民法中的强制性规范(三)

民法中的强制性规范（三）

关键词:强制性规范/配置/公法/私法/接轨

内容提要:立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时，应当妥当处理宪法与

民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之

间的关系，在整个法律体系内，通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务。

其中，宪法中的规范和纯粹行政法的规范属于前置型的强制性规范，不宜安排到民法典内部，仍应

保留在宪法和行政法之中；为实现特定公共政策目标的强制性规范属于外设型的强制性规范，应安

排于民事特别法和行政法规当中，也不宜安排在民法典内部；为自治的私法行为设定最低法律要求

的强制性规范以及铺设通往公法管道的强制性规范属于内设型的强制性规范，则应安排在民法典内

部。

三、内设型强制性规范（民法典内部强制性规范与其他民法规范的关系）

（一）内设型强制性规范的类型

1．为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范

内设型的强制性规范要解决的是民法典内部强制性规范与其他民法规范尤其是任意性规

范的协调问题。此所谓“民法典”是指作为原则法的民法典而言的。[1]民法典以私法自治为出发

点、目的和归宿，但这并不意味着，在民法典中所有的规范都是任意性规范。倘若如此，不仅私法

自治的价值难以维系，就连自治行为本身也会因缺少最基本的土壤和根基，成为“空中楼阁”，民

法领域必然秩序大乱，民事交往成为一盘散沙，甚至要回到远古时期的“自然状态”了。施瓦布曾

经适切地指出：“私法自治概念不应被误解为有一个不受国家法律影响的领域，其中私人可以自设

其权利。相反，法律行为自由系存在于一个由国家法律所给定的范围之内，并且国家予以实现，也

即由国家向私人提供国家法律保护组织以供其使用。”[2]

拉伦茨指出，民法若要维护私法自治，首先就必须在价值判断的基础上，为私法自治提

供必要的法律技术。其中之一，就是为自治行为设定最低的法律要求，如自治行为的主体资格（权

利能力和行为能力），自治行为在法律上如何形成（法律行为的成立要件和生效要件），自治行为

的对象如何在法律上识别（如物权法定和公示公信原则）等等。上述规范都不是仅具有参考价值的

任意性规范，而是具有强制力的强制性规范。由于这些规范均被设置在民法典内部，因而可称之为

内设型的强制性规范。在这里，“强制”一词并非指必须遵守这些行为规则，否则即可采取强制措

施或会产生不利的法律后果，尤其是对于那些仅仅确定某些法律行为的生效条件的规范，更是如此。

强制性规范之“强制”，是指它们总是适用，而无论当事人的意志如何。至于从事还是不从事这些

法律行为，则仍由当事人自主决定。[3]因此，这些强制性规范就其功能而言，并非对私法自治的

限制，反而是从另一个角度来支撑私法自治。正如苏永钦先生所指出的，此类“强制规范并不管制

人民的私法行为，而毋宁是提供一套自治的游戏规则，像篮球规则一样，告诉你何时由谁取得发球

权，何时必须在边线发球，规则的目的在于让所有球员都能把投、跑、跳、传的体能技巧发挥到极

致，而唯一不变的精神就是公平。”[4]由此可见，内设型强制性规范的第一种类型就是为自治的

私法行为设定最低法律要求的民法规范。

2．铺设通往其他法律“管道”的强制性规范

苏永钦在其论著中指出，民法的法典化，从罗马帝国的国法大全开始，历经几千年，始

终显示出其惊人的超越体制特质。

“事实上罗马法所发展出来的人法、物法和债法，从概念类型到基本规范，历经拜占庭

式的统制经济、中古行会组织的手工业、乃至近代的国际贸易，重商主义和自由主义，在适用性上

并无太大改变。继受罗马法而孕育于十九世纪的法国、德国和瑞士民法典，同样也在二十世纪出现

的各种极端对立的社会体制下，成为民事立法的主要参考架构，从远东的日本、中国到近东的土耳

其乃至南美的智利和非洲的伊索匹亚，从三十年代的苏联民法一直到九十年代的中共民法，以其文

化、历史和体制差异之大，对照于民法内容差异之小，更是令人叹为观止。”[5]

而民法维持体制中立的奥秘，就在于民法立法技术上所体现出来的高度的“形式理性”

——“正是民法这样高度精粹、技术性的语言，才有可能抽离于各种社会的生活条件和世界观，放

之四海而皆准”。除了语言的压缩提炼和体例的对仗排比外，“形式理性”还对“保持民法和整个

社会体制动线的流畅”作了精到的安排。换言之，“民法条文不仅在概念上抽离于具体社会的物质

条件与精神状态，而且还要使这些抽象条文一旦适用于具体社会时，能和该社会其它部份的运作不

至扞格。只有当民法和体制的其它部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出'社'入'资'，或出'

资'入'社'，才可见其形式理性的精髓。”[6]要做到这一点，除了要妥当处理民法内部的规范设计和

制度安排外，还必须在民法中铺设通往其他法律的“管道”。所铺设的“管道”有三条路线：一是

通往民事特别法（已如前述），二是通往公法，三是通往民事程序法。因此，内设型强制性规范的

第二种类型就是铺设通往其他法律“管道”的强制性规范。

（二）两种内设型强制性规范的具体安排

通过上文的分析可知，两种类型的内设型强制性规范实际上可以细分为四种类型：一是

为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范，二是铺设通往民事特别法管道的强制性规范，

三是铺设通往公法管道的强制性规范，四是铺设通往民事程序法管道的强制性规范。其中第二种类

型与第三种类型是通过同一类规范设置的，且相关问题已在“外设型强制性规范”部分论述过；关

于公法与私法的“接轨”问题，也已在前文论述。因此，本部分着重对以下两种强制性规范的安排

作进一步介绍和论证。

1．为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范

此类规范主要包括以下几种规范：（1）关于民法基本原则的规范（包括依诚实信用原则

而产生的附随义务的规范）；（2）界定民事主体资格的规范（包括权利能力、行为能力、法人的

设立条件等规范）；（3）关于法律行为成立和生效要件的规范；（4）关于权利基本结构的规范

（如物权的种类和内容法定的规范）；（5）保障交易安全、保护第三人之信赖的规范（如善意取

得）；（6）界定权利行使范围的规范（权限规范）；（7）关于权利保护期限的规范（如时效）；

（8）关于亲权制度的规范；（9）关于监护制度的规范；（10）关于继承制度的规范（遗嘱和遗

赠扶养协议除外）；（11）为裁判者提供的若干解释规则的规范（包括对法律本身的解释和对法

律行为的解释）等等。需说明的一点是，以上类型都是不周延的列举。

2．铺设通往民事程序法“管道”的强制性规范

民法典是民事实体法，它与民事程序法有着极为紧密的联系。在私法自治理念的实践中，

以及支撑市场经济的体制功能上，民事程序法的重要性可以说丝毫不亚于民法，用两条腿走路来形

容二者的关系，应不为过。诚如苏永钦所言，“私法自治的理念同时支配民事实体法和民事程序法，

在后者即表现于当事人进行主义，简言之，从要不要实现权利，实现到何种程度，采取何种途径等

等，基本上都由当事人自己决定，也自己承担部分的程序成本，使其内化于个别交易”。[7]尤其

是在德国潘德克吞法学以请求权替代罗马法的诉权，而使民法在形式上已经可以从民事关系的形成

到实现一以贯之以后，[8]基于法治国家公力救济的原则，实体权利的实现除了“请求”，或少数

情形可以直接“形成”，在未获实现的情形下，最终还是不能依赖自力救济，而要靠法院的裁判，

来作公力救济的基础。[9]尤其在我国，不仅所有的请求权需要经由法院来确定，就连许多“形成

权”也需要得到法院的确认才能行使。例如合同法第54条所规定的变更权和撤销权；第73条所

规定的债权人的代位权和第74条所规定的债权人的撤销权；第93条第2款和第94条规定的单方

解除权，都是如此。经查，在我国民法通则中规定需要人民法院介入的条款有21处，物权法中有

11处，在合同法中有12处，在婚姻法中有17处，在继承法中有2处。这足以说明，在民法中如

何妥当安排实体法和程序法的关系也是民法规范设置中的重要一环。铺设通往民事程序法管道应是

解决这一问题的有效办法之一。而作为其前提，首先就要实现诉讼程序的实体法化，并解决好“把

多少诉讼法规定放进民法”这一问题。诉讼程序的实体法化，主要有如下两种情形：

第一种情形是，在诉讼程序会影响到实体法律关系时，立法者把它变成一个法律事实而

加以规定，这就是铺设通往民事程序法管道的规定，由于这种规定不允许当事人在法律行为中变通

适用，又规定民法（典）中，因而属于内设型的强制性规范。我国民法通则的如下规定就是这种情

形：第16条和第17条关于裁决指定监护人争议的规定；第18条关于撤销监护人资格的规定；第

19条关于精神病人为无行为能力人或限制行为能力人的规定；第20条和第23条关于宣告失踪和

宣告死亡的规定；第21条关于为失踪人指定财产代管人的规定；第45条关于法院组织成立清算

组的规定；第64条关于指定代理人的规定；第135条至第141条关于诉讼时效的规定。此外，法

国民法典第1640条关于处理买卖标的物被追夺时的担保责任的规定以及我国台湾地区民法典第

959条的规定也体现了这一点。前者的规定是：“买受人接受终审判决，或者其提出上诉不再受理

之前，不通知出卖人参加诉讼，如出卖人证明其有充分理由可以使买受人的请求被驳回，其对出卖

物不受追夺的担保即告终止。”[10]后者的规定是：“善意占有人，于本权诉讼败诉时，自其诉讼

拘束发生之日起，视为恶意占有人”。

第二种情形是，民事立法者会把法院拉到民事关系中，作为补充的“形成者”，这是实

体法为诉讼法中的形成决定提供法律基础，当然也应该放在民法里规定。例如，我国合同法第114

条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以

增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减

少。”在这里，违约金的数额之高低，当事人已经在“自治”之后仍存纠纷，所以只有让法院介入

进来，才能得到公平妥当的处理。让法官介入民事关系的形成，听起来似乎与自治原则迥不相侔，

更不符合作为最终民事争议判断者的法官角，但基于社会成本的考量，立法者如果在尊重自治的

前提下，让法官去扮演这样的角，有时还真不到替代者。[11]在我国民法通则中也有许多这样

的规定：第59条规定变更权和撤销权的规定；第108条关于裁决分期偿还债务或者判决强制偿还

债务的规定；第134条关于法院享有民事处罚权和处罚方式的规定。

此外，由于大多数学者都认为，民事诉讼法属于公法，因此，尚需回答的一个问题是，

民法关于诉讼程序方面的规定是否应当归入到前置性的强制性规范之列，而不是作为内设型的强制

性规范看待。回答这个问题，必须从“民事诉讼法是否属于公法”这个前提性问题入手。公法与私

法二分法存在许多局限，已如前述。但还有一个不足未在前文指出，这就是，公法与私法的区分，

应当仅适用于实体法，而不应当适用于诉讼法。早已有学者指出，法律的划分，应先对程序法和实

体法作区分，然后再将实体法分为公法、私法和社会法。[12]事实上，从法律的调整对象来看，诉

讼法所调整的是一种涉及三方当事人的两层法律关系，即诉讼当事人之间的关系和诉讼当事人与法

院之间的关系。其中，诉讼当事人之间的关系可以归入到私法关系，而诉讼当事人与法院之间的关

系则应归入到公法关系。但诉讼关系是一个整体关系，不能被分解为一个公法关系，一个私法关系。

因此，诉讼法既不属于公法，也不属于私法，而应视为一个独立的法律领域。[13]

笔者认为，就民法中有关诉讼程序方面的规定来看，基本上都只涉及私人之间的利益关

系，与国家利益和社会公共利益至少没有直接的关联。如果真要谈“前置”，将民法关于诉讼程

序方面的规定说成“前置于”诉讼法的民法规范，可能还更妥贴一些。其实，无论谁“前置于”谁，

都无关紧要，重要的是，上述规范与国家利益和公共利益无直接关联，无论如何，都不能将其归入

到前置性强制性规范的类别当中。

四、我国民法中强制性规范的误置

（一）前置型强制性规范的误置

1.前置于民法的宪法规范的误置

宪法作为国家的根本大法，其中关于民事方面的规定，民法当然应当遵循而不能与其相

背。但“遵循”宪法的相关规定是指立法者将具有公法性质的宪法规范通过制定民事法律以私法规

范的方式加以贯彻和体现，使宪法上的原则转化为私法上的原则，宪法上权利转化为私法上的权利，

宪法上的义务转化为私法上的义务。使相关的当事人在自己的权利或合法利益受到他人的不法侵害

时，可以通过私法上的方法来实现对自己权利的保护和救济。但无论如何，都不能将这种“遵循”

理解为需要重复宪法上的相关条款——凡宪法上有规定的“民法条款”都需要在具体的民事立法中

再规定一次，否则就是“违宪”。这实际上既是对立法资源的浪费，更是对宪法与民法关系（同时

也是宪法与其他部门法关系）的严重“曲解”。在我国物权法起草过程中所发生的“违宪”之争，

在一定程度上是由这种“曲解”造成的。在笔者看来，恰恰是重复宪法上的已有规定的立法才是违

反“宪法精神”的。宪法之为宪法，对于民事立法者而言，就是要将原则性和抽象性极强的宪法规

范具体化到民法规范的各个条款当中，而不是简单重复。

宪法作为国家的根本大法，必然需要对国家的政治、经济、军事、文化、科技和社会发

展等大政方针作出总括式的规定，是典型的大而全的规范体系。尽管其条文设置、规范安排都还有

许多有待进一步完善的地方，但它作为法律“航船”的“总舵手”，既要站得高，又要望得远，不

能过分拘泥于一些“小风小浪”，其规范设置难免会有一些粗糙和可操作性不强的地方。这其实都

是很正常的。没有任何一个国家的宪法可以做到，其中的每一个条款都具有可操作性。在我国，由

于没有宪法法院，也没有完善的违宪审查制度，可操作性不强的不足，就更可理解。但民法不同，

无论是物权法还是合同法，其立法的根本目的，不在于政策宣示，而在于为法院处理民事纠纷提供

裁判准则。尤其在我国立法资源和司法资源都相对紧缺的情况下，对于每一个条文，都需要精心设

置，妥当安排，多余的要删掉，不足的要补上。对于没有可操作性的条文（既增加立法成本，又浪

费司法资源——法成本），原则上不应安排在民法当中。然而，审视我国现有的民事立法，立法

水平离上述要求还存在很大的差距。许多已经在宪法中明确规定了的、性质上属于宪法才有“资格”

规定的条文，却在我国的许多民事法律里一再重复。这样做的效果无非两种：要么是不恰当地抬高

了民法的地位，要么是不恰当地降低了宪法的地位。这其中，最典型的是我国物权法第3条：

国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制

度。

国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。

国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。

这几乎是我国宪法规定的翻版，如果说有什么“创新”之处的话，那也仅仅是将宪法第6

条、第11条和第15条的相关规定整合在一个条文里分三款予以规定，立法者对这三方面的重复

规定，除了起着“再次强调”的作用外，实在看不出还有什么其他实际效用。如果要为物权法在其

后面规定的平等保护思想确立宪法基础的话，本属多余的第1条中的“根据宪法，制定本法”就

已经表达得够清楚了。[14]退一步讲，即使这一条的价值不容怀疑，根据宪法和本条规定，对物权

应当实行平等保护，物权法后面的条文设置任务应当是“重在落实”，而不应当反复高喊同一句口

号。例如，物权法第4条已经宣示物权平等保护的原则，但立法者却不厌其烦地在第56条、第63

条、第65条、第66条和第69条重复作出几乎完全相同的规定。不仅重复，更为重要的是，上述

规定都是既不能作为当事人的请求权规范基础，又不能为法官提供裁判标准的规范。这显然是对法

律资源的极大浪费。

类似的规范误置现象，还可见之于我国婚姻法第2条第3款“实行计划生育”的规定。

计划生育是我国的基本国策，宪法作出这一规定，实属当然。婚姻法对其重复规定的可能意图有二：

一是落实宪法的规定，二是将其作为婚姻法的一项基本原则（现有的婚姻法教科书也基本上都是这

样写的）。仅仅重复规定，显然不能算“落实”，仅仅将其作为婚姻法的一项基本原则，也还不够，

只有在婚姻法的具体条文得到贯彻和体现，才谈得上真正的“落实”。可是在婚姻法的51个条文

中，只有第16条将这一原则转变为“夫妻双方都有实行计划生育的义务”。表面上看，将法律原

则转化为当事人的“义务”，应该算得上“落实”了。但问题是，第16条在规定义务之后，根本

没有附带规定违反该义务的法律后果，连“引致条款”都没有规定，这就使该条款失去了最起码的

规范效果，其实质仍是对第2条第3款的变相重复。事实上，落实计划生育的基本国策，本来就

不应当是婚姻法的任务，而应当是人口计划生育法的份内之事，婚姻法的立法者硬要把它拉进来，

到头来只能落得个“吃力不讨好”的结果。