法理学 第二版 张文显 摘记

第一编法学导论

法学是以法律现象为研究对象的科学活动及其认识成果的总称，是一个由众多法学分支学科

构成的学科体系。

现代法学作为一门独立学科的标志就在于，由自己独立的方法论和研究方法。

法学是以法律现场为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

从我国现阶段法学教育和法学研究的实践需要，通常从以下两个角度来划分法学体系：一是

从法律部门划分的角度，由于法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门，

与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等；二是从认识论的角度，法

学可以分为理论法学和应用法学。

公民人格和能力是由许多要素构成的，其中以下八个要素更为重要：①主体意识②权利意识

③参与意识④平等意识⑤宽容意识⑥法治观念⑦义务（责任）观念⑧理性精神

具有理性精神的公民在利益平衡和价值选择以及重大事件面前，能够从实际出发，从人民利

益出发，不跟着感觉走，不空想虚幻，更不被个人情绪和偏见所左右。理性精神也就是一种

科学精神

法律职业伦理的主体应当包含崇尚法律真实、崇尚程序公正和崇尚自律精神

身体素质包括机体的力度、速度、韧度和耐受度；心理素质包括心理动力、心理过程、心理

状态和心理特征四个方面

要注意培养学学生冷静、谦虚的气质和自信、积极、乐观、果断的性格。

法律角的参照系由其独特的推理、论证方法。我们仍把法律工作者与医生比较。医生的角

参照系使他变得特别细心、谨慎，总是把来访者设想成为病人，由此试图着手诊断，这就

是“有病推理”。而法律工作者呢？他的角参照系使他特别关系人的权利和自由，因此在

确证某人有罪之前不能设想该人有罪，这就是“无罪推定”

硕士研究生又分为法学硕士研究生和法律专业硕士研究生两类，前者侧重法学理论的系统学

习和深入研究，后者侧重法律专业理论和应用知识的学习和研究

从发展阶段来说，中华人民共和国成立之前，中国法学的历史大体上可以分为四个阶段，即

夏商西周时期，春秋战国时期，西汉至清代中期，清末至中华民国

一般认为法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。

本书将法理学的理论内容概括为五类基本理论问题，分别是①法是什么（要回答法是什么，

必须对法和法学中最基本的饿概念和范畴加以研究。这些基本概念和范畴包括权利、义务、

法律行为、法律关系、法律程序、法律责任等）②法应当是什么③法在人类历史上是如何产

生和发展的④法在现实生活中是如何运作的⑤法与社会其他方面是如何互相作用的

第二编法的本体

汉语中“法”的古体是“灋”。“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”

法的本质：①法是统治阶级意志的体现；

②法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定

法的特征：①法是调整人的行为的社会规范

②法是出自国家的社会规范

③法是规定权利和义务的社会规范

④法是由国家保证实施的社会规范

如果我们以综合的抽象的方式表述法的渊源的范围，可以说现代国家法的渊源主要包括：

①立法②国家机关的决策、决定或阐释③司法机关的判例和法律解释

④国家和有关社会组织的政策⑤习惯⑥道德规范、正义观念、宗教规则

⑦理论学说特别是法律学说⑧乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规则

⑨外国法⑩国际法

当代中国正式法的渊源

①立法②国家机关的决策和决定③司法机关的司法判例和法律解释

④国家和有关社会组织的政策⑤国家法

当代中国非正式法的渊源

①习惯②道德规范和正义观念③社团规章和民间合约

④外国法⑤理论学说特别是法律学说

现时期我国成文法形式包括：宪法、法律、行政法规、法律、行政法规、自治法规、行政规

章、特别行政区法、国际条约

宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的，具有最高法的效力的一种法。是一级

大法；宪法应由全国人大以全体代表的三分之二以上多数通过，宪法的修改应由全国人

大常委会或五分之一以上全国人大代表提议。

法律是由全国人大及其常委会依据法定职权和程序制定和修改的，规定和调整国家、社会和

公民生活中某一方面带根本性的社会关系或基本问题的一种法，是中国法的形式体系的

主导。法律是行政法规和地方性法规的立法依据或基础。

行政法规是由最高国家行政机关国务院依法制定和修改的，有关行政管理和管理行政事项的

规范性法律文件的总称。

地方性法规是由特定地方国家机关依法制定和修改的，效力不超过本行政区域范围。现阶段，

省、自治区、直辖市、较大的市的人大及其常委会，根据本地的具体情况和实际需要，

在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可制定地方性法规。

自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效

行政规章分为部门规章和政府规章两种。部门规章是国务院所属部委根据法律和国务院行政

法规、决定、命令，在本部门的权限内，所发布的各种行政性的规范性法律文件，亦称

部位规章；政府规章是有权制定地方性法规的地方的人民政府根据法律、行政法规，制

定的规范性法律文件，亦称地方政府规章

经济特区的规范性法律文件，如果是根据宪法、立法法和地方组织法规定的权限制定的，属

于地方性法规；如果是根据立法机关授权指定的，则属于根据授权制定的规范性法律文

件的范畴

规范性法律文件系统化的方法主要有三种：法的清理、法的汇编、法的编纂

法理学所称法的效力，通常指规范性法律文件的一般法的效力，即在适用对象、空间、时间

三方面的效力范围

从法律规则内容上看，可以将法律规则分为授权性规则、义务性规则和权义复合规则

授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由，对于权利主体来说不具有强制性，它

既不强令权利人作为，也不强令权利人不作为

义务性规则是直接要求人民作为或不作为的规则。与授权性规则不同，义务性规则表现为对

义务主体的约束，为人际互助、维持社会安全提供保障

应当指出，有些论著将法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则三大类，将禁止

性规则与义务性规则并列的做法是不可取的；因为义务本身包括作为义务和不作为义务

两种

法律授予权利的规则通常是权义复合规则，因为权利本身是一种作为的能力，同时，不按法

律的规定作为本身又是违法

法律原则的作用是法律规则所不能替代的，它的功能主要表现在三方面：①为法律规则和概

念提供基础或出发点②直接作为审判的依据③法律原则可以作为疑难案件的断案依据，

以纠正严格执行实在法可能带来的不公。

法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严谨、内在协调

根据九届全国人大常委会的意见，我们将我国现行法律体系划分为以下七个主要的法律部

门：①宪法及宪法相关法律部门②民法法律部门③行政法法律部门④经济法法律部门

⑤社会法法律部门⑥刑法法律部门⑦诉讼与非诉讼程序法法律部门

所谓法律行为，就是人民所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。

法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人民之间的权利和义务关系

公民和法人要能够成为法律关系的主体，享有权利和承担义务，就必须具有权利能力和行为

能力，即具有法律关系主体的资格或主体构成的资格。

权利能力，又称权义能力（权利义务能力），是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定

权利和承担一定义务的法律资格。它是法律关系主体实现取得权利、承担义务的饿前提

条件

行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力

确定公民有无行为能力，其标准由二：一是能够认识自己行为的性质、意义和后果；二是能

否控制自己的行为并对自己的行为负责。因此，公民是否达到一定年龄、神智是否正常，

就常委公民享有行为能力的标志。

法律关系客体的种类：物、人身、精神产品、行为结果

法律事实是法律规范和法律关系联系的中介

依是否以人民的意志为转移做标准，可以将法律事实大体上分为两类，即法律事件和法律行

为

法律时间是法律规范规定的、不以当事人的意志未转移而引起法律关系形成、变更或消灭的

客观事实。法律事件又分为社会事件和自然事件两种

广义的法律责任就是一般意义上的法律义务的同义词，下一的法律责任则是由违法行为所引

起的不利法律后果

法律责任是由特定法律事实所引起的对顺还予以赔偿、补偿或饥饿和搜惩罚的特殊义务，亦

即由于违反第一性义务而引起的第二性义务

我们将法律责任的构成概括为责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、因果关系、主观

过错等五方面。主观过错包括故意和过失两类

在实践中，最基本分类方法是根据法律责任的类型所做的分类，即把法律责任分为民事法律

责任、行政法律责任、刑事法律责任和违宪责任四种

违宪通常是指有关国家机关制定的某种法律、法规和规章，以及国家机关、社会组织或公民

的某种行为与宪法的规定相抵触；违宪责任的认定和归结权属于全国人民代表大会及其

常委会

法律责任的实现方式：惩罚、补偿、强制

免责的条件和方式可以分为：①时效免责②不诉免责③自首、立功免责④补救免责⑤协议免

责或意定免责⑥自助免责⑦人道主义免责

第三编法的起源和发展

生产力的要素包括劳动者、生产工具和劳动对象，生产力水平的高低集中反映在生产工具上

原始社会曾经先后出现过三次社会大分工：第一次是畜牧业和农业的分工；第二次是手工业

和农业的分离；在西方，还发生了第三次社会分工，即商人阶级的出现，商人以经商为

主，而脱离了生产领域。

大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日耳曼法系，是承袭古罗马法的传统，

仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称。欧洲

大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律

都属于大陆法系。英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系，是承袭英国中世纪的

法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。英、美、澳大利亚、新西兰等英语国家和

地区的法律制度均属于英美法系

大陆法系和英美法系的区别：①法律渊源不同（大陆法系是成文法系，不包括司法判例，二

英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例）②法律结构不同（法典构成大陆

法律体系结构的主干，英美法系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的）③

法官的权限不同（大陆法系法官只能适用法律而不能创造法律）④诉讼程序不同

法律发展包括继承、移植和改革

第四编法的运行

法的制定是法的生成的重要环节。但是，严格地说，法的制定并不等于发的形式。法的实施，

即法在社会生活中的实现，也对法的形成具有重要作用

法的实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性相结合的一个概念

在中国，近年来对立法概念的解释渐多，较普遍的观点是由：第一，立法是指从中央到地方

一切国家机关制定和变动各种不同规范性文件的活动。这是最广义的解释。第二，立法

是指最高国家权力机关及其常设机关制定和变动法律这种特定规范性文件的活动。这是

最狭义的解释。第三，立法是指一切有权主体制定和变动规范性文件的活动。这是介乎

广狭两义之间的解释。

立法的特征：①立法是由特定主体进行的活动②立法是依据一定职权进行的活动

③立法是依据一定程序进行的活动④立法是运用一定技术进行的活动

⑤立法是制定、认可和变动法的活动

法的发展的一般规律：①从个别调整到规范性调整，一般规范性调整到法的调整

②从习惯到习惯法，再由习惯法到制定法的阶段

③从法与宗教规范、道德规范的浑然一体到各自分化，法相对独立的发展