利与义务的规范，又称为国际统一实体法。最早的国际统一实体

规范出现于19世纪末。作为一种直接规范和实体规范，它在国际民商事领域发挥的作用越

来越重要，可以在一定程度上起到避免和消除民商事法律冲突的作用，具有冲突规范不具有

的优越性。

3．海牙国际私法会议答案海牙国际私法会议是目前国际上最主要的统一国际私法（主要

是冲突法）的常设政府间国际组织。它成立于1893年的荷兰海牙，到2001年9月止，有

55个成员国。我国已于1987年7月3日正式加入它。百余年来，海牙国际私法会议已经举

行了18次例会和两次特别会议，通过了35部关于国际贸易、婚姻家庭、继承、扶养和国际

民事诉讼程序等方面的国际公约，其公约比较集中地反映了各国国际私法的立法和司法实

践，代表着当代国际私法的发展趋势。

4．既得权说答案既得权说的代表人物是英国学者戴赛。他在1896年出版的《法律冲突法》

一书中主张，为了保证合法法律关系的稳定性，对于依外国法有效设定的权利，应该坚决加

以维护，对于既得权性质，应该依据产生此种权利的外国法加以判断。同时他还认为，法官

在适用外国法或执行外国法院的判决，既不是适用的外国法也不是承认外国法在内国的效

力，而只是保护当事人根据外国法或外国判决已取得的权利。既得权说产生过很大的影响，

即使是现在保护既得权仍是国际私法的重要目的和任务，但其有关外国法适用的理论不免有

失偏颇。

5．政府利益分析说答案美国教授柯里于1963年出版的《冲突法论文集》中提出了“政

府利益分析说”。他认为，解决法律冲突的最好方法就是对“政府利益”进行分析，即在处

理案件时，首先要审查与案件有关的州和国家的法律的实质，确定这些法律的根本政策，然

后决定哪一州在将其法律适用于特定问题方面有利，或有利益，然后适用该有利益的州或国

家的法律。柯里被誉为20世纪中叶最有影响的冲突法学者之一。利益分析说无疑有利于公

平合理地解决争议。但其也具有法院地法优先的倾向、案件结果缺乏可预见性等缺点。该说

对国际私法的理论、司法实践和立法均产生了不小的影响。6．直接适用的法律6．希腊

著名国际私法学家弗朗西斯卡基斯于1958年发表《反致理论与国际私法的体系》一文，首

次提出了“直接适用的法律”的概念。他指出，国家制定的用以调整某些特殊法律关系的强

制性规范，在调整涉外民事法律关系时，可以撇开冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事

法律关系。这种能够被直接适用的法律规范，就是“直接适用的法律”。“直接适用的法律”

又被其他学者称为“专属规范”、“必须适用的法”、“特殊法律选择条款”等。

7．法则区别说答案法则区别说产生于13世纪的意大利，它的产生标志着国际私法理论的诞

生。其代表人物是意大利的巴托鲁斯。他主张按法则的性质，将法则分为“物的法则”、“人

的法则”和“混合法则”，其中“物的法则”不具有域外效力，“人的法则”具有域外效力，

并在此基础上提出了许多重要的冲突法规则。他所创立的冲突规范对后来的国际私法的发展

产生了巨大的影响，他本人也被西方一些学者称为“国际私法之父”。

8．国际礼让说答案．国际礼让说的代表人物是荷兰学者胡伯。其主要内容是：每一国家

的法律已经在其本国领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己的境内保持其

效力，只要这样做不至于损害自己的主权权力及臣民的利益。国际礼让说把国家主权的思想

引入了国际私法理论，对国际私法的发展产生了深远的影响。

9．法律关系本座说9．法律关系本座说是德国学者萨维尼1849年出版的《现代罗马法体系》

一书中创立的学说。他从一种普遍主义的观点出发，认为每一种法律关系依其性质总是与一

定地域的法律相联系，该地域所在地即是该法律关系的本座，应适用的法律只应是该涉外民

事关系“本座”所在地的法律。他将涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”和“程

序”等几类，并提出了每种关系所应适用的法律。该学说结束了法则区别说占统治地位的局

面，在国际私法的方法论上实现了根本性的变革，对后来的国际私法理论有重要的影响

10．本地法说答案．美国学者库克于1942年出版的《冲突法的逻辑与法律基础》一书中，

提出了“本地法说”。他认为，法院在审理涉外案件时总要适用自己的国内法。如果该案件

中有根据外国法产生的权利，可以把这种权利转化为国内法产生的权利予以承认，即把该外

国法“并入”到国内法中去。他对外国法律采取一概否认态度的做法受到了其他学者的批

判。但他对既得权说的彻底批判以及研究方法中注重司法实践的主张是有积极意义的

11．最密切联系说答案．最密切联系说由美国学者里斯提出。他根据“重力中心”等概念

提出了“最密切联系”或称“最重要关系”的概念，主张法院应该适用与案件有最密切联系

的地方的法律。

12．法院地法说答案．法院地法说的代表人物是美国学者艾伦茨威格，他认为，国际私法

赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，而外国法的适用只是一个例外。他的理论是本

位主义的体现，目的在于扩大法院地法的适用。

四、简答题

1．国际私法的规范主要包括哪几类？

2．国际私法的立法体系大致有哪几种？

3．当代国际私法的国内立法有哪些主要特点及发展趋势？

4．简述当代欧洲大陆国家有关国际私法的主要学说。

5．简述当代美国有关国际私法的主要学说。

五、论述题

1．试论国际私法的性质。

2．论国际惯例在我国的适用。

3．试述新中国国际私法的立法成就。

四、简答题

1．国际私法的规范主要包括以下四类：（1）外国人的民事法律地位规范，这种规范是

国际私法产生的一个前提。（2）冲突规范，这种规范是国际私法特有的规范、基本规范和

重要组成部分。（3）国际统一实体规范，这种规范在国际民商事领域发挥的作用越来越重

要。（4）国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范，这种规范与冲突规范和其他国际私法规

范

有密切的联系。

2．国际私法的立法体系大致可分为以下几类：（1）按本国民法体系，仅对法律适用问

题作出规定，如1898年的日本《法例》等。（2）将冲突规范和国际民事诉讼规范分为两大

部分，合并规定在国际私法法典和单行法规中，如《1979年匈牙利关于国际私法的第13号

令》。（3）将冲突规范、外国人民事法律地位规范和国际民事诉讼规范合并规定在国际私

法法典或单行法规中，如1964年《捷克斯洛伐克社会主义共和国国际私法及国际民事诉讼

法》。（4）瑞士模式，1989年《瑞士联邦国际私法法规》是当代国际私法立法的典范，其

体系兼采大陆法系和普通法系的内容，其最大的优点是便于查阅和使用。（5）《美国第二

次冲突法重述》体系，该体系由管辖权、法律适用和外国法院判决的承认与执行三大部分组

成。(6)《中华人民共和国国际私法示范法》的体系，该体系包括总则、管辖权、法律适用、

司法协助和附则五个方面的内容。

3．当代国际私法国内立法的主要特点及趋势有：（1）在立法模式上呈现出向法典化方

向发展的趋势。从19世纪末开始，特别是到第二次世界大战后，一些国家如奥地利、匈牙

利和瑞士等纷纷制定了单行法，这些单行法有总则和分则，结构日趋合理。（2）国际私法

的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛，已经从传统的债权、物权、婚姻家庭及继承等领

域，扩展到知识产权、涉外劳动关系、代理关系、产品责任、交通事故和环境污染等领域。

（3）弹性连接因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强。主要表现是在立法

中大量采用双边冲突规范、选择性冲突规范、补充性连接因素和最密切联系原则等。（4）

政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视。主要表现为在进行法律选择时，选择对

消费者、劳动者和弱者有利的法律。

4．当代欧洲大陆国家有关国际私法的主要学说有：（1）巴迪福的“协调论”；（2）

克格尔的“利益论”；（3）弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法律”。

5．当代美国有关国际私法的主要学说有：（1）库克的“本地法说”；（2）卡弗斯的

“优先选择原则”；（3）柯里的“政府利益分析说”；（4）莱弗拉尔的“法律选择五点考

虑”；（5）艾伦茨威格的“法院地法说”；（6）里斯的“最密切联系说”。

五、论述题

1．（1）国际私法的性质问题，实际上就是确定国际私法是国内法还是国际法，或是介

于两者之间的特殊的法律部门的问题。

（2）关于国际私法的性质，主要有三种不同的理论主张：第一，“世界主义学派”或

“国际法学派”认为，国际私法就是国际法，该学派的主要代表人物是德国的萨维尼、法国

的魏斯和意大利的孟西尼等。其主要理论有：国际私法产生于国际社会；国际私法所调整的

社会关系与国际公法所调整的社会关系没有本质区别；国际私法的作用在于划分国家主权扩

及的范围；国际条约和国际惯例已经成为国际私法的主要渊源。第二，“民族主义学派”或

“国内法学派”主张国际私法是国内法，该派代表人物主要有：法国的巴迪福、德国的沃尔

夫、英国的戴赛、美国得比尔等。其主要理论如下：国际私法与国际公法的调整对象和主体

不同；二者的法律渊源不尽相同；二者法律规范的制定者和适用范围不同；二者解决争议的

方式不同。第三，“二元论”或“综合论”学派认为，国际私法既具有国际法性质也具有国

内法性质，是“国际的国际私法”与“国内的国际私法”的总和。其代表人物主要有德国的

齐特尔曼和前捷克斯洛伐克的贝斯里斯基等。其主要理论有：国际私法调整的社会关系既涉

及国内也涉及国际；国际私法既涉及国内利益也涉及国际利益；国际私法的渊源既有国内法

又有国际条约和国际惯例。

（3）我们认为国际私法是国际法。其理由如下：首先，第二次世界大战后，国际法律

有了巨大的发展，传统的国际法及国际公法的概念已不能容纳迅速发展的国际法律本身。国

际法已不是传统的国际公法，而是反映国家意志的协调，调整一切国际关系（不仅限于国家

之间的政治、军事、外交关系）的具有法律约束力的行为规范的总和。国际法调整的社会关

系是超越国界的一切国际社会关系。国际私法调整的社会关系为涉外民商事关系，它产生于

国际社会，也是国际社会关系的一部分。其次，从渊源上讲，国际私法的国际渊源已经大量

存在。因此，可以说国际私法就是我们所说的广义的国际法，它与国际公法、国际经济法、

国际刑法、国际行政法等共同构成国际法体系，是国际法体系的一个独立部门或分支。当然

它与国际公法是有区别的。

2．（1）首先回答国际惯例的概念、表现形式和特点。（2）根据《民法通则》第142

条第3款的规定，我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

因此，国际惯例也是我国国际私法的渊源之一。（3）关于上述规定中的国际惯例是指冲突

法上的管理惯例还是实体法上的惯例，学者们有三种不同的观点：第一种观点认为，《民法

通则》

和原《涉外经济合同法》中所规定的国际惯例仅指实体法上的惯例；第二种观点认为，我国

立法中的国际惯例既包括冲突法上的惯例也包括实体法上的惯例；第三种观点认为，《民法

通则》中国际惯例是指冲突法上的惯例，原《涉外经济合同法》中的国际惯例是指实体法上

的国际惯例。（4）我们认为，应从广义上来理解我国立法中的国际惯例的含义，因此，无

论是冲突法、实体法还是程序法中都存在一些国际惯例，上述第一、第三种观点有失偏颇，

上述两部立法中的国际惯例均应理解为既包括冲突法上的惯例也包括实体法上的惯例。（5）

适用国际惯例是应特别注意的事，我国《民法通则》第150条明确规定，适用国际惯例不得

违背我国社会公共利益。如有违反，即不得适用。这是我国所特有的规定。也有学者认为，

不必在立法中作此限制，因此可以合理推断适用国际惯例不会违背一国的社会公共利益。

3．中华人民共和国成立后，涉外民事关系虽也偶有发生，但由于深受前苏联国际私法

学说中属地主义倾向的影响，对在中国发生的法律关系或诉讼基本上都是按中国法处理。在

当时的历史条件下，根本没有也不可能有国际私法的立法活动。从1949年到1979年的30

年间，仅1959年中苏领事条约中有一条冲突规范。国际私法的国内立法完全是一片空白。

1978年中国共产党十一届三中全会后，中国国际私法重新获得了发展的机遇和动力，

从1979年到现在，我国已在一系列单行法规中颁布了与国际私法有关的规定，并缔结或参

加了一些有关的国际公约和双边条约。具体说来主要有以下几个方面：

（1）关于外国人民事法律地位。主要规定在《宪法》第18条和第32条，《中外合资

经营企业法》、《中外合资经营企业实施条例》、《专利法》、《商标法》和《著作权法》

等法律法规中,主要内容为允许外国人来中国投资和保护外国人在中国的合法权益。

（2）冲突法。据统计,关于涉外民商事关系法律适用方面的规定(包括司法解释)已有

80余条100余款。主要规定在《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海上法》《票据法》、

《民用航空法》、《著作权法》、《专利法》、《商标法》等法律以及关于《涉

外经济合同法》和《民法通则》的司法解释中。内容涉及冲突法总则和分则方面的许多问题。

例如总则方面的反致、公共秩序保留、法律规避、指定多法域国家法律时的法律适用问题、

外国法查明问题、国籍、住所、营业所的积极冲突和消极冲突下当事人本国法和住所地法的

适用和诉讼时效等；分则方面的人的能力、法人属人法、结婚与离婚、扶养、监护、继承、

不动产、合同、侵权、知识产权、票据、船舶和民用航空器等方面的法律适用。

（3）关于国际涉外民事诉讼和国际商事仲裁程序。主要规定在1991年《民事诉讼法》

和1995年《仲裁法》中。共计40条60余款。此外在《关于适用〈中华人民

共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中又对涉外诉讼和仲裁的有关问题作了21条司法解

释。关于涉外诉讼，内容包括：外国人民事诉讼地位、诉讼代理、管辖权、诉讼文书的送达、

期间、财产保全、司法协助和外国判决的承认与执行等。关于涉外仲裁，主要涉及仲裁协议

的效力、裁决的承认与执行条件等。

总之，在改革开放后的20年间，中国的国际私法立法可以说已取得了巨大的发展。体

系框架已大体确立，内容日趋全面丰富。一些方面的规定既体现了对外国优秀立法成果的借

鉴，又结合了我国的具体情况，其规定是比较先进和科学的，如原《涉外经济合同法》、《民

法通则》以及有关司法解释中对涉外合同法律适用的规定。但也不能否认，我国国际私法立

法上存在一些缺点，主要是：目前我国在国际私法的分散式立法体例存在明显缺陷，规定零

散，使用起来不方便；对有些问题缺乏明确的规定，如关于动产物权的法律适用；有一些规

定不完善、欠严密，有的含糊不清，有的自相矛盾，有待进一步完善，如关于人的行为能力

的规定，关于国际惯例的适用问题等。

对于上述立法中存在的问题，引起了我国国际私法学者的高度重视，为了中国国际私法

立法的发展，中国国际私法学会开始了《中国国际私法示范法》的起草工作，自1994年完

成第1稿后，先后几次进行修改，其第6稿已经正式出版。

第二章外国人的民事法律地位练习题及答案

一、单项选择题

1．一国给予另一国的待遇不低于它已经给予或将要给予任何第三国待遇的制度称为（）

A．国民待遇B．最惠国待遇

C．优惠待遇D．普遍优惠待遇

2．国际礼让说是17世纪哪个学者提出的（）

A．格老秀斯B．萨维尼C．孟西尼D．胡伯

3．一国给予外国人的待遇与本国人一样，这种待遇制度是（）

A．国民待遇B．最惠国待遇

C．优惠待遇D．普遍优惠待遇

4．发达国家单方面给予发展中国家出口制成品和半制成品(包括某些初级产品)的免征关税

或减征关税的优惠待遇为（）

A．国民待遇B．最惠国待遇

C．优惠待遇D．普遍优惠待遇

二、多项选择题

1．国际私法上所讲的外国人，广义上包括（ABCD）

A．拥有外国国籍的人B．无国籍人

C．国际组织D．外国国家

2．关于外国人民事地位的法律规范是（AB）

A．实体法规范B．国际私法规范

C．冲突法规范C．涉及适用外国法的规范

3．国民待遇制度一般被认为第一次规定在（BC）

A．德国民法施行法B．法国民法典

C．拿破仑法典D．人权宣言

4．最惠国待遇一般可以在以下几个方面适用（ABCD）

A．国家之间的商品、支付和服务往来

B．国家之间交通工具的通过

C．彼此的国民在对方定居、从事营业活动等

D．知识产权的保护

5．外国人依法在中华人民共和国享有下列权利（ABCD）

A．人身权B．土地使用权C．房屋所有权D．采矿权

三、名词解释

1．最惠国待遇答案．最惠国待遇是指授予国给予某外国的待遇，不低于或不少于授予国

已给予或将给予任何第三国的待遇。其中，优惠授予国也称给惠国、施惠国，是指承担给予

最惠国待遇的国家，它是优惠的授予者。第三国亦称最惠国，是指施惠国已经或将要给予其

优惠待遇的国家，是优惠的接受者。受惠国是已经或将要以第三国所享有的优惠待遇为标准

享受优惠待遇的国家。条约中规定最惠国待遇的条款称为最惠国条款

2．国民待遇答案国民待遇又叫平等待遇，是指内国给予外国人的待遇与给予本国人的

待遇相同。换句话说，在同等条件下，外国人和内国人承受的权利义务相同。国民待遇制度

既可以通过国内立法加以规定，也可以通过条约加以规定。

3．优惠待遇3．优惠待遇是指一国为了某种目的而给予外国以及外国国民以特定的优惠的

一种待遇。按照优惠待遇制度，外国人享有的某些优惠甚至高于内国人所享有的待遇。而且，

外国人享有的优惠待遇仅限于特定事项。

4．普遍优惠制答案．普遍优惠制简称普惠制，是指发达国家单方面给予发展中国家出口

制成品和半制成品(包括某些初级产品)普遍的、非歧视的、非互惠的免征关税或减征关税的

优惠待遇。这种待遇对发展中国家来说应该是普遍适用的，而且是非歧视的，并且要求发达

国家不主张反向优惠或互惠。

5．互惠答案．互惠又叫互惠待遇，是指内国赋予在内国的外国人某种优惠待遇，同时也

要求该外国人所属国家赋予内国人在该外国同样的待遇。互惠既可以通过国内法加以规定，

也可以通过条约加以规定。前者称为法律上的互惠主义，后者称为条约上的互惠主义，现代

国际社会已不单纯采取条约上的互惠主义。

四、简答题

1．简述外国人民事法律地位的几种基本制度（1）国民待遇，指内国给予外国人的待遇和给

予本国人的待遇相同。（2）最惠国待遇，指施惠国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给

予或将要给予任何第三国的待遇。（3）优惠待遇，指一国为了某种目的给予外国及其自然

人和法人以特定优惠的一种待遇。（4）普遍优惠待遇，指发达国家单方面给予发展中国

家以免征关税或减征关税的优惠待遇。（5）不歧视待遇，指有关国家约定互相不把对其他

国家或仅对个别国家所加的限制加在对方身上，从而使本国不处于比其他国家更差的地位。。

国民待遇与最惠国待遇都涉及外国人的民事法律地位，二者最终实现的是人人权利平等，

可谓殊途同归。但是这两项制度侧重点和表现形式不同，主要差异如下：

第一，最惠国待遇仅以双边或多边条约的形式加以规定，而国民待遇则可同时以国内立法和

条约两种形式加以规定。

第二，最惠国待遇依条约约定的适用范围，一般侧重于商事、经贸领域中的人和事，如商品

关税、海关手续等，主要适用于投资、贸易、货物运输等领域。而国民待遇的适用侧重于一

般物权、债权、婚姻家庭、财产继承等民事关系。

第三，凡施惠方给予任何第三国（最惠国）的优惠待遇，受惠方即可根据最惠国条款自动取

得，无须再与施惠方另订新约或提出请求。而国民待遇一般限于两国之间，不涉及第三方，

并需在法律或条约中加以明确规定。

第四，依最惠国待遇制度，在内国的一国外国人同在内国的其他外国人之间彼此平等。而依

国民待遇制度，在内国的外国人与内国人之间民事法律地位大致相等。换言之，前者是以给

予一个外国的待遇为标准来给予另一个外国相同的待遇，目的在于保障在内国的外国人之间

的权利平等；后者是以给予本国人的待遇为标准来确定外国人的待遇，目的在于保障内国人

与外国人之间的权利平等。两者结合使用，理论上可确保一国之内所有人的民事权利平等，

也可避免本国人在外国受到歧视待遇

2．简述国民待遇与最惠国待遇的关系。

3．简述国民待遇的特点。3．要点如下：

（1）当今的国民待遇是一种互惠待遇，但并非一定以条约和法律上的规定为条件。为了防

止内国公民在外国受到歧视，同时多采取对等原则加以限制。

（2）依照国民待遇原则，外国人与内国人处于相同的民事法律地位系仅就一般原则而言，

并非指外国人在内国享有的具体的民事权利与内国人一模一样。各国在采用国民待遇原则

时，出于种种原因，总要规定若干限制。如不止一个国家规定，外国人不得享有土地所有权。

（3）当今的国民待遇范围常在条约中作出限制。

五、论述题

试述外国人在中国的民事法律地位.

四、简答题

1．外国人民事法律地位主要有以下几种制度：（1）国民待遇，指内国给予外国人的待遇和

给予本国人的待遇相同。（2）最惠国待遇，指施惠国给予受惠国的待遇不低于授予国已经

给予或将要给予任何第三国的待遇。（3）优惠待遇，指一国为了某种目的给予外国及其自

然人和法人以特定优惠的一种待遇。（4）普遍优惠待遇，指发达国家单方面给予发展中国

家以免征关税或减征关税的优惠待遇。（5）不歧视待遇，指有关国家约定互相不把对其他

国家或仅对个别国家所加的限制加在对方身上，从而使本国不处于比其他国家更差的地位。

2．国民待遇与最惠国待遇都涉及外国人的民事法律地位，二者最终实现的是人人权利平等，

可谓殊途同归。但是这两项制度侧重点和表现形式不同，主要差异如下：

第一，最惠国待遇仅以双边或多边条约的形式加以规定，而国民待遇则可同时以国内立法和

条约两种形式加以规定。

第二，最惠国待遇依条约约定的适用范围，一般侧重于商事、经贸领域中的人和事，如商品

关税、海关手续等，主要适用于投资、贸易、货物运输等领域。而国民待遇的适用侧重于一

般物权、债权、婚姻家庭、财产继承等民事关系。

第三，凡施惠方给予任何第三国（最惠国）的优惠待遇，受惠方即可根据最惠国条款自动取

得，无须再与施惠方另订新约或提出请求。而国民待遇一般限于两国之间，不涉及第三方，

并需在法律或条约中加以明确规定。

第四，依最惠国待遇制度，在内国的一国外国人同在内国的其他外国人之间彼此平等。而依

国民待遇制度，在内国的外国人与内国人之间民事法律地位大致相等。换言之，前者是以给

予一个外国的待遇为标准来给予另一个外国相同的待遇，目的在于保障在内国的外国人之间

的权利平等；后者是以给予本国人的待遇为标准来确定外国人的待遇，目的在于保障内国人

与外国人之间的权利平等。两者结合使用，理论上可确保一国之内所有人的民事权利平等，

也可避免本国人在外国受到歧视待遇。

3．要点如下：

（1）当今的国民待遇是一种互惠待遇，但并非一定以条约和法律上的规定为条件。为了防

止内国公民在外国受到歧视，同时多采取对等原则加以限制。

（2）依照国民待遇原则，外国人与内国人处于相同的民事法律地位系仅就一般原则而言，

并非指外国人在内国享有的具体的民事权利与内国人一模一样。各国在采用国民待遇原则

时，出于种种原因，总要规定若干限制。如不止一个国家规定，外国人不得享有土地所有权。

（3）当今的国民待遇范围常在条约中作出限制。

五、论述题

外国人在中国的民事法律地位，与中国在世界上的地位及参与国际交往程度的变化密切

相关。1911年国民政府成立后，一方面开始收回外国人的特权，一方面承袭清末变法，仿

照德、日、美、瑞士等国立法，开始制定自己的国际私法。但彻底废除外国人特权的，则是

在1949年中华人民共和国成立之后。根据法律和条约，外国人在中国进行民事活动的范围

十分广泛

，他们通常享有下列民事权利：

第一，人身权。《民法通则》第8条规定，对于本法有关公民的规定，适用于中国境内

所有外国人、无国籍人。外国人的人格、姓名和名誉以及外国法人的名称，宗教信仰自由和

通讯自由等受到法律保护。

第二，亲属权。外国人与中国公民以及外国人之间可依法在中国境内申请结婚或离婚，

外国人的婚姻家庭关系以及依法成立的收养关系（外国人收养中国人或为中国人收养），均

受中国法律保护。

第三，继承权。依《继承法》和《民法通则》等法律，中国法律保护外国人的财产继承

权，他们可以继承中国境内的动产和不动产。

第四，财产权。外国人依照中国法律可在中国境内取得或处分各类财产，外国人的财产

在中国依法可得到保护。在中国，外国人还可以依法取得土地的长期租赁使用权。同时，外

国人在中国可取得专利权、商标权和著作权等知识产权。外国人的知识产权，甚至可以享受

中国法律赋予的优惠待遇。

第五，经营和开采权。外国人可经申请批准在中国兴办中外合资经营企业、合作经营企

业和独资企业，在遵守中国法律的条件下，可从事中外合作勘探、开发自然资源。

第六，劳动权。除了极少数种类的工作外，外国人可以在中国从事各种社会劳动，并享

有获得劳动报酬和劳动保障的权利。

第七，司法保护权。在国际私法领域，这主要是指外国人依《民事诉讼法》和《仲裁法》，

在中国享有和中国公民同等的提起诉讼、应诉、申请仲裁、答辩等程序法上的权利与义务。

第四章冲突规范及其相关制度

一、单项选择题

1．指明某一涉外民商事法律关系应适用何国（法域）法的规范称为（）

A．冲突规范B．实体规范C．诉讼规范D．直接规范

2．“侵权的损害赔偿适用侵权行为地法”是一条（）

A．单边冲突规范B．双边冲突规范

C．选择适用的冲突规范D．重叠适用的冲突规范

3．“不动产，即使属于外国人所有，仍应适用法国法”是一条（）

A．单边冲突规范B．双边冲突规范

C．选择适用的冲突规范D．重叠适用的冲突规范

4．“离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之”是一条（）

A．单边冲突规范B．双边冲突规范

C．选择适用的冲突规范D．重叠适用的冲突规范

5．“继承适用被继承人的住所地法”中的“住所地”是该冲突规范的（）

A．范围B．系属C．连接点D．准据法

6．“不动产适用不动产所在地法”中的“不动产”是该条冲突规范的（）

A．范围B．系属C．连接点D．准据法

7．在冲突规范中起媒介或纽带作用的是（）

A．范围B．系属C．连接点D．准据法

8．属于主观连接点的是（）

A．国籍B．住所C．婚姻举行地D．意思自治

9．属于静态连接点的是（）

A．合同缔结地B．国籍C．惯常居所D．法人的管理中心

10．属于开放性连接点的是（）

A．最密切联系B．侵权行为地C．法院地D．住所

11．法院地法通常用于解决（）

A．诉讼程序方面的法律冲突B．物权方面的法律冲突

C．继承方面的法律冲突D．合同方面的法律冲突

12．如果立法者认为对某些涉外民事法律关系特别需要以自己的实体法处理，常会采用（）

A．单边冲突规范B．双边冲突规范

C．选择适用的冲突规范D．重叠适用的冲突规范

13．如果立法者认为需要对某些涉外民事法律关系从严掌握，常采用（）

A．单边冲突规范B．双边冲突规范

C．选择适用的冲突规范D．重叠适用的冲突规范

14．法律选择方法中的肯塔基方法是指肯塔基法院将会适用肯塔基法，只要案件与肯塔基州

有（）

A．最密切联系B．足够或充分的联系

C．最低联系D．最重要联系

15．根据我国的司法解释，依法应当适用外国法，而该外国不同地区实施不同的法律，如果

该国没有调整区际法律冲突的规定的，则直接适用（）

A．当事人的住所地法B．当事人的本国法

C．与该民事关系有最密切联系的法D．法院地法

16．关于识别的依据，各国法院都普遍采用（）

A．法院地法说B．准据法说

C．分析与比较法说D．个案识别说

17．法院审理涉外民商事案件时首先碰到的国际私法基本问题是（）

A．识别B．反致C．公共秩序保留D．先决问题

18．一个住所在意大利的英国公民未留遗嘱死亡，死后留有动产在英格兰。按照英国的冲突

规则，动产继承依被继承人的住所地法，但意大利冲突规则规定动产继承依被继承人本国法，

对这笔动产的继承如果英国法院最终适用其本国法来处理，即构成（）

A．反致B．转致C．间接转致D．双重转致

19．1978年法国最高法院的福尔果案是关于（）

A．识别的案件B．反致的案件

C．公共秩序保留的案件D．先决问题的案件

20．在司法实践中，关于先决问题的准据法确定，英国等普通法系国家一般主张（）

A．依主要问题所属国冲突规则来选择先决问题的准据法

B．依法院地的冲突规则来选择先决问题的准据法

C．先决问题与法院地法还是与主要问题准据法何者关系更为密切，来决定适用何国的冲突

规则来确定准据法

D．依第三国的冲突规则确定准据法

21．1878年法国最高法院对鲍富莱蒙案的判决是关于（）的典型案例。

A．先决问题B．法律规避C．反致D．公共秩序保留

22．关于外国法的性质，英美普通法系国家多认为是（）

A．事实B．法律

C．既非事实也非法律D．特殊的法律事实

23．当外国法无法查明时，大多数国家的做法是（）

A．类推适用国内法B．直接适用国内法

C．驳回当事人的诉讼请求D．适用一般原理

24．我国司法解释规定，外国法无法查明时，应当（）

A．驳回当事人的诉讼请求B．适用一般法理

C．适用我国法律

D．适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律

25．提出国内公共秩序和国际公共秩序概念的是（）

A．萨维尼B．孟西尼C．布鲁歇D．斯托雷

26．对于违反公共秩序的实际标准，我国采用了（）

A．主观说B．客观说C．联系说D．结果说

27．对于公共秩序保留条款的立法方式，我国主要采用了（）

A．间接限制的立法方式B．直接限制的立法方式

C．合并限制的立法方式D．混合限制的立法方式

28．在根据公共秩序保留排除本应适用的外国法后，许多国家的立法与实践是（）

A．以法院地法取代本应适用的外国法

B．拒绝审判

C．适用与外国法有较密切联系的另一外国法

D．适用一般法理

29．关于法律规避的效力，绝大多数国家的立法都明确（）

A．肯定规避外国法效力

B．仅仅否定规避内国法的效力，对规避外国法的效力不作规定

C．规定所有法律规避行为均为无效

D．具体问题，具体分析

30．关于法律规避的效力，根据我国司法解释，正确的表述是（）

A．我国肯定规避外国法的效力

B．我国仅仅否定规避内国法的效力，对规避外国法的效力未作规定

C．我国规定所有法律规避行为均为无效

D．我国规定具体问题具体分析

31．甲国公民A（男）与乙国公民B（女）在乙国结婚，后来又移居丙国。10年后，A在丙

国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国全部遗产的诉讼，理由是A与B

之间不存在合法的婚姻关系。根据丙国的冲突规范，结婚适用婚姻举行地法，而根据乙国的

冲突规范则应适用夫的本国法，如果丙国法院适用甲国的实体法，则其行为属于（）

A．反致B．转致C．间接反致D．双重反致

二、多项选择题

1．属人法一般用于解决下列领域的法律冲突（ABC）

A．人的身份、能力B．亲属C．继承D．不动产物权

2．可以作为当事人属人法的连接点的有（BCD）

A．行为地B．国籍C．住所D．经常居住地

3．冲突规范的特点有（AC）

A．它是法律适用规范B．它是诉讼法规范

C．它是间接规范D．它是直接规范

4．目前在各国国际私法立法中比重明显增加的冲突规范有（BC）

A．单边冲突规范B．双边冲突规范

C．选择适用的冲突规范D．重叠适用的冲突规范

5．关于连接点，正确的说法是（ABCD）

A．每一条冲突规范必须至少有一个连接点

B．连接点是将一定的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带和媒介

C．连接点的选择必须在客观上体现法律关系与一定地域法律之间的内在联系

D．动态连接点的存在为当事人规避法律提供了可能

6．即使两国有相同的冲突规范，但如果其冲突规范中的法律概念并不相同，也会对同一事

实的性质作出不同的分类，导致适用不同的冲突规范，这种情况被称为（ABC）

A．隐存的法律冲突B．冲突规则之间的冲突

C．识别冲突D．识别

7．在我国立法和司法解释中有明确规定的制度有（BCD）

A．识别B．公共秩序保留

C．外国法的查明D．法律规避

8．我国司法解释中规定的外国法的查明途径有（ABCD）

A．由当事人提供

B．由我国驻该国使领馆或该国驻我国使领馆提供C．由中外法律专家提供

D．由与中国订立司法协助协定的缔约方中央机关提供

9．对于外国法的性质，认为外国法即非单纯的事实，也非绝对的法律的国家有（AB）

A．德国B．日本C．英国D．意大利

三、名词解释

1．冲突规范1．冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系

应适用何国法律的规范。它又称法律适用规范或法律选择规范。有些学者的著作和国家的立

法甚至国际公约也称冲突规范为国际私法规范。

2．连接点2．连接点又称连接因素或连接根据，它是冲突规范借以确定涉外民事法律关系

应当适用什么法律的根据。在冲突规范中，连接点的意义表现在两个方面：从形式上看，连

接点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带和媒

介。从实质上看，这种纽带和媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的

实质的联系或

隶属关系。因此，对不同法律关系连接点的选择必须在客观上确实能体现这种内在的联系。

3．系属公式3．系属公式就是把一些解决法律冲突的规则固定化，是它成为国际上公认的

或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的

4．准据法4．准据法是国际私法中一个特有的概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际

民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范。法律适用问题。系属公式本身不是冲

突规范，而仅是冲突规范的系属部分。

5．分割方法5．分割方法是指在一个涉外民事案件中，对不同的法律问题加以分割，

并分别依其特性确定准据法。这种方法自法则区别说以来一直得到国际私法理论和实践的肯

定，并随着涉外民事法律关系的日益复杂化而越来越受到重视

6．识别6．识别是在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定

性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一种冲突规范的认识过程。

识别是国际私法的一个基本问题，法院在处理涉外民商事案件时，首先就会遇到这个问题。

7．识别冲突7．识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分

类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结

果。从法院地国的角度来看，识别冲突就是以内国法识别和依有关外国法识别的冲突。

8．转致8．转致是指对于某一涉外民事案件，甲国法院按自己的冲突规范本应适用乙国

法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，甲国法院因此适用了丙国的实体法。转致在法文中

又称“二级反致”。

9．间接反致9．间接反致是指对于某一涉外民事案件，甲国法院按自己的冲突规范本应

适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，而依丙国的冲突规范又应适用甲国法，甲

国法院因此适用自己的实体法作为准据法。

10．外国法院说10．外国法院说是英国冲突法中的一项独特制度，它是英国法官在处理特

定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处

地”地将自己视为在该国审判，再依该外国对反致的态度，决定应适用的法律。

11．先决问题11．先决问题又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一争诉问题

时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便把该争诉问题称为“本问题”或“主要问

题”，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或“附带问题”。先决问题的解决直

接影响主要问题的审判结果。

12．法律规避12．法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制

造某种连接点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱

法行为。这种行为显然不利于法律秩序的稳定和内国法律所体现的政策的贯彻实施。

13．外国法内容的查明13．外国法内容的查明是指一国法院在审理涉外民商事案件时，

如果依本国冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定。

14．公共秩序保留14．公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因

其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排

除其适用的一种保留制度。

四、简答题

1．简述冲突规范的概念和特点。

2．试举出几种常见的系属公式。

3．简述准据法的特点。

4．发生区际法律冲突时应如何确定准据法？

5．在国际私法中区分程序问题与实质问题有什么意义？应采用何种划分标准？

6．简述识别冲突的含义及其产生原因和解决方法。

7．赞成和反对反致的理由各有哪些？我国对反致制度有什么规定？

8．简述先决问题的构成要件及其准据法的确定。

9．简述法律规避的构成要件。我国对法律规避问题有何规定？

10．简述我国对外国法查明的有关规定。

五、论述题

1．论连接点的发展方向。

2．论准据法的各种选择方法。

3．论公共秩序保留及其在我国国际私法中的应用。

六、案例题

1998年12月，香港某银行A贷款给香港某公司B，B公司的贷款用于在广州的投资。A

与B在合同中约定，合同受中国法支配，发生争议后在广州中级人民法院进行诉讼。后因B

公司无力偿还贷款，香港银行在广州中级人民法院提起请求返还贷款的诉讼。B公司承认违

约的事实，但双方当事人对“合同受中国法支配”这一约定产生歧异，A银行认为合同中的

“中国法

”实际上指的就是香港法，而B公司则认为是指内地法律。

问：法官在此案中应如何选择应适用的法律？

四、简答题

1．（1）冲突规范的概念。(2)冲突规范的特点：冲突规范不同于一般的实体法规范，

它是法律适用规范，它仅指明某种涉外民事法律关系应适用何国法律；冲突规范不同于一般

的诉讼规范，它是法律选择规范，主要是指导当事人或一国法院如何选择和适用法律；冲突

规范是一种间接规范，因而缺乏一般的法律规范所具有的明确性和预见性，它只有与其所指

引的某国实体规范相结合，才能最终确定当事人的权利和义务；冲突规范的结构不同于一般

的法律规范，它的结构独特，即由范围和系属两部分组成。

2．（1）系属公式的概念。（2）属人法，是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居

所作为连接点的系属公式。它一般用来解决人的身份、能力、亲属、继承关系等方面的法律

冲突。（3）物之所在地法，是民事法律关系的客体物所在国家的法律，它常用来解决有关

物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。（4）行为地法，是指法律行为发生地所属法域

的法

律，它起源于“场所支配行为”这一古谚。行为地法又派生出一些系属公式，如合同缔结地

法、合同履行地法、侵权行为地法等。（5）当事人和依选择的法律，是指双方当事人自行

选择的那个法域的法律。它主要用来解决涉外合同的法律适用问题。（6）法院地法，是审

理涉外民事案件的法院所在地国家的法律。它常用来解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲

突。（7）旗国法，它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。

（8）最密切联系地法，是与涉外民事法律关系有最密切联系地的国家的法律，它适用于许

多不同性质的涉外民事法律关系，尤其适用于涉外合同关系。

3．（1）准据法的概念。（2）特点：①准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系

的实体法。不管是国内实体法还是国际统一实体法都可以成为准据法。而在接受反致、转致

的情况下，国内冲突法所援引的外国冲突法则不是准据法。②准据法必须是经冲突规范所指

定的实体法。准据法的本质特征就是它必须经冲突规范指引，那些直接适用于涉外民事法律

关系的法律，不论是统一实体法，还是国内法中的专用实体规范，都不是准据法。③准据法

不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案件事实才能确定。④准据法不是笼

统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规范或法律文件。

4．（1）当一国冲突规范指定适用外国法时，被指定的国家可能是单一法律制度国家，

也可能是多法域国家。当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时，应以该国何地区

的法律为准据法，国际上有两种不同的解决方法。（2）由法院直接根据所适用的冲突规范

中的连接点，如住所、居所、行为地等，径直适用该具体地点的法律为准据法。（3）按被

指定

为准据法国的“区际私法”，即该国用以调整国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定

加以确定。许多国家在立法中明确规定采用这种间接指定的做法。如该国无区际私法，则可

以用住所地法或居所地法来补救，也有国家采用最密切联系原则的。

5．（1）在国际私法中区分程序问题和实质问题的意义在于，如果一个问题被识别为程

序问题，就应适用法院地法；如果一个问题被识别为实质问题，就可能适用外国法。（2）

不同国家、不同学者对程序问题和实质问题的划分标准有不同的看法。一些大陆学者指出，

当事人之间的关系，特别是他们相互之间的权利义务关系，属于实体法，而法院与当事人和

第三

人的权利义务关系属于程序法。美国学者库克认为，实质问题和程序问题可以因不同目的而

作不同的划分，只要不给法院造成不便，就不一定是为了冲突法的目的将这些规则识别为程

序规则。（3）区分程序问题和实质问题的目的，是要界定什么问题由法院依本地法判决方

为正当。一般来说，那些会在实质上影响结果的所有争议都可归类为实质性的，而关于诉讼

的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚小的方面，可归类为程序问题。

6．（1）识别冲突的概念。（2）产生原因：不同国家往往把具有相同内容的法律问题

分配到不同的法律部门中去；不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同含义；不同国家

对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。（3）解决方法主要有：

法院地法说；准据法说；分析法学与比较法学说；个案识别说；折衷说；功能定性说等。

7．赞成反致的理由有：（1）采用反致可在一定程度上达到判决一致，这是国际私法的

目的之一，它能避免当事人挑选法院，并增强判决的执行力。（2）采用反致无损于本国主

权，并可扩大内国法的适用。（3）采用反致可保证外国法律的完整性。（4）采用反致可作

为国际礼让的表示。（5）采用反致有时可得到更合理的判决结果。反对反致的理由主要有：

（1）采用反致会导致恶性循环。（2）采用反致有损国家主权。（3）采用反致于实际不便。

（4）采用反致有否定内国冲突规范妥当性之嫌。（5）采用反致有悖法律的稳定性。目前我

国立法与司法解释对是否采纳反致制度无明文规定。

8．（1）先决问题的概念。（2）条件：①先决问题的主要问题依法院地国的冲突规范

必须以外国法作为准据法。②需要先行解决的问题具有相对独立性，可以作为一个单独的争

议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援引。③在确定先决问题的准据法时，法院

地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而

会导致不同的判决结果。（3）关于先决问题准据法的确定主要有三种主张：依主要问题准

据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法；依法院地的冲突规则来选择先决问题的准据

法；依先决问题与法院地还是与主要问题准据法何者关系更为密切，来决定适用何国的冲突

规则确定准据法。

9．（1）法律规避的概念。（2）要件：①从行为主体上看，法律规避是当事人自己的

行为造成的。②从主观上讲，法律规避是当事人有目的有意识造成的，也就是说，当事人主

观上有逃避某国法律的动机。③从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适

用的强制性或禁止性法律。至于被规避的法律是内国法还是外国法，有时也决定是否构成法

律规避行为。④从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连接点来达到

规避法律的目的，这种行为，虽然实质上是非法的，但表面上看是合法的⑤从客观结果上看，

当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的意愿行事，就要适用对当事人有利的法律。

（3）我国有关规定：根据我国有关司法解释，当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的

行为，不发生适用外国法的效力。但对于规避外国法的行为的效力没有明确规定。

10．我国有关法律规定的外国法查明途径有：由当事人提供；由与中国订立司法协助协

定的缔约对方中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使领馆提供；由中外

法律专家提供。

如果外国法无法查明，根据我国的司法解释法院应适用中国法。

五、论述题

1．（1）连接点的概念。（2）发展方向：①连接点由僵硬向灵活方向发展。传统的冲

突规范极为概括，往往只给某一类法律关系规定一个连接点。二战后法律关系变得越来越复

杂多样，传统冲突规范日益显得僵化与呆板。因此国际上出现了对传统冲突规范进行“软化

处理”的潮流。而使连接点由僵硬向灵活方向发展则是“软化处理”的一个主要特征。这尤

其体现在“意思自治”原则和“最密切联系”原则的确立和发展。不过对连接点的灵活化也

是有限度的，传统连接点中的合理成分仍需要保留。②连接点由简单向复杂方向发展。这一

方面表现在连接点数量的增多，另一方面表现在复数连接点类型的增加。③连接点含义的多

样化趋势。战后，某些资本主义国家对诸如住所、侵权行为地等连接点因适用的场合不同，

为达到不同目的，执行不同功能而赋予不同含义。比如对侵权行为地，不论在大陆法系国家

还是普通法系国家，侵权行为地传统上是确定管辖权及法律选择的连接点，但于法律适用时

其含义要广泛一些。

2．（1）法律选择方法是立法机关在制定冲突规范和司法机关在适用冲突规范时的方法。

这些方法因不同的法律适用理论而不同，因不同国家的司法实践而不同。

（2）依法律的性质决定法律的选择。这种方法起源于意大利的法则区别说，一直为国

际私法的理论与实践所承认，直到现在仍是一个很有价值、很重要的方法。

（3）依法律关系的性质决定法律的选择。这是萨维尼的法律关系本座说所采用的方法，

即从分析法律关系的性质入手，去寻适用于该法律关系的准据法。这种方法开创了法律选

择领域的“哥白尼革命”，对以后的国际私法理论与立法都有很大的影响。

（4）依最密切联系原则决定法律的选择。这种方法就是确定与某涉外民事法律关系有

最密切联系的地方的法律作为准据法，它实际上是法律关系本座说的继承和发展。

（5）依政府利益分析决定法律的选择。这一方法是美国学者柯里最先提出的。其显著

特点是透过法律冲突的表象，去分析其背后的利益冲突，然后根据利益冲突的情况来决定法

律的适用。其实质是把传统冲突规范中表示空间场所意义的连接点，改变为用政府利益之有

无、大小作法律选择的标准。

（6）规则选择方法的概念与特点。

（7）分割方法的概念和特点。

（8）依当事人的意思自治决定法律的选择。这种方法就是允许当事人选择它们之间的

法律关系所适用的法律。它产生于合同领域并已成为选择合同准据法的首要原则，现已扩展

到侵权、婚姻家庭、继承等众多领域，成为整个国际私法领域内一个很重要的法律选择方法。

（9）依有利于判决在国外承认与执行决定法律的选择，这种方法对国际私法所追求的

结果一致和维护涉外民事法律关系的稳定性均有帮助。

（10）比较损害方法的概念和特点。

（11）依肯塔基方法决定法律的选择。这种方法是在肯塔基法院的法官努力下由判例形

成发展起来的。该方法的最基本特点是采用所谓“足够或充分联系”原则分析案件，只要肯

塔基州与某个案件有足够或充分的联系，肯塔基法院就适用肯塔基州法。可见，其实质是追

求适用法院地法。

（12）功能分析方法的概念和特点。

（13）以上任何一种方法都不能解决国际私法领域的法律适用问题。因此，无论是立法

者在制定冲突规范时还是法院在处理涉外民商事法律关系的实践中，都必须考虑多种法律选

择方法。

3．（1）公共秩序保留的概念。

（2）公共秩序保留的实质是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用

以维护本国利益的一种重要工具。

（3）公共秩序保留的适用情形与作用。第一，按内国冲突规范原应适用的外国法，如

果予以适用将与内国关于道德、社会或意识形态的基本准则相抵触或与内国的公平正义观念

或基本法律制度相抵触，则不适用原应适用的外国法。第二，一国民法中的一部分法律规则，

由于其属于公共秩序法的范畴，在该国具有绝对效力，从而不适用与之相抵触的外国法。第

三

，按照内国冲突规则应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际强行规则，内国所负担的

条约义务或国际社会一般承认的正义要求时，也可不予适用。

（4）公共秩序保留的理论。列举萨维尼、孟西尼、戴赛等人的理论。

（5）公共秩序保留的立法。各国规定公共秩序保留的立法方式可分为三种：间接立法

方式；直接立法方式；合并立法方式。

（6）公共秩序保留的司法运作。公共秩序保留不能滥用，在运用时应注意以下问题：

第一，必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别。第二，援用公共秩

序保留不应与他国主权行为相抵触，并且不应与外国公法的排除混为一谈。第三，对于条约

中的统一冲突规范，也可以援用公共秩序保留来限制其效力。第四，在排除本应适用的外国

法后

，不应一概依本国法代之，必要时可适用与该外国法有较密切联系的另一外国法。

（7）我国国际私法中公共秩序保留应用。我国对公共秩序保留一向持肯定态度。在1950

年《关于外国人与外侨、华侨与外侨婚姻问题的意见》、1991年《民事诉讼法》中都有相

关条款，1986年颁布的《民法通则》第一次在国际私法中全面规定了公共秩序保留制度。

该法第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和

国的社

会公共利益。”这一规定表明：第一，我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活。

第二，对于确定违反公共秩序的实质标准，我国采取了“结果说”，这有利于适当限制公共

秩序的运用。第三，我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，而且还指向国际惯例，这

是我国特有的。学者们认为，从我国实际情况出发，可援用公共秩序保留条款排除外国法适

用的情况有：适用外国法违反我国宪法的基本精神、违背四项基本原则、有损于国家统一和

民族团结；适用外国法有损我国主权与安全；适用外国法违反我国缔结或参加的国际条约所

承担的义务或违反国际法上公认的公平正义原则；某一外国法院对同我国有关的案件，无理

拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则我国采取报复措施。

六、案例题

对此我国无明文的立法与司法解释，参照我国《关于贯彻执行〈中华人民

共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第192条的规定，可直接适用与合同有最密切

联系的法律。

第五章法律行为和代理

一、单项选择题

1．一般认为，法律行为实质要件的准据法应该（）

A．适用行为地法B．适用当事人的本国法

C．适用当事人的住所地法

D．根据法律关系的性质决定适用的法律

2．关于法律行为形式要件的准据法，目前的国际立法趋势是（）

A．适用行为地法B．适用法院地法

C．当事人的属人法

D．依尽量使法律行为有效的原则，选择适用多种规范

3．关于代理内部关系的法律适用，各国法院均主要是首先适用（）

A．本人营业地法B．代理行为地法

C．意思自治原则D．最密切联系原则

4．关于代理的外部关系的法律适用，多数国家的实践是适用（）

A．缔约第三人与本人或代理人之间订立的合同的准据法

B．第三人的营业地

C．代理人营业地D．代理人行为地

5．关于代理权的法律适用，最主要的法律适用方法是适用（）

A．本人住所地法B．主要合同的准据法

C．代理行为地法D．第三人营业地法

二、多项选择题

1．关于法律行为的方式，通常只适用行为地法的有（）

A．对于不动产的登记与处分B．对于动产的登记和处分

C．票据行为的方式D．买卖合同的行为方式

三、简答题

简述法律行为的法律适用

四、论述题

论代理权的法律适用及1978年海牙《代理法律适用公约》的规定。

参考答案

一、单项选择题

1．D2．D3．C4．A5．C

二、多项选择题

1．AC

三、简答题

（1）法律行为的实质要件准据法的确定是依国际私法关系的不同性质和种类，以及调整各

类关系的规范的不同特点分别确定的，因此可以说没有什么同一的规则可言。（2）关于法

律行为形式要件的法律适用，各国立法及学说主要采取以下几种方法确定：第一，根据“场

所支配行为”原则，适用行为地法。从当前国际私法立法实践来看绝对采取行为地主义者有

日渐减少的趋势，各国倾向于认为“场所支配行为”原则是任意性规范，多采取选择适用。

第二，选择适用法律行为本身的准据法或行为地法。第三，依尽量使之有效的原则，选择适

用多种规范。20世纪30年代以来，基于尽量使法律行为有效成立的基本政策，普遍放弃了

对法律行为的严格要求，表现在法律行为的法律适用上，则是对冲突规范进行软化处理或规

定复

数连接点以增加可选性的立法趋势，如选择实质要件的准据法、行为地法、属人法等。

四、论述题

（1）国际私法上的代理多为委托代理，而代理又是一种由本人、代理人、第三人之间形成

的三种关系，因此在冲突规范领域就必须确定本人与代理人之间的内部关系，第三人与本人

和（或）代理人之间的外部关系以及就代理权的设立和行使而言，前两种关系是在什么地方

交叉的，即代理人的代理权之效力，究竟应该以何国法律为准据法的问题。

（2）代理内部关系的法律适用。一般来说，代理的内部关系，即本人与代理人的关系，应

该根据当事人合意选择的法律来确定。但在当事人没有选择法律的情况下，代理内部关系应

适用何种法律作准据法，因侧重点不同，各国立法和理论有所不同。有合同自体法、本人营

业地法、代理行为地法、代理关系成立地法等多种主张。总体上看，适用的较多的仍是与交

易或行为有最密切联系的法律。《代理法律适用公约》的规定。（略）

（3）代理外部关系的法律适用。原则上讲，它适用确定合同准据法的原则，即外部关

系完全由属于缔约第三人与本人或代理人之间订立的合同准据法支配。

（4）代理权的法律适用。由于代理权所适用的法律支配着代理人是否有权拘束本人的

问题，而这又涉及各方当事人的利益，因此从保护不同当事人的利益出发，各国立法和司法

实践有不同的法律适用规则。

第一，适用本人住所地法或内部关系的准据法，其着眼点在于保护本人的权利。

第二，适用主要合同的准据法。由于合同的准据法一般都是第三人能够预料到的，因此

这些法律被认为是着眼于保护第三人利益。

第三，适用代理人行为地法。在确定代理权准据法的所有理解因素中，行为地与代理地

实质联系最多，而且较易为第三人了解和接受，有利于保护第三人利益，对本人来说也不失

公平。它被认为是调整代理权的行使及其效力的最主要的法律适用方法。

第四，适用代理人营业地法。

第五，混合法。1978年《代理法律适用公约》规定，代理人行为地法在下列任何一种

情况下适用：①本人在该国境内设有营业所，或虽无营业所但设有惯常居所，而且代理人以

本人的名义进行活动；②第三人在该国境内设有营业机构，或虽无营业所但设有惯常居所；

③代理人在交易所或拍卖行进行活动；④代理人无营业所。另外，按照该公约第15条的规

定，这种混合制度也适用于代理人和第三人之间因代理人行使其代理权，超越代理权或无权

代理所产生的关系。这种以多种连接点为基础所确定的准据法，能兼顾各方面的利益，增强

法律适用的灵活性和可预见性，因此它代表着今后的发展方向。

第六章物权的法律适用

一、单项选择题

1．目前在涉外物权关系中，最普遍适用的法律是（）

A．所有人或占有人的本国法

B．所有人或占有人的住所地法

C．物之所在地法D．法院地法

2．“动产随人”、“动产附骨”等法谚是指，动产物权应适用（）

A．所有人或占有人的本国法

B．所有人或占有人的住所地法

C．物之所在地法D．法院地法

3．在国际私法中，物之所在地的确定一般应参照（）

A．所有人或占有人的住所地法B．所有人或占有人的本国法

C．行为地法D．法院地法

4．关于股份转让对公司的效力一般应由（）

A．股份转让地法决定

B．股份所在地法（公司所在地法）决定

C．法院地法决定

D．股份持有人本国法决定

5．关于股份转让对转让关系当事人及第三人的效力，一般应由（）

A．股份所在地法决定B．受让人本国法决定

C．法院地法决定

D．交易的准据法（证券交付地法）决定

6．关于对境内外国人的财产被国有化后是否给予补偿的问题，已经逐渐成为各国普遍接受

的国际法原则是（）

A．不予补偿

B．给予“充分、有效、及时”的补偿

C．“适当、合理”的补偿

D．部分补偿

7．目前关于信托的法律适用通常首先适用（）

A．物之所在地法B．委托人的住所地法

C．当事人自主选择的法律D．信托管理地法

8．目前关于信托的法律适用是，如果当事人没有选择应适用的法律，则适用（）

A．信托财产所在地法B．受托人的营业地法

C．信托管理地法D．与信托有最密切联系的国家的法律

9．根据1985年海牙《关于信托准据法及其承认公约》中的规定，确定与信托有最密切联系

的法律时，最密切联系的时间是指（）

A．信托成立时B．信托变更时

C．信托解除时D．争议发生时

10．根据我国有关司法解释，在当事人没有选择法律时，动产租赁关系一般应适用（）

A．承租人营业地法B．出租人营业地法

C．租赁物所在地法D．法院地法

二、多项选择题

1．物之所在地法适用于（）

A．动产与不动产的区分B．物权客体的范围

C．物权的内容和种类D．物权的保护方法

2．物之所在地法一般不适用于（）

A．物权的保护方法B．运送中的物品的物权关系

C．船舶、飞行器等运输工具的物权关系

D．法人终止或解散时的有关物权

3．1985年海牙《关于信托准据法及其承认公约》关于信托准据法的确定采用（）

A．公共秩序保留B．分割的方法

C．强制规则D．反致

4．根据我国有关司法解释，适用物之所在地法的有()

A．动产的租赁B．动产的买卖

C．不动产的租赁D．不动产的买卖

5．根据我国与其他国家的双边投资保护协定，我国采取国有化措施应满足的条件有（）

A．只有为了公共利益的需要B．按照法律程序

C．非歧视性的D．经外国投资者同意

三、名词解释

1．物之所在地法

2．国有化

四、简答题

1．简述物权关系适用物之所在地法的理论根据。

2．简述物之所在地法的适用范围。

3．简述物之所在地法适用的例外。

4．简述我国有关物权法律适用的规定。

5．简述我国国有化问题的立场和实践。

五、论述题

试述海牙《关于信托准据法及其承认公约》的基本内容。

参考答案

一、单项选择题

1．C2．A3．D4．B5．D6．C7．C8．D9．A10．B

二、多项选择题

1．ABCD2．BCD3．ABC4．CD5．ABC

三、名词解释

1．物之所在地法即物权关系客体物所在地的法律。物之所在地法原产生于13、14世纪的意

大利，其间经过漫长的发展过程，从仅适用于不动产到同样适用于动产。目前，在涉外物权

关系中，物之所在地法是最普遍适用的法律。

2．国有化通常是指主权国家或政府依据本国法律，将某些原属私人（包括外国自然人

和法人）所占有的财产和权利收归国有，由国家和它的机构加以控制和使用的一种法律措施。

征收、没收和征用是和国有化相似而又有区别的概念。

四、简答题

1．（1）主权说。该说认为，物权关系依物之所在地法是主权在法律适用方面的表现，

如果在物权关系上适用外国法，主权将丧失其不可分割的性质。（2）法律关系本座说。该

说认为物权关系之所以依物之所在地法，是因为物权关系的“本座”在标的物所在地，任何

人要取得、占有、使用或处分某物，就必须委身于该物之所在地，并自愿受制于该地区所实

施的

法律。（3）利益需要说。该说认为，法律是为了集体利益而制定的，物权关系适用物之所

在地法是“集体利益”和“全人类利益”的需要。（4）方便说和控制说。该说认为，不动

产物权应适用所在地法的理由，一是所在地是第三人可以合理地寻求确定所有权的客观而易

于确定的连接因素；二是所在地国对财产能进行控制，与所在地法的冲突的判决通常不能生

效。（5）中国学者认为，物权关系依物之所在地法是物权关系本身性质决定的。

2．（1）物之所在地法适用于动产与不动产的区分。（2）物权客体的范围由物之所在

地法决定。（3）物权的种类和内容由物之所在地法决定。（4）物权的取得、转让、变更和

消灭的方式和条件，一般由物之所在地法决定。（5）物权的保护方法由物之所在地法决定。

物权人是否有请求停止侵害、排除妨碍、恢复原状等请求权以及如何行使，由物之所在地

法决定。

3．物之所在地法适用的例外主要有以下几个方面：（1）运送中的物品的物权关系的法

律适用。运送中的物品处于经常变换所在地的状态中，难以确定到底依哪一所在地法来调整

有关物权关系，而且即使能确定，把偶然与物品发生联系的国家的法律作为支配该物品命运

的准据法也不合理。何况运送中的物品常常处于公海或公空，不受任何国家的法律支配。（2）

船舶、飞行器等运输工具之物权关系的法律适用。国际上，一般主张有关船舶、飞行器等运

输工具的物权关系适用登记注册地法或者旗国法或标志国法。（3）外国法人终止或解散时

有关物权关系的法律适用。外国法人终止或被其所属国解散时，其财产的清理和清理后的归

属问题应以其属人法解决。（4）遗产继承的法律适用。如继承依被继承人的属人法；区分

动产与不动产，分别适用不同的法律，动产适用被继承人的属人法，不动产适用不动产所在

地法。（5）无体动产不以实体形态存在，如股份、诉权等，其所在地难于确定，因而其法

律适用问题采用了与一般动产物权不同的规则。

4．（1）中国《民法通则》明确肯定了物之所在地法原则，规定：“不动产的所有权适

用不动产所在地的法律。（2）《意见》进一步规定：“不动产的所有权、买

卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均适用不动产所在地法律。”《解答》还

规定在当事人没有选择可适用的法律的情况下，关于动产租赁合同适用出租人营业所所在地

法。（3）《海商法》、《民用航空法》等还对船舶物权关系、民用航空物权关系等的法律

适用作了规定。

5．（1）我国对国有化问题的基本立场是：我国对外国投资者的财产一般不征收、不征

用，更不会进行大规模的国有化；即使在将来非常特殊的情况下，确有必要没收、征用或国

有化时，也会给予外国投资者合理的、不低于原财产价值的补偿。（2）我国政府的上述立

场在我国的国内立法如《外资企业法》以及我国签订的双边保护协定中都得到了贯彻。（3）

我

国同不少国家签订的双边保护协定中通常都有以下规定：国有化必须是基于公共利益的需

要，非歧视性的，依法进行的，征收给予的补偿应与征收前的财产价值相等，争议通过协议

或仲裁解决及代位求偿权等。

五、论述题

（1）公约于1985年由海牙国际私法会议通过，到目前已有5个国家批准生效。

（2）公约的适用范围。根据公约第2条的规定，信托“指一个人，即委托人——在生

者之间或因死亡——为受益人的利益或特定目的把财产置于受托人控制之下时，所产生的法

律关系”。公约同时又强调，它只适用于自愿设立的且有书面文件证明的信托，但公约也允

许成员国将公约的适用范围延伸适用于法定信托。公约不适用于以下事项，即有关遗嘱或将

财产

转移至受托人的其他行为的效力的先决问题和公约第二章确定的法律没有对有关信托种类

做出规定的。

（3）信托的准据法。公约关于信托的准据法的确定主要是当事人意思自治原则。选择

应是明示的，或者隐含在订立或书面证明信托的文件条款中，并且如果必要，是按照案件情

况解释的。但是如果所选择的法律没有就有关信托或该种信托作出规定，则选择无效，而应

适用最密切联系的法律。根据公约第7条的规定，在确定信托与其有最密切联系的法律时，

应考

虑以下几个方面：委托人指定的信托管理地，信托财产所在地，受托人的居所地或营业地，

信托的目的以及实现信托目的的地方。公约第8条明确规定，信托的准据法支配信托的有效

性、成立和效力以及信托的管理。所以，尽管公约规定可分割部分可以受不同法律支配，但

其出发点是所有这些问题都受相同的法律支配。第8条进而规定了一些特别受准据法支配的

事项，如受托人自己之间的权利义务，受托人投资的权利等。

（4）信托的承认。按照公约确定的冲突规则成立的信托应被各缔约国承认，这样的承

认最低意味着信托构成独立的资金，受托人可以以受托人的能力起诉或被诉，而且可以以这

种能力在公证人和任何代表官方能力的人面前出现或行为。在信托的准据法要求或有规定的

范围内，这样的承认特别意味着受托人的个人债权人对信托财产无返还追偿权等。

（5）公约还规定了强制规则和公共政策，作为对信托准据法和信托承认的共同限制，

公约甚至允许法院适用其他有足够联系的国家的强制规则。

第七章知识产权的法律适用

一、单项选择题

1．对于专利权的法律冲突的解决，各国一般认为应该适用（）

A．专利权授予国法B．申请人本国法

C．申请人住所地国法D．法院地法

2．在商标权取得上实行注册在先原则的国家对于商标权的法律冲突一般适用（）

A．商标使用国的法律B．商标注册国的法律

C．法人管理中心所在国的法律

D．法人营业中心所在国的法律

3．对于著作权法律冲突的解决，较多国家适用（）

A．作品来源国法B．作品保护国法

C．兼用作品来源国和作品保护国法D．当事人选择的法律

4．对有关著作权实质内容方面的问题，一般多主张适用（）

A．作品来源国法B．作品保护国法

C．兼用作品来源国和作品保护国法D．当事人选择的法律

5．对于商标权的确立，我国和大多数国家一样采用的是（）

A．注册在先原则B．使用在先原则

C．折衷原则D．早期公开迟延审查原则

6．对于专利的审查，我国采用（）

A．形式审查制B．实质审查制

C．早期公开迟延审查制D．注册审查制

7．世界上多数国家对于专利的审查采用（）

A．形式审查制B．实质审查制

C．早期公开迟延审查制D．注册审查制

8．《保护工业产权的巴黎公约》规定，对发明、实用新型、外观设计和商标申请人给予优

先权，该优先权的期限为（）

A．发明和实用新型为12个月，外观设计和商标为6个月

B．发明和实用新型为6个月，外观设计和商标为12个月

C．发明和实用新型为12个月，外观设计和商标为12个月

D．发明和实用新型为6个月，外观设计和商标为6个月

9．可以申请加入《商标国际注册马德里协定》的有（）

A．世界上任何国家B．仅限于欧共体国家

C．仅限于世界知识产权组织成员国

D．仅限于《巴黎公约》的成员国

10．《世界版权公约》规定，作品的保护期一般不得少于作者有生之年加死后（）

A．20年B．50年C．25年D．15年

11．《巴黎公约》规定，专利权人在专利批准后无正当理由，没有实施或未充分实施专利而

被实行强制许可的期限为（）A．3年B．5年C．2年D．1年

12．根据《商标国际注册马德里协定》规定，商标的国际注册在任何成员国生效后，保护期

限为（）

A．20年，且可无限制续展B．15年，且可无限制续展

C．10年，不得续展D．20年，不得续展

13．关于《世界版权公约》和《伯尔尼公约》的比较论述，正确的是（）

A．《世界版权公约》较《伯尔尼公约》生效早

B．两者都规定了独立保护原则

C．参加《世界版权公约》的国家必须首先是《伯尔尼公约》的成员国

D．两者都规定了自动保护原则

二、多项选择题

1．《巴黎公约》所保护的专利权包括（）

A．发明B．实用新型

C．工业品外观设计D．服务标记

2．我国已加入的保护知识产权的国际公约有（）

A．《巴黎公约》B．《马德里协定》

C．《伯尔尼公约》D．《世界版权公约》

3．《世界版权公约》确定的“非自动保护原则”规定，作品首次出版必须标明的内容主要

有（）

A．版权标记B．版权人姓名

C．出版年份D．出版社名称

4．关于《与贸易有关的知识产权协议》正确的说法是（）

A．协议所指的知识产权不包括集成电路布图设计权

B．协议对精神权利不予保护

C．协议规定了有限的国民待遇原则

D．协议规定其成员国的立法可以高于协议保护水平，也可低于协议保护水平

5．根据《伯尔尼公约》的“国民待遇原则”，可享有国民待遇的有（）

A．公约的成员国国民

B．电影制片人的总部位于成员国境内，该部电影作品的作者

C．非公约成员国国民，但作品首次在公约成员国出版的人

D．不是成员国国民，但在成员国有临时住所的人

6．关于专利的国际保护说法正确的有（）

A．《巴黎公约》是开放性的国际公约，任何国家都可以参加

B．《巴黎公约》规定同一发明在不同国家取得的专利权是相对独立的

C．中国公民在中国境内完成的发明可直接向外国提出申请专利

D．《巴黎公约》对实用新型和外观设计也给予保护

三、名词解释

1．优先权制度

2．强制许可制度3．自动保护原则

4．WIPO

5．双国籍国民待遇

四、简答题

1．简述专利权的法律适用。

2．简述商标权的法律适用。

3．简述著作权的法律适用。

4．简述《巴黎公约》所确立的专利保护的基本原则。

5．《商标注册条约》和《马德里协定》有哪些主要差异？

6．简述《伯尔尼公约》所确定的基本原则。

五、论述题

论述“TRIPS”的主要内容。

六、案例题

1998年3月4日我国著名桥梁专家王立文在参与巴黎城建集团的开来打立交桥建造时

设计出一套新的立交桥专用结构模型，并于3月6日向法国有关机构提出了专利申请，获得

了证书。1998年7月9日王立文回到祖国，又向中国有关机关提出专利申请。

问：（1）根据《巴黎公约》王立文在中国提出专利申请的日期为什么时间？

（2）假设7月9日在王向中国有关机关申请专利时发现早在1998年6月10日中国另

一位专家已就同样的构造提出了申请，此时谁能取得专利？

（3）假设王在1999年4月5日向中国有关机关提出专利申请，其申请日为什么时间？

参考答案

一、单项选择题

1．A2．B3．C4．B5．A6．C7．B8．A9．D10．C11．A12．A13．B

二、多项选择题

1．ABC2．ABCD3．ABC4．BC5．ABC6．ABD

三、名词解释

1．优先权制度是《巴黎公约》确定的一项基本原则，指有资格享受国民待遇的申请者

从首次向成员国之一提出申请之日起，可以在一定期限内（发明、实用新型为12个月，工

业品外观设计为6个月）以同一发明向其他成员国提出申请，而以第一次申请日期作为以后

提出申请的日期。

2．强制许可制度，无法律规定的正当理由，专利人经一定期限不实施专利，每一成员

国有权颁发许可证，强制许可第三人实施其专利。

3．自动保护原则是《伯尔尼公约》所规定的原则，指作者在成员国内享受版权保护，

不需要履行任何手续，作品一经产生便自动受到有关成员国的保护，无需注册，无需交纳样

书，也无须在作品上做任何版权保护标记。

4．WIPO，是世界知识产权组织的英文简称，成立于1974年，现为联合国下属的专门

机构之一，是当今世界上最重要的一个世界性知识产权的组织。

5．关于享有伯尔尼公约规定的国民待遇的主体，公约规定了“作者国籍标准”和“作

品国籍标准”，称为双国籍标准，即只要作者是成员国国民或虽非成员国国民，但作品首次

出版于公约成员国的人，即可享有公约规定的国民待遇。

四、简答题

1．对于专利权法律冲突问题的解决，各国一般适用专利授予国法律。其原因在于，专

利权是一种财产权，某一发明在未经某国授予专利之前，该项发明并不具有财产权性质。依

照一国法律所获得的专利权也只能受该国法律的强制保护，其他国家的法律既无承认该项专

利的义务，也无保护它的责任。这一规则反映了专利权极强的地域性特点。同时，就专利授

予国

而言，这一规则也是专利授予国为维护本国利益及其专利制度的独立性所要求的。

2．（1）适用商标注册国法律。这是在商标权的取得上实行注册在先原则的国家所采

用的法律适用原则。其理由是，商标的取得即已注册或登记在先为原则。商标权应适用该登

记国的法律。目前这一原则为大部分国家所采用，只是在有条约规定的有限范围内，也考虑

最初申请注册国的有关规定。（2）适用使用国法律。这一原则为在商标的取得上实行使用

在先

原则的国家所采用。（3）适用法人管理中心所在国的法律。该原则认为，商标申请者实际

上多数为工商企业单位，法人的管理中心地在哪国，即应以该所在国的法律来确定商标权。

如果法人的管理中心地在外国，商标在外国登记，又在本国注册的，本国承认其商标权，仅

是对其在外国所取得的既得权的承认。这一原则在实践中很难施行，因为这一原则有悖于各

国商标及商标法独立的原则。

3．（1）适用作品来源国法。即适用出版作品，产生著作权的国家的法律。《伯尔尼

公约》和《世界版权公约》都不赞成这一法律适用原则，因此它在实践中很难施行。（2）

适用作品保护国法。即适用被请求对某国作品给予域外保护的国家的法律。前述两公约倾向

于这一原则。但是，这一法律适用原则不宜适用于解决与作者身份、权利能力和行为能力等

与国

籍联系较为密切的问题。（3）兼采作品来源国法和作品保护国法。即对权利的产生和存续

问题适用作品来源国法，而对权利的行使问题则适用作品的保护国法。这种法律适用原则已

为前述两公约和英国、美国等国的立法和实践所采纳。（4）适用当事人选择的法律。这种

主张受到了批评，因为涉外著作权关系具有很强的公法性质。是否给予外国作品以有效的法

律保护，给予何种程度的保护，只能由国家来作出，个人无权选择法律。（5）从实践来看，

对著作权法律冲突的解决，大多数国家所采取的都不是单一的法律适用原则，而是多元主义

的法律适用原则，具体为：对有关著作权实质内容方面的问题，多适用被请求保护国法律；

若有关国际条约规定了最低限度的保护要求，而被请求保护国法律低于所参加或缔结的国

际条约的，适用国际条约的规定；对著作权的某些内容，在一定情况下，也可适用作品的最

初发表地国法。

4．《巴黎公约》所确立的专利保护的基本原则主要有：（1）国民待遇原则：每一成员

国国民无论是否在其他成员国国内有住所或营业所，都享有该国依法给其他成员国的国民以

本国公民所享有的待遇，同时非成员国国民只要在一成员国有住所或营业所，也享有该国国

民所享有的待遇。（2）优先权原则：即向有国民待遇的申请者从首次向成员国之一提出申

请之日起，可以在一定期限内以同一发明向其他成员国提出申请，而以第一次申请日期作为

以后提出申请的日期。（3）强制许

可原则：无法律规定的正当理由，专利人经一定期限不实施专利，每一成员国有权核准强制

许可第三人实施专利。（4）独立性原则：即同一发明在不同成员国所获得的专利权彼此独

立。

5．《商标注册条约》和《马德里协定》相比主要有以下不同：（1）前者规定申请人

可以不必先在本国注册，也不必通过本国商标部门提交申请案，可以直接向世界知识产权组

织国际局申请“国际注册”；但后者规定申请人必须在本国获得商标注册后，提出国际注册。

（2）前者规定成员国在接到国际局的文件后，做出是否给予法律保护的期限为15个月，“证

明商标”为18个月；而后者规定的期限为1年。（3）前者规定商标注册的有效期为10年，

可以无限期续展；而后者规定为20年，可以无限期续展。（4）前者规定了国际注册的商标

的转让问题；后者没有规定。

6．《伯尔尼公约》所确定的基本原则主要有：（1）国民待遇原则：公约规定，成员

国或虽不是成员国国民，但在成员国有惯常居所或作品首先在一成员国出版者，都可享有国

民待遇。（2）自动保护原则：作者在成员国内享受版权保护不需要履行任何手续，作品一

经产生便自动受到有关成员国的保护，无须注册，也无须交纳样书，也无须在作品上加注任

何版

权保留标记。（3）版权独立原则：即享有国民待遇的作者在公约的任何一成员国受到的版

权保护，不依赖于作品在来源国所受到的保护。

五、论述题

知识产权协议由七个部分组成，基本内容主要包括：

（1）协议包含的知识产权的范围规定为：版权与邻接权、商标权、地理标志、工业品

外观设计、专利权、集成电路布图设计权、未披露的信息的传播权。

（2）在协议与四个公约（《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》、《集成电

路知识产权公约》）的关系上，协议规定其主要部分均与《巴黎公约》实体条款及另外三个

公约相符；适用协议的全体成员均应遵守《伯尔尼公约》1971年文本。

（3）协议规定了有限的国民待遇原则，即允许在特定范围内以互惠的国民待遇取代一

般意义上的国民待遇。但应通知与贸易有关的知识产权理事会。

（4）规定了最惠国待遇原则，即在知识产权的保护上，成员国给予另一成员国的利益

优惠、特权和豁免之类，均必须无条件地给予其他成员国，但同时协定规定了四种情况的例

外。

（5）此外协议就“权力穷竭”问题，对成员的“最低保护标准”问题，利益平衡问题

等也作了规定。

六、案例题

（1）王在中国提出专利申请的日期为1998年3月4日。因为法国和我国均为《巴黎

公约》成员国，而根据公约的规定，王享有专利申请的优先权。

（2）王能够取得专利的申请权。因为根据我国专利法，我国采用的是申请日为准的制

度，王的申请日应为1998年3月6日，比另一位专家早。

（3）此时王的申请日为1999年4月5日。根据《巴黎公约》和我国专利法，发明和

实用新型优先权为12个月，外观设计的优先权为6个月，而此时王已丧失了优先权。

第八章合同的法律适用

一、单项选择题

1．从确定合同准据法的历史来看，其最早的一个阶段是（）

A．以缔约地法为主的阶段

B．以意思自治为主的阶段

C．以意思自治为主以最密切联系为辅的阶段

D．合同自体法阶段

2．对于当事人法律选择协议的准据法，新近的立法多（）

A．适用法院地法

B．适用当事人选择的法律

C．适用当事人没有作出法律选择时将会适用的法律

D．由法院自由裁量

3．关于当事人选择法律的时间，多数国家反对（）

A．当事人在订立合同时选择法律

B．当事人在订立合同后选择法律

C．当事人在订立合同后变更原来所作的选择

D．对当事人选择法律的时间加以限制

4．对于当事人选择法律的方式，多数国家和国际公约都（）

A．不承认任何形式的默示选择B．承认一定程度的默示选择

C．有限度的承认默示选择D．承认默示选择

5．关于当事人选择法律的范围，目前多数国家的立法和国际公约一致认为被选择的法律应

是（）

A．实体法B．程序法C．冲突法D．实体法和冲突法

6．对于当事人所选的法律事后发生变更应如何适用法律的问题，多数国家主张（）

A．适用选择时的法律B．适用合同成立时的法律

C．适用新法D．适用旧法

7．使最密切联系原则具体化的方法是（）

A．规则选择方法B．政府利益分析方法

C．特征性履行方法D．合同自体法

8．合同自体法理论平息了（）

A．分割论与单一论的纷争B．主观论与客观论的纷争

C．区别制与同一制的纷争D．联系说与结果说的纷争

9．1980年《联合国国际货物买卖合同公约》没有涉及的事项为（）

A．所有权的转移B．风险的转移

C．适用范围D．违约责任

二、多项选择题

1．关于合同法律适用的理论分歧主要有（）

A．分割论与单一论B．主观论与客观论

C．区别制与同一制D．联系说与结果说

2．关于法律选择的空间范围，正确的说法是（）

A．以英国为代表的大多数国家要求当事人选择的法律与合同有客观的联系

B．以英国为代表的大多数国家不要求当事人选择的法律与合同有客观的联系

C．欧洲大陆的学者多主张当事人只能选择与合同有客观联系的法律

D．1980年《罗马公约》对此没有限制

3．最密切联系又称为（）

A．最强联系B．最重要联系C．最真实联系D．重力中心

4．我国在加入1980年《联合国国际货物买卖合同公约》时提出的保留主要包括（）

A．合同形式问题

B．关于风险转移的问题

C．关于根据国际私法规则导致公约适用的问题

D．关于公约的非强制性问题

5．根据《联合国国际货物买卖合同公约》的规定，一项有效的承诺必须具备的条件有（）

A．承诺必须由特定的受要约人作出

B．承诺必须在合理期限内作出

C．承诺内容不得对要约作出任何变更

D．承诺的传递方式必须符合要约的要求

三、名词解释

1．意思自治原则

2．最密切联系原则

3．特征性履行

4．合同自体法

5．《国际贸易术语解释通则》

6．FOB

7．CIF

8．根本性违反合同

9．预期违约

四、简答题

1．关于合同的法律适用主要存在哪些理论分歧？

2．简述国际货物买卖合同的一般主要条款。

五、论述题

1．论合同准据法的确定方法。

2．评述我国关于合同法律适用的理论与实践。

3．试论《1980年国际货物买卖合同公约》在我国的适用。

六、案例题

1．2000年5月，香港某公司A在内地某市成立了一娱乐中心。后来，A公司与另一香

港公司B在香港签订由B负责娱乐中心设备安装的合同。A公司先预付了部分工程款，后因

所安装的热水锅炉与合同规定的品名不符及部分项目未安装，A公司不支付所欠的工程款。

B公司在内地法院起诉，要求A公司支付欠款及利息损失，而A公司认为B公司违约，应承

担违约责任而拒付欠款。因双方未在合同中约定应适用的法律，在开庭审理时，被告依双方

当事人均为香港公司且合同签订地在香港为由，要求选择适用香港地区的法律，而原告则坚

持适用中国内地的法律。

问：该案中应适用什么地方的法律？

2．荷兰A公司为准备圣诞节大销售，与泰国B公司签订了合同，购买B公司一级香料

300吨，每吨600美元曼谷，不可撤销信用证，6月18日装船。A公司接到开证行通知后，

于7月12日付款赎单。并于7月20日将货物提交商检机构检验，商检机构出具了货物品质

为三级的证明，由于品质不够高，致使A公司的生产计划全部被打乱，B公司的香料根本无

法让A公司生产出合格产品，于是A公司于11月15日宣布合同无效，并要求B公司赔偿损

失。

问：（1）B公司是否构成根本违约？

（2）A公司是否有权宣告合同无效，为什么？

参考答案

一、单项选择题

1．A2．B3．D4．D5．A6．C7．C8．B9．A

二、多项选择题

1．AB2．BCD3．ABCD4．BC5．ABD

三、名词解释

1．意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示，自由选择支配合同准

据法的一项法律选择原则。它虽然是一个古老的原则，至今仍是确定合同准据法的首要原则

与方法。

2．在合同的法律适用方面，最密切联系原则是指：合同应适用的法律是合同在经济意

义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。据此，起决定作用的不再是固定的连接点，

而是弹性的联系概念，这样就提高了法律适用的灵活性，有利于国际交往和公正合理地对待

当事人的利益。最密切联系原则目前是确定合同准据法的辅助原则。

3．特征性履行方法是在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特

殊性质确定合同的法律适用的一种方法。其实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图

实现的具体社会目的，确定各种合同所具有的特殊功能，即它的特征性履行，并最终适用与

特征性之债务履行人联系最密切的法律。特征性履行方法是使最密切联系原则具体化的一种

确定

合同准据法的辅助方法。

4．合同自体法是英国学者首先提出来的，一般认为，合同自体法是当事人合意选择的

法律，在当事人没有选择的情况下，则是与合同有最密切联系的法律。合同自体法理论完成

了合同法律适用问题上的主观论与客观论的协商和结合，平息了主观论与客观论的纷争，它

既肯定了意思自治原则，适应了各国经济社会发展的需要，另一方面又补充了意思自治原则

的不

足，对当事人没有选择的情况作出了规定。

5．《国际贸易术语解释通则》是在国际商会组织下制订的调整国际货物买卖的贸易规

则，最初于1936年在巴黎制订，其后经过了1953年、1967年、1976年、1980年、1990

年、2000年六次修改，对十几种贸易术语下买卖双方当事人的权利义务作了详细的规定。

6．FOB是“FreeOnBoard”的缩写，即装运港船上交货。在FOB条件下，卖方在指定

装运港将货物装船越过船舷后，履行交货义务。买方从该时起承担一切费用和风险。

7．CIF是“CostInsuranceAndFreight"的缩写，表示成本加保险费及运输费用，在

此术语下卖方负责租船定舱，按照合同规定将货物运往约定的目的港，办理保险手续并支付

运费和保险费。

8．根据公约规定，指某一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损失，以至

于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。

9．预期违约是指在合同规定的履行期到来之前，已有根据预示合同的另一方当事人将

不会履行其合同义务。

四、简答题

1．归纳起来，关于合同法律适用，主要有如下几种对立的理论：（1）“分割论”与

“单一论”。对于同一合同来说，“单一论”主张对整个合同适用同一个法律，“分割论”

主张不同的方面适用不同的法律。对于不同性质的合同，“单一论”主张部分类型，统一确

定其准据法，而“分割论”主张适用不同的法律。分割论和单一论都有其存在的客观依据，

二者可以互相取长补短，配合运用，才能最终达到妥善解决合同的法律适用问题的目的。（2）

主观论和客观论。前者认为，在合同中当事人既然有权按照自己的意志和协议创设某种权利

义务，他们当然有权选择适用于它们之间合同的法律。后者则认为，合同的有效成立及效力

是与一定的场所相联系的，因而合同应适用何国法律不能完全根据当事人自己的选择，而应

根据合同与一国或哪几国有最密切联系的客观标志来确定。现在，人们倾向于在主观论的基

础上，吸收客观论的合理成分，将二者加以结合，来确定合同准据法。

2．国际货物买卖合同主要条款包括：（1）合同首部；（2）合同正文。主要包括标的

物条款、价格条款、装运条款、保险条款、支付条款、商检条款、免责条款、法律适用条款、

仲裁条款；（3）合同的尾部。

五、论述题

1．（1）首先允许当事人自己选择合同准据法。在普通法国家第一个采用意思自治原则

的判例产生于英国，而意大利1865年民法典最早在立法上明确接受意思自治原则，并将其

提高到合同准据法首要原则的高度。此后，各国以及不少国际公约也都采用了意思自治原则。

它是当代合同法律适用的首要原则。①对于支配当事人选择法律的效力的法律，一般有以下

几

种主张：即适用法院地法，适用当事人选择的法律，适用当事人没有做出选择时将会适用的

法律，或由法院自由裁量。②关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同当时

选择，也可以在订立合同后选择。③关于当事人选择法律的方式，大多数国家和国际公约都

承认默示选择，某些国家有限度地承认默示选择，只有少数国家只承认默示选择，不承认任

何形式的默示选择。④当事人所选择的法律应是实体法，而不包括该国的冲突法，这是目前

的普遍观点，至于当事人能否选择与合同没有客观联系的法律，则存在较大争议。

（2）当事人没有选择合同准据法时，采用最密切联系原则与特征性履行方法。最密切

联系原则的概念（略）。最密切联系原则的缺陷在于给了法官较大的自由裁量权，易于导致

主观随意性，减损法律适用结果的确定性和可预见性，并影响案件的公正。特征性履行方法

的概念（略）。特征性履行方法的缺陷在于其范围太窄，不能覆盖许多类型的合同，降低了

付款方适用法律的重要性；而且因为特征性履行并不总是容易确定，其适用也并非易事，因

而一样会出现结果的不确定性。正因为这两种方法都有缺陷，因此实践中通常都把两者结合

起来适用，即首先规定最密切联系原则，然后以特征性履行来作为判定最密切联系的根据。

（3）合同自体法。合同自体法的概念、意义（略）。

2．（1）我国学者对合同的法律适用问题基本上主张以意思自治原则为主，以最密切联

系原则为补充。这种主张也为我国的立法和司法实践所接受。《民法通则》、《合同法》、

《海商法》、《民用航空法》，以及有关司法解释中均有采纳。这说明我国关于合同法律适

用的首要原则是当事人意思自治。

（2）关于当事人选择法律的时间和范围，根据原来的司法解释采取了宽松灵活的态度。

当事人甚至可以在人民法院受理案件后开庭审理前选择法律，而且也不需要所选法律必须与

合同或当事人有客观联系。但在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合

作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

（3）对于法律选择的方式，原来的司法解释明确规定必须是明示的，从而排除了默示

选择的方式。

（4）根据原来的司法解释，当事人选择的法律，除不适用于合同的形式和当事人的缔

约能力外，其适用范围包括合同争议的所有其他方面。

（5）原来司法解释以特征性履行方法确定了国际货物买卖合同等13种合同通常应适

用的法律。还规定，合同明显与另一国家或地区的法律有更密切联系时，人民法院应以另一

国家或地区的法律作为处理合同争议的依据。

3．（1）1980年我国政府派代表签署了公约，1986年我国正式成为公约缔约国。1988

年公约生效。

（2）我国在加入公约时提出了两项保留：一是对公约第10条第1款第2项关于依据国

际私法规则导致适用某一缔约国法律，我国提出了保留；二是对公约第11条合同无须以书

面形式订立提出保留。在对外贸易实践中我国要求当事人以书面形式订立合同。

（3）根据公约第2条规定，公约对买卖的“货物”有一定的限制，公约规定了六种货

物的买卖由于其买卖性质，不适用公约，这是我国当事人在订立涉外合同时必须注意的。

（4）公约第6条规定，当事人可以全部排除公约的适用，也可以删减或改变公约的任

何规定的效力。可见，公约的适用并不具有强制性。

（5）当事人也可以选择其他法律作为准据法，但当事人如果选择适用了某一惯例中的

贸易术语，则公约仍可适用。公约与惯例可互相补充适用。

六、案例题

1．在该案中，由于当事人自己没有选择合同准据法，双方当事人又均为香港公司，所

以应由法官按照最密切联系原则确定应适用的法律。根据案情，应该确定中国内地的法律与

该合同有最密切联系，因此应该适用内地的法律。

2．（1）B公司构成根本违约。根据《联合国国际货物销售合同公约》规定，一方当事

人违反合同的结果，使另一方当事人受到损害，实际上剥夺了它方根据合同有权期待得到的

东西时，构成根本违约。案例中B公司交货不符，致使A公司生产不出合格产品，剥夺了A

公司在圣诞节销售的预期利益，故B公司构成根本违约。

（2）根据《公约》规定，如果卖方已经交货，买方则丧失宣告合同无效的权利。除非

在交货不符的情况下，买方在检验货物后的合理时间内宣布合同无效。案例中A公司7月份

检验，到了11月份才通知B公司，A公司的行为已超出了“合理时间”，故A公司无权宣

告合同无效。

第九章国际商事关系的法律适用

一、单项选择题

1．在许多情况下，被认为是基本的海事法律选择规范的是（）

A．船旗国法B．侵权行为地法

C．法院地法D．理算地法

2．我国《海商法》规定，海事赔偿责任限制适用（）

A．船旗国法B．权利发生地法

C．法院地法D．理算地法

3．我国《海商法》规定，船舶在光船租赁以前或光船租赁期间设立抵押的，适用（）

A．原船舶登记地法B．承租人营业地法

C．出租人营业地法D．船舶所在地法

4．我国《海商法》及多数国家法律规定，共同海损理算适用（）

A．法院地法B．共同海损理算地法

C．共同海损发生地法D．船旗国法

5．关于票据行为能力的法律适用，大陆法系国家一般主张适用（）

A．当事人的本国法B．当事人的住所地法

C．行为地法D．法院地法

6．关于票据行为能力的法律适用，日内瓦票据法律冲突公约在采用本国法的同时，还肯定

（）

A．当事人住所地法的适用B．法院地法的适用

C．行为地法的适用

D．当事人惯常居所地法的适用

7．对于票据行为能力的法律适用，日内瓦票据法律冲突公约允许适用采用（）

A．反致B．分割说C．区别制D．联系说

8．关于票据行为方式的法律适用，国际上通行的法律适用规则是原则上适用（）

A．当事人本国法B．当事人住所地法

C．行为地法D．法院地法

9．关于票据主债务人义务的准据法，一般认为应适用（）

A．主债务人本国法B．主债务人住所地法

C．签字地法D．付款地法

10．关于票据从债务人义务的准据法，一般认为适用（）

A．从债务人本国法B．从债务人住所地法

C．付款地法D．签字地法

11．关于票据权利的保全与行使，我国及大多数国家的立法是采用（）

A．出票地法B．付款地法C．签字地法D．法院地法

12．在破产程序中，债务人对抗债权人的抵消权和否认权一般认为应适用（）

A．债权自身的准据法B．破产宣告国法

C．物之所在地法D．行为地法

13．关于破产的域外效力，被称为是“现实型立法”的主张是（）

A．普及破产主义B．属地破产主义

C．折衷主义D．混合主义

14．我国对于破产宣告的地域效力没有明确规定，实践中倾向于采用（）

A．普及破产主义B．属地破产主义

C．折衷主义D．混合主义

15．在和解的法律适用上，占支配性地位的法律是（）

A．法院地法B．债务人所在地法

C．债权人所在地法D．财产所在地法

16．关于破产债权是否存在的问题，一般主张应该适用（）

A．破产宣告国法B．债权自身的准据法

C．债权人营业所所在地法D．债务人营业所所在地法

二、多项选择题

1．船旗国法通常用来解决（）

A．船舶所有权方面的法律冲突

B．船舶抵押权方面的法律冲突

C．船舶优先权方面的法律冲突

D．海事赔偿责任限制方面的法律冲突

2．通常用法院地法加以解决的法律冲突有（）

A．船舶优先权受偿顺序方面的法律冲突

B．公海上发生的船舶碰撞损害赔偿方面的法律冲突

C．海事赔偿责任限制方面的法律冲突

D．船舶所有权方面的法律冲突

三、名词解释

1．船旗国法

2．理算地法

3．普及破产主义

4．属地破产主义

四、简答题

1．我国《海商法》对船舶所有权、船舶抵押权和船舶优先权的法律适用有什么规定？

2．我国《海商法》对海上船舶碰撞损害赔偿的法律适用有什么规定？

3．简述票据行为能力的法律适用。

4．简述票据行为方式的法律适用。

5．简述票据追索权行使期限以及票据权利保全与行使的法律适用。

6．关于破产宣告的域外效力主要有什么不同的主张？

五、论述题

1．根据我国《海商法》的规定，阐述我国关于海事关系法律适用的原则。

2．评述我国《票据法》有关票据法律适用的规定。

六、案例题

1．1990年9月27日，申请人英国钱斯利公司和柏林人银行与被申请人希拉山奇士海

运有限公司（借款方）签订贷款合同，借款用于经营被申请人所属塞浦路斯即“卡帕马丽”

轮（1992年更名为“帕玛”），柏林人银行委托申请人全权代为处理贷款事宜；被申请人

应分6次以等量连续分期付款的方式向代理人偿还贷款。同日，申请人作为抵押权人、被申

请人作为船主，双方签订了船舶抵押合同，申请人与柏林人银行提供贷款310万美元，被申

请人将其所有的“帕玛”轮设置抵押。申请人作为抵押权受益人在塞浦路斯玛索尔由当地登

记官作了抵押登记。因其他海事请求权人申请扣押并拍卖“帕玛”轮，申请人于1994年7

月27日向我国某海事法院提出债权登记申请，请求确认申请人对被申请人抵押债权本息360

余万美元。在审理过程中，被申请人对申请人的请求全部予以承认，双方选择适用中国法律，

申请人还向法院提供了《塞浦路斯共和国海商法（暂行条例）》。法院认为，当事人选择适

用中国法律，根据《中华人民共和国海商法》第271条的规定，“船舶抵押权适用船旗国法

律”。“帕玛”轮悬挂塞浦路斯共和国国旗，故处理本案的实体争议应适用塞浦路斯共和国

法律。海事法院根据我国《海商法》第271条及《塞浦路斯共和国海商法（暂行条例）》第

31条，判决确认申请人的抵押债权成立。

问：应如何评价海事法院对该案的法律适用？

2．我国某公司经理携带以香港某银行为付款行的汇票一张，赴泰国办理业务，在泰国

不慎将汇票遗失。

问：根据我国法律规定，失票人请求保全票据权利应该适用什么地方的法律？

参考答案

一、单项选择题

1．A2．C3．A4．B5．A6．C7．A8．C9．D10．D11．B12．B13．B14．B15．A

16．B

二、多项选择题

1．AB2．ABC

三、名词解释

1．船旗国法是指船舶所悬挂的旗帜所属国的法律。

在许多情况下，船旗国法被认为是基本的海事法律选择规范。它可作为船舶物权的准据

法或是同一国籍船舶之间碰撞损害赔偿的准据法。

2．理算地法是指进行共同海损理算地国的法律。在共同海损理算中，理算地的确定比

较重要。通常是以航程终止地或航程中断地来确定理算地。

3．普及破产主义认为，破产制度在于对债务人和所有债权人的债权债务作一次性的解

决。也就是说，当债务人在一国被宣告破产，其财产不管位于何处，均应归入破产财产，其

他国家应帮助破产管理人收集当地的财产，制止个别债权人的自行扣押。

4．属地破产主义认为，一国法院所作的破产宣告，其效力仅及于破产人在该国领域内

的财产，其位于外国的财产应继续保留在债务人手中。除非它们被破产所在国债权人扣押或

在财产所在国又开始了一次破产程序。

四、简答题

1．（1）我国《海商法》第270条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗

国法律。”（2）该法第271条规定：“船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁前或

光船租赁期间设立船舶抵押权的，适用原船舶登记地的法律。”（3）该法第272条规定：

“船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。”

2．我国《海商法》对海上船舶碰撞损害赔偿的法律适用主要有以下几个方面：（1）

船旗国法。该法第273条规定，同一国籍的船舶，无论碰撞发生在何地，碰撞船舶间的损害

赔偿适用船旗国法。（2）侵权行为地法。该法第273条第1款规定，船舶碰撞的损害赔偿，

适用侵权行为地法。（3）法院地法。该法第273条第2款规定，船舶在公海上发生碰撞的

损害赔

偿，适用受理案件的法院所在地法律。

3．（1）在票据行为能力问题上，国际上一般通过当事人的属人法来确定准据法。（2）

大陆法系各国一般主张票据当事人的票据能力由其本国法决定，而英美法系国家则主张票据

当事人的行为能力应由其住所地法来决定。（3）日内瓦票据法律冲突公约在规定票据当事

人的行为能力，依其本国法决定的同时，采取了一种较为折衷的方式，即肯定行为地法的适

用

。当事人承担票据义务的能力，原则上由其本国法决定，但依其本国法无行为能力或仅有限

制行为能力而依行为地法有完全能力者，则适用行为地法。此外，日内瓦公约允许采用反致。

4．确定某一票据行为方式要件的准据法，通常根据行为地法来决定。票据的出票、背

书、承兑、保证等行为在方式上的有效完全取决于是否遵守了行为地法，这一规则源于“场

所支配行为”法则，对于票据行为方式是强制性的。无论是日内瓦统一法公约还是英美法系

国家的票据法均有相同的或类似的规定，只是根据日内瓦公约，行为地是指“契约签名地”，

而

根据英国1882年《汇票法》则指的是“支付地”。

5．（1）追索权是指票据不获承兑或者不获付款时，持票人对其前手请求偿还的权利。

各国对行使追索权的期限规定不同。日内瓦公约对这一冲突的解决适用票据成立地即出票地

法。德国和日本也有同样的规定，我国的票据法也采纳了这一做法。而英国票据法则规定适

用行为地法或拒绝付款地法。（2）有关票据权利的保全与行使等行为如票据的提示、付款、

拒

绝证书的做成及拒绝通知等细节问题，应依票据付款地法规定。其理由不仅在预付款地单一，

容易确定，适用法律简便，而且因为付款是票据关系的重心，为各当事人所重视，不论各该

行为的种类有何不同，均应适用付款地法。

6．（1）破产的域外效力，指在异国宣告的破产是否对位于它国的财产或居住于它国的

人具有约束力的问题。（2）对于破产的域外效力，有三种不同的主张和规定：①普及破产

主义。其理论基础有以下几种：当然含有普及性质说，总括的继承债务人的财产说，破产财

团当然形成法人说，法律上的互相义务说，代理关系说。②属地破产主义。其理论基础有：

安全秩序说，意思解释说，强制性说。③折衷主义。它实际上是当代的一种趋势，即力求把

普及主义和属地主义结合起来，充分扩大自己的优势，减少各自的不利之处。为保护本国债

权人的利益，许多国家采取了双重做法：一方面，尽可能地将本国的破产宣告效力扩及国外；

另一方面又不大倾向于承认外国破产宣告的效力。

五、论述题

1．（1）国际公约优先原则。我国《海商法》规定：“中华人民共和国缔结或参加的国

际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定，但是中华人民共和国声明保留的除外。”

海事国际公约的存在充分表明各国对减少海事法律冲突的愿望与要求，对协调相互之间的利

益具有重要意义。在处理国际公约与国内法的关系上，一些国家遵循了国际条约优先的原则，

从而使海事方面的国际公约得到各缔约国和参加国的预先适用。

（2）国际惯例补缺原则。我国《海商法》规定：“中华人民共和国缔结或参加的条约

没有规定的，可以适用国际惯例。”国际航运惯例是在国际航运中经过长期反复实践逐步形

成的，为大多数国家所接受的具有法律约束力的行为规则。这种国际航运惯例，具有灵活性

和实用性的特点，可以弥补国际公约及有关国内法的不足。

（3）意思自治与最密切联系原则。我国《海商法》规定：“合同当事人可以选择适用

的法律，法律另有规定的除外。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法

律。”意思自治原则在解决涉外海事合同法律冲突问题上发挥了不可低估的作用。当事人自

主选择适用于海事合同的法律，有利于当事人预见法律行为的后果，并维护法律关系的稳定

性。

2．（1）票据行为能力的法律适用。我国《票据法》规定，票据债务人的民事行为能力，

适用其本国法律；票据债务人依其本国法为无民事行为能力或为限制民事行为能力而依行为

地法为完全民事行为能力者，适用行为地法。可见，我国票据法在涉外票据当事人行为能力

法律适用问题上采纳了以本国法为主，同时选择适用行为地法的折衷主义观点。不同的是，

我国票据法在解决涉外当事人能力上并没有明确表示接受反致，从而缺少了法律选择必要的

弹性。

（2）票据行为方式的法律适用。我国《票据法》在票据行为的法律适用上，没有明确

区分票据行为的形式有效性与实质有效性，而是统一规定了应适用的法律。该法第98条规

定，汇票、本票、支票记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可适用付款地法律；

第99条规定，票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法。可见，我国票据法关

于票据行为方式法律适用的规定采纳了国际上通行的法律适用规则，即票据行为方式的有效

性原则上适用行为地法。必须指出的是，我国票据法并没有对票据行为中的先行行为的形式

有效性与后行行为的形式有效性之间的关系做出规定，也没有对我国公民在国外所为票据行

为虽不符合行为地法，但符合我国法律对行为方式的要求时是否适用其本国法律作出明确规

定，这是

与日内瓦统一法公约所不同的地方。

（3）票据债务人义务的法律适用。我国《票据法》并没有区分票据债务人的主从，只

是笼统地规定影响有关票据债务履行的某些方面，适用付款地法。这些方面并不属于决定票

据债务人义务的准据法范围之内的事项。可见，我国票据法对票据债务人义务的法律适用未

作规定。

（4）关于票据追索权行使期限、与票据权力保全与行使的规定与国际社会普遍做法一

致，分别适用出票地法和付款地法。

六、案例题

1．该案中，双方当事人在案件审理过程中选择适用中国法律，该法院未说明理由即运

用反致制度，根据《海商法》中冲突规范的指引，适用船籍国塞浦路斯的法律似有不妥。当

事人意思自治是中国国际私法明文规定的原则，原《涉外经济合同法》、《民法通则》及《海

商法》都有规定，但这几部法律均未明确规定当事人选择的合同准据法是否包括所选择法域

的实体法和冲突法。在1987年《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解

答》中规定，“当事人协议选择的或者人民法院按最密切联系原则确定的处理合同争议所适

用的法律，是指现行实体法，而不包括冲突规范和程序法”。可见，至少在确定合同准据法

的范围内，当时最高法院是不支持反致的。而根据其他国家的立法与司法实践，一般也不在

合同与侵权领域运用反致。海事法院在该案中对反致的理解和运用是错误的。其实，当事人

选择的中国法律应适用于船舶抵押合同这一债权行为，即抵押债权是否成立这一问题应该适

用中国法律。而船舶抵押则是当事人履约的结果，是物权的变动，当事人选择的法律不应及

于此，只能适用《海商法》第271条指定的法律。

2．根据我国票据法的规定，应该适用付款地的法律，所以在该案中应适用香港法。

第十章法定之债的法律适用

一、单项选择题

1．关于侵权行为的法律适用，国际上较为普遍的做法是（）

A．适用侵权行为地法

B．选择适用侵权行为地法或当事人的共同属人法

C．重叠适用侵权行为地法和法院地法

D．重叠适用侵权行为地法、法院地法和当事人的共同属人法

2．侵权行为自体法的含义是（）

A．当事人自己选择的法律

B．对法院地法加以考虑

C．对当事人属人法加以考虑

D．对侵权行为地法、法院地法和当事人属人法加以综合考虑

3．1968年海牙《关于交通事故法律适用的公约》规定，交通事故原则上适用（）

A．事故发生地法B．车辆登记地法

C．车辆经常停放地法D．当事人惯常居所地法

4．我国《民法通则》规定的侵权行为法律适用的基本原则是（）

A．侵权行为地法B．当事人共同的属人法

C．法院地法D．意思自治原则

二、名词解释

侵权行为自体法

三、简答题

1．简述我国关于侵权法律适用的有关规定。

2．关于不当得利的法律适用主要有哪些主张？

3．关于无因管理的法律适用主要有哪些主张？

4．简述侵权行为法律适用的新发展。

四、论述题

试述1972年《产品责任法律适用公约》关于产品责任准据法的规定。

参考答案

一、单项选择题

1．C2．D3．A4．A

二、名词解释

侵权行为自体法的概念首先由英国莫里斯提出，他认为尽管在大多数情况下仍有适用侵

权行为地法的必要，但应该有一种足够广泛而且足够灵活的冲突规范，以使其能够顾及各种

例外情况。这就是侵权行为自体法。侵权行为自体法不同于合同自体法，它不存在当事人对

准据法的选择，而是对侵权行为地法、法院地法和当事人的属人法综合加以考虑。这种方法

是对

传统国际私法上侵权行为法律适用的改进。

三、简答题

1．对于一般侵权行为的法律适用：（1）侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

（2）当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所，也可适用当事人本国法或住所地法律。

（3）中华人民共和国法律不认为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。（4）侵权行为地的

法律包括侵权行为实施地和侵权结果发生地的法律。如果两者不一致，人民法院可以选择适

用。

我国《海商法》对海上侵权的法律适用作了专门规定：（1）船舶碰撞的损害赔偿，是

用侵权行为地法律。（2）船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地

法律。（3）同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国

法律。（4）海事赔偿责任限制适用法院地法。

我国《海洋环境保护法》规定，凡在我国内海、领海以及我国管辖的其他一切海域发生

的损害海洋环境及资源，破坏生态平衡的侵权行为，都要按照我国法律处理。在我国领域以

外排放有害物质，倾倒废物，造成我国管辖的海域损害的也应按我国法律处理。

2．（1）适用原因事实发生地法。持这种观点的国家认为，不当得利涉及不当得利发生

地国的公共秩序，社会道德风尚和法律观念，因而应适用原因事实发生地法，如日本。（2）

适用支配原法律义务或关系的法律，如奥地利。（3）适用当事人本国法，如波兰。（4）选

择适用多种法律，如瑞士。

3．（1）适用事务管理地法。采用这一冲突规则的国家认为，无因管理是一种债权债务

关系，但不能适用当事人意思自治原则和当事人属人法，而作为值得提倡的为他人谋利益的

行为，应适用事务管理地法，如日本。（2）适用当事人共同本国法，如波兰。（3）适用支

配原法律义务或关系的法律，如奥地利。（4）适用本人住所地法。这主要是认为无因管理

制度

是为保护本人的利益而设立的，因此应以本人的住所地作为无因管理之债的准据法。

4．20世纪中期以来侵权行为的法律适用出现了新的发展。主要有以下几方面：（1）

侵权行为自体法。（2）当事人意思自治。私法自治的观念本来是流行于民事主体的平等交

易领域，但有些国家立法也将其引入到侵权领域，如匈牙利。（3）此外，美国还有的学者

提出了政府利益分析、功能分析和比较损害等方法，并在实践中得到了不同程度的适用。

四、论述题

（1）海牙国际私法会议在1972年通过了《产品责任法律适用公约》，该公约于1977

年10月1日起生效，目前在9个成员国批准生效。

（2）公约规定的产品责任的准据法是：

第一，适用的法律应为侵害地国的法律，如果该国同时又是直接受害人惯常居所地国或

被请求承担责任人的主营业地或直接受害人取得产品的地方。

第二，尽管有上述规定，应适用的法律仍应为直接受害人的惯常居所地国家的法律，如

果该国同时又是被请求承担责任人的主营业地和直接受害人取得产品的地方。

第三，如果以上两种法律都不适用，除非原告基于侵害地国国内法提出请求，应适用被

请求承担责任人主营业地国国内法。

第四，如果被请求承担责任人证明它不能合理地预见产品或它自己的同类产品会通过商

业渠道在该国出售，则以上规定的侵害地国和直接受害人的惯常居所地国法均不适用。

（3）上述准据法适用于：责任的依据和范围；免除、限制和划分责任的依据；损害的

种类；赔偿的方式、范围；损害赔偿的转让、继承；有权要求损害赔偿的人；本人对代理人

或雇主对雇员行为的责任；举证责任以及时效等。

第十一章婚姻家庭关系的法律适用

一、单项选择题

1．关于结婚实质要件的法律适用越来越多的国家采用（）

A．婚姻举行地法B．当事人的属人法

C．混合制D．单一制

2．中国公民与外国公民结婚适用（）

A．婚姻举行地法B．当事人的属人法

C．混合制D．单一制

3．中国公民与外国公民离婚适用（）

A．当事人的属人法B．法院地法

C．重叠适用属人法和法院地法D．有利于离婚的法律

4．根据我国有关司法解释，监护原则上适用（）

A．监护人本国法B．法院地法

C．被监护人本国法D．被监护人住所地法

5．关于扶养的法律适用，晚近的立法趋势是采用（）

A．扶养义务人的本国法B．扶养义务人的住所地法

C．扶养权利人的惯常居所地法D．法院地法

6．我国《民法通则》规定，扶养适用（）

A．扶养义务人的属人法B．扶养权利人的属人法

C．法院地法D．与扶养有最密切联系的国家的法律

7．在将婚姻关系堪称是一种特殊的契约关系的国家，对于夫妻财产关系的法律适用一般主

张（）

A．最密切联系原则B．意思自治原则

C．直接适用夫妇本国法D．法院地法

二、多项选择题

1．关于子女是否为婚生的准据法，晚近的立法从保护子女的利益出发，多采用（）

A．父母属人法B．子女属人法

C．支配婚姻效力的法律D．对子女婚生更为有利的法律

三、名词解释

领事婚姻

四、简答题

1．关于结婚的法律适有哪些不同的主张？

2．关于离婚的法律适用有哪些不同的主张？

3．简述关于夫妻关系的法律适用。

4．关于子女婚生问题的法律适用有哪些不同的主张？

5．简述关于非婚生子女准正的法律适用。

6．简述父母子女间权利义务关系的法律适用。

7．简述监护的法律适用。

8．简述收养的法律适用。

9．简述扶养的法律适用。

五、论述题

评述我国关于婚姻家庭领域内的冲突立法。

六、案例题

1．一对在外国留学的中国青年在外国的婚姻登记机关登记结婚后，后因感情不和在中

国法院提起离婚诉讼。其中男方当事人以该婚姻未在中国婚姻登记机关登记为由，主张该婚

姻在形式上无效，请求法院宣告解除非法同居关系（目的是在财产处理上获得好处）。而女

方当事人主张该婚姻关系无论是按照结婚地的外国法还是当事人双方的本国法都不存在禁

止结婚

的情形，并且按照婚姻缔结地法履行了婚姻登记手续，因而应该是合法婚姻关系。

问：对于该婚姻关系我国法院应该适用哪国法律判断其效力？

2．一中国女子与一法国男子在中国上海结婚后，生有子女。后来双双赴法定居，留下

子女由外公、外婆照顾。赴法两年后，双方离婚。此后，双方均不支付抚养费。于是，外公、

外婆在中国法院起诉，要求该子女的父母支付抚养费。

问：中国法院应适用哪一国的法律处理该案？

参考答案

一、单项选择题

1．C2．A3．B4．A5．C6．D7．B

二、多项选择题

1．BD

三、名词解释

领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外领事或外交代表为本国侨民依照本

国法律规定的方式，办理结婚手续，而成立婚姻的制度。领事婚姻的实质是，驻在国是否承

认外国人之间在其内国以当事人本国法而举行的婚姻。

四、简答题

1．结婚实质要件的法律适用。关于结婚的实质要件的准据法主要有以下几种：（1）婚

姻举行地法。其理由在于“场所支配行为”原则，“既得权保护说”等。采用此原则的国家

有美国的许多州和大多数拉美国家。（2）当事人的属人法。由于结婚与当事人的身份地位

有密切联系，所以许多国家对有关结婚实质要件的问题适用当事人的属人法。在采用当事人

属人

法的国家中又分为采用本国法和住所地法两种。（3）混合制。所谓混合制是指关于婚姻成

立的实质要件，或是以婚姻举行地法为主，但在一定条件下也可以适用当事人属人法，或是

以当事人属人法为主，但在一定条件下也可适用婚姻举行地法。混合制考虑了在不同情况下

适用不同的准据法，避免了单纯适用婚姻举行地法或当事人属人法的不足。由于其比较灵活

和切实可行，已为越来越多的国家所接受。

结婚形式要件的法律适用。对于婚姻形式要件的法律适用，根据“场所支配行为”原则，

世界上许多国家长期以来都适用婚姻举行地法。单纯适用婚姻举行地法，有时会出现“跛脚

婚姻”。为避免这种情况的发生，有些国家除了规定结婚的形式要件适用婚姻举行地法外，

还规定本国公民在国外结婚也必须遵守他们的本国法规定的方式，或规定在内国结婚的外国

人

，如果遵守了他们的本国法对婚姻方式的要求，亦为有效。即以婚姻举行地法为主，同时兼

采当事人属人法。

2．（1）法院地法。英美国家在离婚的法律适用问题上采纳法院地法的做法，通常就是

婚姻当事人的住所地或习惯居所地法。其主要理由是离婚涉及一国的公共秩序和善良风俗，

所以法院应适用自己的法律。（2）属人法。主张离婚适用属人法的根据主要是，离婚是消

灭既存婚姻关系的一种法律行为，与人的身份有密切联系，所以应适用当事人属人法；离婚

应与

婚姻成立的准据法一致，既然婚姻的成立适用属人法，离婚也应适用属人法。（3）属人法

和法院地法结合。大多数欧洲大陆国家、日本和泰国都采用本国法和法院地法相结合的做法。

（4）许多新立法中出现了有利于离婚的趋势，如捷克斯洛伐克、奥地利和瑞士等国的立法。

3．夫妻人身关系的法律适用：（1）当事人的属人法。其中一些欧洲国家适用当事人的

本国法，而中南美洲国家适用当事人的住所地法。目前，关于夫妻人身关系，适用夫妻共同

属人法的趋势有所增加。另外，近年来有一种放弃本国法而采用住所地法的倾向。（2）法

院地法和行为地法。由于夫妻人身关系有时涉及法院地或行为地的公共秩序和善良风俗，因

此

也有主张夫妻人身关系的某些方面应适用法院地法和行为地法的。

夫妻财产关系的法律适用：（1）意思自治原则。由于一些国家的立法和判例将婚姻关

系看作是一种特殊的契约关系，因此在夫妻财产关系的法律适用上，他们也主张适用意思自

治原则，如美国、英国、德国等。（2）属人法原则。一些国家在夫妻财产关系上排除适用

意思自治原则，直接规定夫妻财产关系适用何国法律。采用属人法原则的国家主要有希腊、

泰国

等。

4．（1）父母属人法。在主张适用父母属人法的国家中又可分为：生母之夫的本国法、

生父的住所地法、父母的共同属人法、分别适用父母各自的属人法、适用父母一方的本国法。

（2）子女属人法。晚近一些国际私法立法从保护子女利益出发，相继采用子女的属人法为

准据法。但冲突法对子女的保护是有限的，因为即使适用了子女的属人法也不能完全保证该

法

律的实体规定对子女有利。（3）支配婚姻效力的法律。适用支配婚姻效力的法律并不意味

着如果婚姻无效，子女就一定为非婚生子女，子女是否婚生依支配婚姻效力的冲突规则所指

向的实体法决定。（4）适用对子女婚生更为有利的法律。

5．（1）有些国家并没有分别规定各种准正方式的准据法，只是笼统地规定了准正适用

的法律。有些国家专门规定了事后结婚、认领及国家行为准正所适用的法律。（2）事后婚

姻准正的准据法：父母住所地法；父亲本国法；子女属人法；支配婚姻效力的法律。（3）

认领的准据法：认领的准据法分为形式要件准据法和实质要件准据法。认领的形式在各国还

是有

些差别的，但一般只要认领符合认领行为发生地的要求也就足够了。认领的实质要件准据法

主要有父母属人法、子女属人法和父或母或子女的属人法。（4）国家行为准正的准据法：

在法规中专门规定国家行为准正的准据法不是很多，一般主要是依父母住所地法或父母本国

法，或是依据准正国家的法律。

6．（1）父母子女间的权利义务关系包括两个方面：一是人身方面的权利义务；二是财

产方面的权利和义务。（2）法律适用：适用父母属人法，适用子女属人法。现在一些国家

的立法与实践主张子女属人法应得到适用。理由是现代法律应为子女的幸福和利益考虑。

7．（1）被监护人的属人法。（2）适用法院地法。英国在监护问题上首先从管辖权入

手。一般英国法院对某一涉及监护的案件有管辖权，它便只适用英国法。

8．（1）关于收养的法律适用，有的国家指笼统的规定收养适用的法律，有的则区分收

养成立、收养效力、收养解除或终止等几个方面，分别规定每一个方面应适用的法律。（2）

收养成立的法律适用。收养成立的法律适用包括收养形式要件的法律适用和收养实质要件的

法律适用。对收养成立的形式要件，大都主张适用收养成立地法。关于收养的实质要件的准

据法的立法与实践有以下几种：适用法院地法，如英美；适用收养人属人法，如日本；分别

适用收养人和被收养人属人法，如匈牙利；适用被收养人的属人法如前苏联。（3）收养效

力的法律适用，主要有以下几种做法：适用收养人的属人法如日本；分别适用收养人和被收

养人属人法，如《布斯塔曼特法典》；收养任何被收养人共同本国法，如南斯拉夫。（4）

收养终止的法律适用。关于收养终止的法律适用主要有两种做法：一是采用与收养成立相同

的准据法，如奥地利；一是采用与收养效力相同的准据法，如匈牙利。

9．（1）扶养可分为配偶之间的扶养、亲子之间的扶养和其他亲属之间的扶养。对于扶

养关系的法律适用，有的国家分别对三种扶养关系作了规定，有的国家只对一种或两种扶养

关系作了规定。（2）对于扶养关系的法律适用，有些国家认为扶养义务是扶养关系的基础

和本体，从而主张适用扶养义务人的属人法，如土耳其。有些国家则从扶养制度是为扶养权

利人

的利益而设置的角度出发，认为应该适用扶养权利人的属人法，如联邦德国。（3）适用扶

养权利人的属人法是晚近立法的趋势，一些原本采用扶养义务人属人法的国家在新法中已转

而适用扶养权利人的属人法。而且属人法的连接点多采用扶养权利人的惯常居所地。此外，

有关扶养准据法的规定也比以前更为详细，并比较明显地体现了对弱方当事人的保护。

五、论述题

（1）我国关于涉外结婚的法律规定。我国处理涉外结婚的法律规定主要有：1983年

颁布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》，《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问

题的若干规定》，《关于办理婚姻登记中的几个涉外问题处理意见的批复》和1986年《民

法通则》。我国处理涉外婚姻的法律规定涉及以下几个方面：中国人和外国人在中国境内结

婚；外国人之间在中国境内结婚；中国人和外国人在中国结婚；中国人之间在中国

结婚；外国人在结婚，要求在我国承认其效力。

根据《民法通则》的规定，中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。该规定没有区别

结婚的实质要件和形式要件，可以理解为既适用于实质要件也适用于形式要件。根据《关于

办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》，对于双方都是外国人的，只要符合中国法

律法规的要求，可以办理结婚登记。但为了保证我国婚姻登记的有效性，使我国的婚姻登记

在当

事人本国或第三国有效，可以让婚姻当事人提供其本国法律准许在国外办理婚姻登记的条款

规定。关于外国人之间在我国结婚的要件应适用何种法律，《民法通则》无明确规定，

但可以推定外国人之间在结婚也适用婚姻缔结地法。对双方都是中国公民在国外结婚应

适用何种法律，《民法通则》也无规定。

（2）涉外离婚的法律适用。1986年《民法通则》规定，中国公民与外国公民离婚适

用受理案件的法院所在地的法律。根据该条的规定，如果我国法院为受理案件的法院，我国

法院就只适用中国法。

（3）有关涉外收养法律适用的规定。根据1999年修改后的《收养法》第21条的规定，

外国人在华收养子女应重叠适用中国法和其所在国法律。我国的现行规定是不完善的。一是

该条只适用于外国人在华收养子女，而对其他几种涉外收养情况的法律适用未能作出规定。

二是对涉外收养的所有问题都重叠适用中国法和收养人所在国法并无必要，而应考虑像大多

数国

家那样原则上采用收养人属人法，而在某些问题上采用被收养人属人法。三是该规定并未区

分收养的成立、效力、终止，从字面上看似乎只是旨在规定收养成立的要件，在今后的立法

中应详细加以规定。

（4）对涉外监护法律适用的规定。发布的《关于贯彻执行〈中华人民共

和国民法通则〉若干问题的意见》第190条规定，监护的设立、变更和终止适用被监护人的

本国法。但监护人在我国境内有住所的，适用我国法律。这一规定较为合理。

（5）有关涉外收养法律适用的规定。我国《民法通则》对有关扶养义务的准据法问题

也规定适用最密切联系原则，即扶养适用与被扶养人有最密切联系国家的法律，这使得选择

法律的灵活性大大增强了。按照的司法解释，此处的扶养包括父母子女之间的

扶养关系，夫妻之间的扶养关系。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养扶养人的财产所

在地

均视为与被扶养人有最密切联系。

六、案例题

1．我国《民法通则》对中国公民之间在国外结婚的法律适用未作明文规定。根据《意

见》第188条的规定，对于婚姻效力的认定应适用婚姻缔结地法。这条规定表明无论是形式

要件还是实质要件都应适用婚姻缔结地法。因此该案中所涉婚姻关系既然符合婚姻缔结地法

的规定，就应被认为是合法有效的婚姻关系。

2．根据《民法通则》的规定，扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。在该

案中，可以认为中国的法律是与被扶养人有最密切联系的国家的法律，法院应适用中国法。

第十二章继承的法律适用

一、单项选择题

1．关于法定继承的法律适用，我国采用（）

A．区别制B．同一制

C．遗产所在地法D．被继承人属人法

2．我国法律规定动产继承适用（）

A．被继承人的本国法B．被继承人死亡时的住所地法

C．物之所在地法D．法院地法

3．对于无人继承财产归属问题的法律适用，奉行先占权主义的国家一般是采用（）

A．财产所在地法B．被继承人本国法

C．被继承人住所地法D．法院地法

4．概观各国新近立法，关于继承的法律适用主要趋势是采用（）

A．区别制B．同一制C．遗产所在地法D．法院地法

5．关于立遗嘱能力的法律适用，一般认为应当适用（）

A．当事人的属人法B．立遗嘱地法

C．遗产所在地法D．法院地法

6．关于遗嘱处分方式的法律适用，目前普遍的趋势是()

A．只采用遗嘱订立地法

B．只采用当事人的属人法

C．重叠适用遗嘱订立地法和当事人的属人法

D．选择适用遗嘱订立地法或当事人的属人法

二、多项选择题

1．1988年海牙《关于死者遗产继承的准据法公约》采用了（）

A．同一制B．多个连接点

C．意思自治原则D．最密切联系原则

三、名词解释

1．区别制2．同一制

四、简答题

1．区别制和同一制各有什么利弊？

2．国家取得无人继承财产的根据是什么？关于无人继承财产归属问题的法律适用有什么不

同的主张？

3．简述遗嘱的法律适用。

4．简述我国有关继承准据法的规定。

五、论述题

评述1988年海牙《关于死者遗产继承的准据法公约》对继承法律适用的规定。

六、案例题

一中国公民在法国定居，回国探亲时突发疾病，未留遗嘱而死，死后在法国留有动产若

干，在国内留有不动产一处，其国内亲属与其在法国的亲属因遗产继承在中国法院涉诉。

问：我国法院在该案中应如何适用法律？

参考答案

一、单项选择题

1．A2．B3．A4．B5．A6．D

二、多项选择题

1．ABCD

三、名词解释

1．区别制也称分割制，是指在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产，对动产和不

动产分别适用不同的冲突规范所指向的实体法，即动产适用被继承人的属人法，不动产适用

物之所在地法。区别制在19世纪成为占主导地位的原则，即使到现在仍为英美以及若干大

陆法系国家所采用。采用区别制的国家主要有英国、美国、法国等国。

2．同一制也称单一制，指不管遗产是动产还是不动产，继承关系作为一个整体适用同

一冲突规范所指向的实体法，即被继承人的属人法（本国法或住所地法）。同一制在19世

纪后期逐渐取得优势。采用同一制的国家目前已为数不少，如意大利、日本、荷兰等。

四、简答题

1．（1）区别制曾经迎合了封建统治者的需要，为许多国家所采用。在现代，由于不动

产与所在国关系密切，维护财产所在地国的公共利益是现代采用区别制的一个重要考虑，并

且适用不动产所在地法既有利于案件的审理，又有利于判决的执行，所以现在仍为许多国家

所坚持。区别制的缺陷在于实际运用上，如果遗产分布在两个或两个以上的国家，遗产继承

就要受两个或两个以上国家的法律支配，因此使继承关系复杂化，在法律适用上可能会碰到

诸多麻烦和困难。（2）同一制可以避免上述区别制的缺陷，因为按同一制，无论遗产分布

在几个国家，也无论遗产是动产还是不动产，遗产继承都将只受被继承人属人法的支配，因

此法律适用简单方便。但其缺陷在于如果死者属人法与财产所在地法不同时，会发生一定的

困难，特别是财产所在地国的国际私法采用区别制时，根据属人法作出的判决可能在不动产

所在地国无法得到承认和执行。

2．（1）对国家以什么资格取得无人继承财产的问题，主要有两种不同的立法实践与学

说。一是根据国家领土主权，国家将无人继承财产视为无主物，通过先占权而取得无人继承

财产，如英国、美国的大部分州。二是将国家作为最终的法定继承人取得无人继承财产，如

德国、意大利等。（2）解决无人继承财产归属法律冲突的冲突规则主要有两种：一是适用

财产

所在地法，如英国。二是适用被继承人属人法，如德国。适用遗产所在地法的国家往往是主

张依先占权取得无人继承财产的国家，适用被继承人属人法的国家多是主张继承权主义的国

家。

3．（1）立遗嘱能力的法律适用。关于立遗嘱能力的法律冲突，一般认为应由当事人的

属人法解决。其中一些国家采用被继承人的本国法，另外一些国家采用被继承人的习惯居所

或住所地法。（2）遗嘱方式的法律适用。对遗嘱方式的有效性问题，有些国家不区分动产

与不动产，统一规定应适用的法律，即属人法和行为地法，如泰国。有些国家则区分动产和

不动

产，分别规定应适用的法律。这些国家一般规定，不动产遗嘱方式适用不动产所在地法，动

产遗嘱方式适用的法律目前则比较灵活。目前，普遍的观点是对遗嘱方式的准据法采取放宽

灵活的态度。（3）遗嘱解释的法律适用。在立法上，许多国家并没有对遗嘱解释单独规定

适用的法律。在这种情况下，遗嘱解释一般认为应受遗嘱实质要件准据法的支配。（4）遗

嘱撤消的法律适用。对于遗嘱撤消的准据法，许多国家立法作了明确规定，如规定遗嘱的取

消适用取消时立遗嘱人的本国法。

4．（1）我国在解放后的立法和实践中基本上一直是采用区别制的。（2）我国1985

年《继承法》规定，中国公民继承在中国的遗产或继承在中国境内的外国人的遗产，以

及外国人继承在中国境内的遗产或者继承中国公民在中国的遗产，动产适用被继承人住

所地法，不动产适用不动产所在地法，按的解释，被继承人住所地法系指被继

承人生

前最后住所地法。（3）我国1986年《民法通则》仍采用区别制，该法规定，遗产的法定继

承，动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用不动产所在地法。这比《继承法》的

规定更全面、简洁、明确。

五、论述题

1988年第16次海牙国际私法会议上通过的《关于死者遗产继承的准据法公约》对继承

问题主要有以下规定：

（1）采取同一制。

（2）继承的准据法原则上分为三个类型，同时还承认被继承人选择准据法。即：①如

果被继承人具有其死亡时惯常居所地国的国籍则依该国法律。如果到被继承人死亡时为止，

被继承人有居住5年以上的惯常居所时，依该惯常居所地法。其他情况下，依被继承人死亡

时的本国法。②最密切联系原则。即在前述第二种情况下，如果被继承人死亡时的本国与被

继承人有更密切联系时，依其本国法。在第三种情况下，如果被继承人死亡时与其他国家有

更密切联系，依该国法律。③意思自治原则。如果被继承人对准据法已作了选择且这种选择

有效时，上述原则不予适用。准据法的选择范围为选择时或死亡时被继承人的本国法或惯常

居所地法。

六、案例题

根据我国《民法通则》有关继承准据法的规定，动产适用被继承人死亡时的住所地法，

不动产适用不动产所在地法。所以在该案中，在法国的动产应当根据法国法加以处理，不动

产应该适用我国继承法的相关规定。

第十三章国际民事争议解决机制

一、单项选择题

1．一般认为，ADR起源于（）

A．中国B．印度

C．美国D．古希腊

2．下列哪一机构不受理涉及私人的国际民事争议（）

A．常设仲裁法院B．解决投资争端国际中心

C．联合国国际法院D．北京仲裁委员会

3．下列关于国际商事调解的表述哪一条是错误的（）

A．若调解未获成功，就所调解的争议提交仲裁或提起诉讼时，当事人和调解员均承诺，调

解员不得在仲裁或诉讼的程序中充当仲裁员，或充当一方当事人的代理人或顾问

B．当事人依国际商会ADR规则解决争议，必须事先达成相应的协议

C．若调解未获成功，即使为了便于解决争议，法院也不可以要求调解员出庭作证

D．当事人达成的调解协议在一定条件具有约束力和可执行性

二、多项选择题

1．在国际民事争议解决方面，目前广泛得到国际社会接受的方法主要有（）

A．国际民事诉讼B．国际商事调解

C．国际商事仲裁D．ADR

2．下列文件哪些是国际商事调解方面得到国际社会广泛接受的文件（）

A．联合国国际贸易法委员会调解规则

B．国际商会友好争议解决规则

C．1958年《纽约公约》

D．国际商事调解示范法

三、名词解释

1．国际民事争议2．国际民事争议解决机制

3．ADR4．国际商事调解

四、简答题

1．简述国际民事争议的特点。

2．试述国际商事调解的特点。

五、论述题

ADR的特点是什么？

参考答案

一、单项选择题

1．C2．C3．B

二、多项选择题

1．ABC2．ABD

三、名词解释

1．国际民事争议，或称国际民商事争议，就是指国际私法主体之间在跨国交往中所发

生的涉及人身关系和财产关系的权利与义务纠纷。

2．国际民事争议解决机制一般指国际社会用于解决国际民事争议的各种方式所组成的

动态系统。国内机制包括诉讼、仲裁、调解、协商、ADR等；国际机制包括国际商事仲裁、

国际民事诉讼、国际商事调解等。

3．ADR是个集合概念，迄今尚没有一个公认的定义。在中国学者的著作中，ADR的中文

译名也很不一致。大体说来，广义的观点认为，ADR指各种非诉讼解决争议的方法。这也是

ADR的字面含义。狭义观点则认为，ADR指不包括仲裁在内的各种非诉讼解决争议的各种方

法。

4．国际商事调解，是指在国际商事交往中，各方当事人在发生争议后，共同选择第三

方作为调解人（调解员），由调解人通过说服、劝导等方式，使当事人之间的争议在自愿的

基础上得到解决。国际商事调解既可在某一机构进行，也可以由当事人直接授权个人进行，

前者为机构调解，后者为临时调解。

四、简答题

1．国际民事争议具有如下特点（要点）：

（1）国际民事争议是一种国际争议。

（2）国际民事争议是一种国际性的民事争议。

（3）国际民事争议是一种广义的民事争议。

2．从法理上讲，国际商事调解是一种“私行为”，具有民间性。当事人进行调解，也

正是在法律范围内处分自己的民事权利和诉讼权利的表现。因此，国际商事调解本质上与强

制管辖相冲突，无一例外都是自愿管辖。当事人是否选择调解，选择哪一个调解机构或调解

员、调解的内容和程序以及调解协议的达成，都以当事人自愿为准。另一方面，调解成功，

调解

协议由当事人自愿履行，一般无强制执行力。调解不成功，或者调解协议未得到履行，不影

响当事人采用其他方式解决相关争议。

调解的成功与否常常取决于调解员的经验、智能、知识、处世技巧以及当事人解决纠纷

的理性。正因为调解的高度自愿性和灵活性，相比于法官、仲裁员而言，调解员解决纠纷的

能力要求，实际上更高。

除非当事人另有协议，国际商事调解一般都不公开进行，调解员或调解机构以及全体当

事人、其他参与人均应遵守保密原则，不对外界透露调解的过程及内容。

国际商事调解的进行除依当事人的协议外，并无定式，具有高度灵活性。

五、论述题

ADR方法虽然种类繁多，但都具备下列共性：

（1）自愿性

自愿性或称合意性、选择性或自治性，在ADR中占有重要地位。ADR程序及其采用的形

式一般出于当事人的自愿，甚至争议解决的结果是否有强制性也取决于当事人。假如ADR

程序成功，很可能是双赢的结果；假如没有成功，所失去的只是时间及ADR程序不多的费用。

（2）非正式性

非正式性或称简便性。ADR既不像诉讼需要国家权力和法院的介入，一切以诉讼法为依

归，也不像仲裁那样注重最低限度的正当程序要求。恰恰相反，ADR的程序极为灵活，甚至

很难讲它有什么必须的正式程序，当事人之间也不必处于对抗地位。比如，ADR没有严格的

证据规则，没有现代诉讼和仲裁中常有的对抗制以及保证程序正常进行的规则。因为这种非

正式性，当事人可以灵活处理所争议的问题，如不必通过昂贵的手段举证，不必进行冗长的

质证和辩论，从而节省了费用与时间。对于解决争议的法律程序而言，非正式性不是一个优

点，但由于ADR的结果多半是当事人自愿达成并接受，所以非正式性不仅没有侵犯天赋公正，

反而成为灵活、效率的代名词。

（3）复合性