波斯纳《法理学问题》读后感

《法理学问题》之所感

姓名：李喜军学号：09030216班级：法学二班

读《法理学问题》，让我获益匪浅。我认为首先应该清楚的是什

么是法理学，学完法理后，我对法理的认识还是很模糊：所谓法理，

字面可理解为法学理论，法律的哲理，法律的道理，在学习的过程中

我觉得法理这门学科中都有所涉及。但对于具体内容的把握还很欠

缺。在波斯纳的著作中很有条理的归纳了一些常见的法理问题。波斯

纳称这些为“批发性”法理问题，例如何为法律的正义，法律如何起

源等长期为法学家们讨论的问题。除此之外，还有独具波斯纳分析视

角的“零售”问题，如禁止人工流产是否侵权，废除死刑以及见死不

救的道义分析等。

我在读的过程中，把一些他提的常见法理问题试图用自己的理解

进行解释，期间明显感到自己知识的浅薄与欠缺。与之相对应，在书

中我领略到作者独特的视角以及深刻的见解，这让我深叹不如。因此，

我将波斯纳提出的法理问题做了摘录，以便自己在知识的积累过程中

不断试图用自己的理解进行解释。典型的有如下问题：

1、

2、

3、

4、

5、

法律是否客观以及在什么意义上是客观的？

法律正义（或司法）的含义是什么？

法律的应然角以及他的实际角是如何？

裁量在司法中有什么用？

法律是如何起源的？

6、

7、

8、

9、

社会科学和道德哲学在法律中有什么位置？

传统在法律中的位置？

法律能否成为一种科学？

法律是否会进步，以及法律文体解释上的许多麻烦？

在以上的问题中，有些问题在现在看来已不是问题了，但波斯纳

分析认识没一个问题的态度是非常值得我们学习的。任何问题的解答

都不是主观感受，其中的逻辑推理，涉及的知识都不是一蹴而就的，

答案的来源可以说是知识积累以及思考的产物。所以，我认为大量的

有目的的阅读是很有必要的。

在这本书里，有一个很明显的特是知识面的问题，其内容涉及

到政治、经济、文化、伦理、哲学等等，还有各大法律学家知识精华

的巧妙结合。我好像不仅在读一本书，我在读的是法学家们思想的博

弈，我隐约能看到他们思想的碰撞以及精华的融合。曾有人说一个伟

大的法学家必定是一个伟大的文学家，在波斯纳法官的身上切实的体

现了这一点。在书里我们可以看到罗素对哲学的思考，领略到霍姆斯

对法律的独特认识，边沁的思想成果等等。

我详细阅读了第十三章《法理学的文学、女权和社主义视角》，

因为我感觉这张比较更接近我们的生活：

1、法理学与文学

文学作品，理论著作和文学批评著作，有助于法理学问题的解决。

最明显的、但也是最无成果的领域：是解释方法的领域。波斯纳列举

了很多例子，例如：霍姆斯在洛克纳诉纽约案的反对意见，推理并不

很好，但它的亮点就在于霍姆斯出地运用了隐喻和其他的文学手

法。虽然这个运用文学彩的方法没有影响参加当时审判的律师和法

官，但是强调的关键是他通过文学的方法提出并表达出反对意见的。

2、法理学与女性

波斯纳认为男性法律观是法律实证主义的法律观，而女性法律观

就是自然法的法律观。成熟的法律制度会同时拒绝这两个极端，而主

张一种规则与裁量、法律与衡平、规则与标准、实在法律与道德原则

(相应于自然法)、逻辑与实践理性、职业法官与业余法官、客观性与

主观性的混合。

并不是法律家卡罗·吉利根在她的一本很有影响的书中认为是男

性的“权利道德”和明显是女性的“关怀道德”。她举了一个很有意

思的例子：男孩和女孩在游戏中，对待规则“执行”会有不同的态度。

一旦指控有人违反规则，男孩会被迅速进行“审理”并予以谴责。而

女孩要比男孩更能理解人，当有人被控违反规则时，女孩趋向于不再

玩游戏了，她们会担心努力判断指控是否正确会伤害感情。男孩趋向

于根据不讲情面的简单规则来判断是否违法了规则。女孩则趋向于根

据其全部人文语境来评价受指控的规则违反，特别关注不伤害关系的

重要性。吉利根认为不仅存在于游戏中而且存在于男孩女孩对假定道

德境况的反应差别，究竟是出于生物的还是养育的原因，她没有表明

她自己的观点，但是她说如果是养育的结果，这些差别也许并非歧视

妇女的间接后果。波斯纳认为吉利根的看法包含了一种发展出成熟的

女权主义法理学的可能，这种法理学并不限于妇女的法律争议，诸如

可比的价值、、情以及工作场所的性骚扰，而是要重新塑造一

切法律，使之更少男性化，即形式主义和严守规则。

3、法理学与社主义

社主义传统的某一个方面，诸如市民共和主义，也包含了各种

政治意识形态。社主义会促进社会团结，因为它希望有一个积极主

动的国家。例如：当某个黑人首先得知在美国机会对每个人都是同等

的，但随后他又遇上了种族歧视，这时，他也许会决定自责，而不是

承认自己的基本政治信仰有问题；一个将自尊同自己的工作联系在一

起的蓝领工人，也许会拒绝相信自己的工作不安全或有害健康的证

据。波斯纳认为这种人的行为很不现实，因此政府和法律难道应当努

力保护他们不受自己行为后果的危害。

卡斯·桑斯登就对个人偏好表示怀疑，怀疑的基础是他反复运用

的心理学的认知不谐概念。认知不谐的意思是：当个体面对深刻的信

仰与残酷的现实之间的冲突，为了减轻自己的精神负担，这个个体会

否认现实，而不是放弃自己的信仰。首先，这个人的认知不谐对另一

个人来说就是认识上的保守。一有了零星证据，就放弃了自己的深刻

信仰，这是不理性的，因为证据本身就会是虚假的。所以人们应该试

图调整自己，让自己适应新的证据，尽可能少触动自己的核心信仰。

即使人们相信政府有能力诊断谁认知不谐，但将公众政策基于政府的

诊断仍然很危险。因为这个原则告诉人们，不应当允许人们快乐，应

当让他们意识到自己不过是在傻乐。第三，也是与虚假意识相似，认

知不谐会带来不尊重民主的偏好,认知不谐还会导致法官和立法者

强迫社会的其他人接受自己的个人政策偏好。第四，人们并不清楚有

多少人有认知不谐的现象，这也是社主义的另一个重大问题：可行

性的问题

另一方面，女权运动也是和社运动是相互联系的，科学技术和

人们身体素质的增强，使婴儿死亡率降低了，妇女无需连续怀孕，就

能保证自己有一个或两个孩子长大成人，节省家务劳动的设施多了，

一部分脏、险或费力的工作减少了。这些趋势相互作用，增加了对妇

女劳动力的供应和需求，结果是女性参与劳动增加了，相应地，妇女

在社会中的恰当位置的观念也就发生了变化。在这种趋势下，社会变

得越复杂，社会主义就越不可行。妇女运动根本没有表明人性是可塑

的。激进社主义一点一点地削蚀了一些被视为自由主义国家之基础

的法律概念，他们希望将从这灰烬中，升腾起一个乌托邦。但是这种

希望几乎不可能。

最后，我一直认为读书的过程不仅是读别人的思想成果，也再读

自己，在别人的精神世界里我们同样可以看到自己的一些不足，以及

对某些知识朦胧的认识。在此期间认识到自己在处理法律问题时不能

很好的运用逻辑推理的方式解决问题，但当我刻意用法律逻辑性看问

题，解决问题时，又忽略了情感。波斯纳法官指出面对现实中的实际

问题，很多情况下，情感的运用要比法律更重要。怎样有效的结合这

两点，如何能够正确的运用逻辑思维推理又不失情感，是我在日后的

学习和生活中应着重解决的问题。所以，我很感谢波斯纳法官，他让

我看到自己的缺点，让我能够有目标，有方向的解决问题。