法理学复习考试

判断分析：

1、根据“特别法优于普通法”的原则，专业性极强的《城

市房地产管理法》的位阶应当高于《物权法》

答：《物权法》位阶应当高于《城市房地产管理法》，理

由如下：

根据1982年《宪法》:第六十二条全国人民代表大会

行使下列职权：（三）制定和修改刑事、民事、国家机构的

和其他的基本法律；第六十七条全国人民代表大会常务委

员会行使下列职权（二）制定和修改除应当由全国人民代表

大会制定的法律以外的其他法律；所以，《物权法》位阶应

当高于《城市房地产管理法》

2、为了维护社会稳定，促进经济发展，在一定条件下

可以允许“大闹大解决、小闹小解决、不闹不解决”的情况出

现。

答：应杜绝“大闹大解决、小闹小解决、不闹不解决”，

理由如下：

“大闹大解决、小闹小解决、不闹不解决”是一种维稳不

计成本，牺牲法律与正当利益，恶性循环的行为，当前社会

矛盾破解需要依法治国，因此应杜绝“大闹大解决、小闹小解

决、不闹不解决”。

3、长期以来，我国传统封建制度均为皇权不下县，由

乡绅、士大夫阶层以“以和为贵，教化为先”原则对民众进行

自治管理与教化。

答：这是一种古代中央管理地方的一种方式，是实现中

央集权的一种手段。理由如下：

乡绅的地位是通过取得功名、学品和官职而获得的。传统

时代的身份等级制度是赋予他们拥有独特地位的制度性基

础。科举制度下，乡土绅士的身份具有双重性质，即“士”，

读书求功名者，“仕”为官或准备为官者。士为“四民之首”的根

本原因就在于绅士是整个封建官僚或国家机器的社会基础。

科举制度以其具有外显标志和社会文化内容的“功名”身份，

把社会力量的绅士同政治力量的官僚紧密结合在一起。所

以，乡绅们是中央政府在地方社会上的代理人，所谓“地方公

事，官不能离绅士而有为”。

4、法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般

意识和观念的集中体现。但基于相同文化的两个国家的法律

制度可能完全一样。

答：基于相同文化的两个国家的法律制度不可能完全一

样，理由如下：

法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识

和观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全

一样。法律呈现出多样性。

论述题：

1.简述守法的道德义务。

答：关于人们有无守法的道德义务,是20世纪60年代

以来西方法学界重大争论的问题之一。进入60年代后,西方

国家的政治制度和法律制度及其据以建立的哲学价值基础,

受到广大人民的怀疑与挑战,政府和法律的“合法性”处于“阴

暗的时刻”,西方法学家惊呼“尊重法律的问题已经成为我们时

代的严重问题”。在这种历史背景下,西方法学家纷纷出来论

证公民有守法的道德义务。他们有的借助传统的社会契约论,

认为每个公民都有守法的道德义务,因为他是社会契约的当

事人;有的以功利主义为基础,认为每个公民都有无可争议的

义务去做出产生良好结果的行为,无可争议的守法的一般义

务是存在的;有的创造出公平论,认为当正义的制度存在并适

用于我们时,我们要服从正义的制度,根据公平对待的道德原

则,每个社会成员都有服从政府和守法的道德义务;还有人将

各种论证融为一体,提出统一守法论,认为承诺、受益和需要

构成了守法的强有力的道德根据。在我国,法学家们普遍认为,

应当肯定和强调守法的道德义务的存在,这不仅仅是对人们

的道德要求,也是对法的道德要求,有利于树立法的权威,使全

社会都自觉守法。

2.简述英美法系与大陆法系的区别。

答：大陆法系和英美法系是最主要的两大法系，他们的

区别主要是：

（1）法律渊源不同。在法律渊源上，英美法系与大陆

法系有所不同，这种不同主要在于判例是否是正式意义的法

律渊源。在大陆法系中，一般情况下，制定法是正式的法律

渊源，而判例不是正式的法律渊源。先前的判断不能作为司

法判决的直接根据，法官与无权通过判例创造法律规范。在

英美法系，制定法、判例法都是法的正式渊源。但是，在法

官和律师的法律观念中，判例仍是第一位的，制定法只有在

被应用到判决中才被视为法的渊源。一般来说，法官在适用

法律时，首先考虑适用的是普通法，而后是衡平法，最后才

是制定法。

（2）法典编纂的不同。大陆法律的一些基本法律往往

采用较系统的法典形式，在它的主要发展阶段上，几乎都有

代表性的法典。而在英美法系国家，尽管制定法也在不断的

增多，但其制定法一般采用单行法形式，不采取包罗万象的

法典形式。

（3）法律分类的不同。大陆法系的国家一般都将公法

与私法的划分作为法律分类的基础，而英美法系则是以普通

法与衡平法为法的基本分类。

（4）诉讼程序的不同。由于历史的原因，大陆法系的

诉讼程序以法官为中心，法官既要帮助双方当事人理清争议

的焦点，积极指导取证活动，还要在法庭上主动询问双方，

积极影响案件审理的过程。这种诉讼程序突出法官的职能，

具有纠问式诉讼的特征。英美法系的诉讼程序则以原告、被

告及其辩护人和代理人为中心，法官只是双方争论的“仲裁

人”而不能参与争论。因此，英美法系的诉讼程序又被称为对

抗制诉讼程序。

3.有一种观点认为，当前礼崩乐坏，道德低下，应该乱

世用重典，例如拐卖妇女儿童的行为应当一律死刑，但狄更

斯的《双城记》，偷一个面包就会被砍手，偷一百英镑就要

上绞刑架，这样的严刑峻法都不能组织伦敦人民前仆后继的

犯罪。试以法律思维分析这一观点。

答：一味搞乱世用重典、严刑峻法这是与我国刑法的罪

刑法定原则和罪刑相适应原则相违背的。犯罪分子应该受到

什么样的处罚应该遵循罪刑法定和罪刑相适应原则，简言

之，就是重罪重判，轻罪轻判，罚当其罪，罪刑相称。

例如拐卖妇女儿童的行为是否判死刑应根据应该根据

具体的犯罪情节来做判断，不应该一刀切、所有的人贩子都

应该判处死刑，如果判人贩一律死刑，那人贩子就会成为活

在刀尖的亡命之徒，中国人都知道，亡命之徒可怕且不好抓，

把人贩一律判死刑，更可能的是把被拐的孩子陷入危险境

地，也增加警察抓捕的困难。

通过严刑峻法来震慑犯罪，不是最好的办法。不是说法

律越严苛，犯罪行为就越少发生。死刑对犯罪的震摄力非常

有限，故意杀人罪的首选是死刑，可现实是故意杀人的犯罪

无法禁止。

案例分析：

1.2016年4月14日，一位22岁的男子于欢，母亲苏

银霞和自己因高利借贷被11名催债人进行了长达一小时的

侮辱。工人报警后，警察来到后说“要账可以，但是不能动手”，

随即离开。看到警察离开，情绪激动的于欢站起来往外冲，

被杜志浩等人拦下。于欢情急之下用水果刀刺伤了4人。其

中，被刺中的杜志浩自行驾车就医，因失血过多休克死亡。

2017年2月17日，山东省聊城市中级人民法院一审以故意

伤害罪判处于欢无期徒刑。该案件引起社会强烈反响，争议

的焦点主要在于此案件中的男青年是正当防卫还是故意伤

害。而在传统法律文化中，类似的为尊长复仇的案件往往被

认为是“孝”，甚至被免于处罚，例如《二刻拍案惊奇》中的王

世名杀人案，王世名父亲因为与人相斗而死，为报父仇王世

名日日携“报仇”一刀，为光耀门楣考取功名，为延续香火而

娶妻生子，随后再手刃仇人。之后王世名被当做榜样传唱。

《春秋·公羊》里也说“子不复仇，不子也”。《礼记·檀弓》里还

有一段话很有名：“子夏问于孔子曰：居父母之仇，如之何？

夫子曰：寝苫，枕干不仕，弗与共天下也，遇诸市朝，不反

兵而斗。”

试从本案例入手，论述中华传统法制道德与当代依法治

国之间的关系。

答：中华传统法制道德强调“以礼统法”，对现代中

国法治建设具有重要的作用，现代依法治国离不开中华传统

法治道德的指导，表现如下：

一、“礼法互补，综合为治”的法制观念对努力构建现代德

法合治社会的现实具有重要意义。虽然中国封建社会长期主

张“礼治”、“德治”，把礼当成是社会关系的主要调节器，德主刑

辅，伦理是立法、司法的指导原则，法是实现礼的工具，是

道德的奴仆，这固然与现代法治提出的依法治国，法律之上

相背离，但是，封建统治者并未否定法在国家治理中的重要

作用，而是主张礼法互补，综合为治，以礼为主导，以法为

准则，以礼为内涵，以法为外形，以礼移民心于隐蔽，以法

彰善恶于明显，以礼彰显恤民的仁政，以法渲染治世的公平，

中国传统法制道德这种“隆礼重法”既强调“隆礼”又强调“重

法”，认为道德建设和法治建设同样重要、不可偏废，对于现

代中国把依法治国与以德治国紧密结合起来，构建德法合治

社会同样具有重要的知道作用。

二、“重义轻型”的法律观在现代法治实现中也有积极的

作用。“重义轻型”的法律观包含有重仁义道德、法律义务，轻

个人利益的意思，这与现代法治建设中要求公民有守法的义

务有积极的作用。

三、重调解的“无讼”法律价值观有利于中国特调解制

度的建立。调解作为一种解决纠纷的形式，对于我国这样人

口众多、民族多、地区差异大，公民文化素是不是很高、法

律意识薄弱，法律专业人员与司法人员缺乏的发展中国家来

说是非常重要的，如果我们吸收古代重调解制度的合理性，

可以建立一套符合现代法治要求的行之有效的有中国特

的调解制度，并达到重视人权、减少诉累、提高办事效率的

目的。

著名自由主义法学家杰弗逊认为人人生而平等，具有不

可转让的生存、自由、追求幸福的权利，以及政府的正当权

力来自被统治者的同意，乃是不言而喻的真理。而“无论什么

时候一个政府破坏了这些目的，人民就有权改变这个政府或

把它废除”。在政府运行方面，杰斐逊十分警惕权力的滥用，

注意维护人民的选举权。汉密尔顿理性地洞察到了人性的阴

暗面，认为个人独揽大权是危险的，但他也切不可过高估计

人民众的道德和智慧水平；在他看来，民众统治也是不可

信赖的。“民众的声音被说成上帝的声音；可是，这种格言是

在一般的意义上被引证和信奉的，实际上它并不真实。民众

好骚动而反复多变；他们难得做出正确的判断或决定。”汉密

尔顿理解的共和制是“代表制”。他因其主张被他的政敌斥为民

众之敌，汉密尔顿的名字变为不相信众统治的同义语。

杰弗逊与汉密尔顿的观点针锋相对，试结合材料，以法

治思维与工作实际论述当代依法治国应当遵循何种理念？

答：一、依法治国理念基本含义是依据法律而不是个人

的旨意管理国家和社会事务，实行的是法治而不是人治；其

核心是确立以宪法和法律为治国的最具权威的标准。树立依

法治国理念，需要准确把握以下三个方面的基本内涵。

1、法律面前人人平等。首先，公民的法律地位一律平

等。其次，任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权。

再者，任何组织和个人的违法行为都必须依法受到追究。

2、树立和维护法律权威。法律权威就是法律所具有的

尊严、力量和威信。树立和维护法律权威，是实施依法治国

方略的迫切需要。维护法律权威，必须确立法律是人们生活

基本行为准则的观念。维护法律权威，必须首先维护宪法权

威。维护法律权威，必须努力维护社会主义法制的统一和尊

严。维护法律权威，必须树立执法部门的公信力。

2、严格依法办事。有权必有责。即权利义务相一致原

则。用权受监督。权力必须受到监督是一切法治社会遵循的

一条重要原则。违法受追究。违法必究是社会主义法制的基

本要求，也是法律权威与尊严的重要体现。

二、当代依法治国应当遵循党的领导，目前中国特社

会主义制度是已经形成比较完整的体系，但一些具体制度还

不完善，这使它蕴涵的优势和潜能尚未完全发挥出来。应当

时刻与党中央保持一致，准确把握中央关于依法治国的内

涵。