法理学2011期末考试练习题(9)分析

一、单项选择题

1、下列有关规范性文件与非规范性文件区别的表述错误的是（）

A.规范性文件具有普遍的效力，非规范性文件不具有效力

B.规范性文件适用的对象是不特定的人，非规范性文件则适用于特定的人

C.规范性文件可以反复适用，非规范性文件仅能适用一次

D.规范性文件规定的内容是一般的行为模式和标准，非规范性文件的内容是特定的事项

2、特别法是指（）

A.宪法

B.宪法以外的其他法律

C.在国际范围内的特定地区、特定时间或者对特定事件、特定公民有效的法律

D.在一国的特定地区、特定时期或者对特定事件、特定公民有效的法律。

3、在确定法律对人的效力时，主张以保护本国利益为原则，不论是本国人还是外国人，

只要侵害了本国利益，都应适用本国法律的，称为()

Ａ、属人主义

Ｂ、属地主义

Ｃ、保护主义

Ｄ、综合主义

4、判例法作为正式意义上的法律渊源，存在于（）

A.罗马法系

B.社会主义法系

C.罗马法系和普通法系

D.普通法系

5、法律规范的生效时间，如无明文规定，依惯例应是法律（）之时。

Ａ、通过Ｂ、批准Ｃ、公布Ｄ、实施

6、法律对其生效以前的事件和行为是否适用，称为（）

A.法的约束力

B.法的溯及力

C.法的继承性

D.法的同一性

7、我国《刑法》第12条规定“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当

时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则

第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯

罪或处刑较轻的，适用本法。”这一规定表明我国刑法在有无溯及力问题上采用（）原则。

A.从旧原则

B.从轻原则

C.从旧兼从轻原则

D.从新兼从轻原则

8、根据法的创制与适用主体的不同，法可以分为（）

A.根本法与普通法

B.一般法与特别法

C.成文法与不成文法

D.国内法与国际法

9、下列有关公法和私法的表述，哪项是不正确的（）？

A.公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家提出来的

B.按照乌尔比安的解释，公法是保护国家利益为目的的法律，私法是以保护私人利益为

目的的法律

C.通常认为，宪法、刑法、行政法属于公法，而诉讼法、民法、商法属于私法

D.“我们不承认任何私法，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于

私法范围”。这一段话是列宁说的

二、多项选择题

1.以下法律渊源中，属于我国非正式渊源的有（）

Ａ、判例Ｂ、国际条约Ｃ、认可的习惯

Ｄ、公平与正义等价值观念Ｅ、权威性的法学著作

2、下列有关法典编纂的表述错误的是（）

A.法典编纂只删除已过时的内容而不增加新的规范

B.任何国家机关皆可进行法典编纂

C.法典编纂的结果往往是一个新的法典的产生

D.法典编纂要求的技术不高，任何人都可以从事

3、下列属于当代中国法正式渊源的是（）

A.国际条约、国际惯例

B.宪法

C.诉讼程序法

D.特别行政区法律

4、当代中国的法适用于（）

A.悬挂中国国旗停泊在汉堡港的邮轮

B.西沙岛

C.吉林省吉林市石文镇

D.中国驻英国大使馆

5、下列关于我国法的效力层次的表述正确的是（）

A.法的效力层次指法律文件之间的效力等级关系

B.上位法的效力高于下位法

C.特别法总是优于一般法（注意：在不同位阶法律中，新的一般法优于旧的特别法，题

中的“总是”太绝对）

D.在同一位阶的法律之间，新法优于旧法

6、下列法律中只在国家局部区域有效的有（）

A.《福建省经济特区条例》

B.《森林法》

C.《河南省计划生育条例》

D.《民族区域自治法》

三、名词解释、法的渊源：它是指法的

形成所依据的来源。

2、法的形式：指法的

具体的外部表现形式

1

3、行政法规：是由最

高国家行政机关国务院依

法制定和修改的，有关行政

管理和管理行政两方面事

项的规范性法律文件的总

称。

4、规范性法律文件的

系统化：指对已制定的有关

规范性法律文件加以系统

整理和归纳加工，使其完善

化、科学化的活动

5、法的清理：是指有

权的国家机关，在其职权范

围内，一定方式，对一定范

围的规范性法律文件进行

审查，确定它们或存或废或

修改的专门活动。

6、法的汇编：是在法

的清理的基础上，按一定顺

序将各种法或有关法集中

起来，加以系统编排，汇编

成册。

7、法的编纂：又称法

律编纂、法典编纂，指立法

主体在法的清理和汇编的

基础上，将现存同类法或同

一部门法加以研究审查，从

统一的原则出发，决定它们

的存废，对他们加以修改、

补充，最终形成集中、统一

和系统的法。

8、法的效力：指法对

其所指向的人们的强制力

或约束力。

9、法的溯及力：指新

法对它生效前所发生的事

件和行为可否加以适用的

效力

10、成文法：又称制定

法，是指有立法权或立法性

职权的国家机关制定或认

可的以规范化的成文形式

出现的规范性法律文件。

11、不成文法：是指由

国家有权机关认可的、不具

有文字形式或虽具有文字

形式但却不具有规范化成

文形式的法，又称习惯法。

12、实体法：一般指以

规定主体的权利、义务关系

或职权、职责关系为主要内

容的法。

13、程序法：指以保证

主体的权利和义务得以实

现或保证主体的职权和职

责得以履行所需程序或手

续为主要内容的法。

四、简答

1、现代国家法的渊源

1

立法；

2

国家机答：○○

3

关的决策、决定或阐释；○

司法机关的判例和法律解

4

国家和有关社会组织释；○

5

习惯；

6

道德规的政策；○○

范、正义观念、宗教规则；

7

理论学说特别是法律学○

8

乡规民约、说；○社团规则

以及其它民间和约性规则；

9

外国法；○

10

国际法○

2、法的正式渊源与非

正式渊源的区别

答：(1)法的正式渊源

主要指权威国家机关据以

作为法的来源或据以作为

处理法律问题根据的法的

渊源，如立法机关或立法主

体的立法活动、行政机关的

决策和行政举措、司法机关

的司法解释等。

（2）非正式渊源主要

指具有法律意义的材料、观

念和有关准则，如正义和公

平之类的观念、道德规范和

宗教规范、习惯、乡规民约

和社团规章等。一国法的正

式渊源和非正式渊源包含

哪些要素，需要根据该国国

情而定。

3、法的汇编与法的编

纂的区别

答：（1）前者一般不改

变法的文字和内容，而是对

现存法进行汇集和技术处

理或外部加工，是立法的辅

助性工作，不产生新法，不

是正式的立法活动。后者是

一项重要的立法活动，应由

有权立法的机关依法定程

序进行，其结果是产生新法

或法典。

（2）前者的主要任务

是将法集中化、系统化。后

者的主要任务是统一同类

有关规范性法律文件，形成

系统的整体，删除原有法已

过时的或其他不合适的部

分，消除法和立法中的矛

盾、混乱。

4、简述法的效力学说

答：1、逻辑的效力观

（实证主义法学）

认为法的效力是一个

“逻辑观念”，法的效力就

是国家的约束力，因而凡是

出自有立法权的机关的规

则就是有效力的法。Kelson

与Hart的学说具有代表

性。

2、伦理的效力观（自

然法学派）

将法的效力标准

归于法律之外某种正义或

道德标准。当人民大众相信

法律制度的核心或主体在

道德上是合理的，这样的法

才具有约束力。

3、事实的效力观（社

会法学）

认为法的效力是

一个事实概念，即法对社会

成员的实际的或事实上的

约束力。即实效。

4、心理的效力观（社

会心理学）

认为有效的法就是

对社会成员的行为有规范

性的法律，级被社会成员肯

定并作为行为指南的法。

五、论述

简述规范性法律文件

的系统化

答：1、一方面因为法

的外部表现形式和其法的

体系的结构的内部结构不

一致，为了实现社会主义法

制的统一，再者为了便于查

阅规范性法律文件和发现

法律上的漏洞进一步为立

法提供依据，规范性法律文

件的系统化工作就十分重

要。所谓规范性法律文件的

系统化，是指指对已制定的

有关规范性法律文件加以

系统整理和归纳加工，使其

完善化、科学化的活动，其

目的是为了使各种规范性

法律文件之间按照一定要

求进行分类、整理或加工，

使之统一、完整和有序。

2、我国规范性法律文

件系统化的方式由三种：法

律清理、法律汇编和法典编

纂。

法律清理是指有权的

国家机关，在其职权范围

内，一定方式，对一定范围

的规范性法律文件进行审

查，确定它们或存或废或修

改的专门活动。其目的是确

定法律的效力。首先它的对

象是已经颁布生效的规范

性法律文件，它不是制定新

的法律规范，也不是修改原

有规范的内容，而是依照一

定的标准对先行的法律规

范进行审查，重新确定其效

力的活动。这个活动分为两

个步骤：法律梳理和法律处

理。梳理阶段将所有的法律

都梳理出来，不是立法活

动，而处理阶段是对已经失

效或相冲突的法律的效力

予以认定，失效的法律予以

处理即废止。这个阶段是立

法行为。

法律汇编是在法的清

理的基础上，按一定顺序将

各种法或有关法集中起来，

加以系统编排，汇编成册。

它不改变法律文件的内容，

而是按照一定标准（例如制

定的时间、顺序、涉及问题

的性质等）加以系统排列。

它不是立法行为。

法律编纂又称法律编

纂、法典编纂，指立法主体

在法的清理和汇编的基础

上，将现存同类法或同一部

门法加以研究审查，从统一

的原则出发，决定它们的存

废，对他们加以修改、补充，

最终形成集中、统一和系统

的法。它属于法的创制形式

之一，是对原有的规范进行

加工和变动，废止和修改某

些规范。其目的是制定部门

法典。

六、案例分析

（一）据报载，某省会

市人民政府以政府某号令

发布了一部地方政府行政

规章《行人与机动车道路交

通事故处理方法》，其中第

16条规定，在行人闯红灯、

不走人行横道线、在机动车

道内行走、进入封闭式机动

车专用道路和在机动车道

内逗留等五种情形下，行人

和机动车之间发生交通事

故，机动车方无违章行为

的，行人负全部责任。这种

情况称为“撞了白撞”。但

是，该规章与国务院《道路

交通事故处理办法》（1992

年1月1日实施）发生了多

处冲突。尤其是该办法第七

章第44条的规定更加表明

“撞了白撞”是一种完全错

误的提法。该条全文是：“机

动车与非机动车、行人发生

交通事故，造成对方人员死

亡或者重伤，机动车一方无

过错的，应当分担对方

10％的经济损失。但按照

10％计算，赔偿额超过交通

事故发生地十个月平均生

活费的，按照十个月的平均

生活费用支付。”如何解决

这个冲突？试用法的效力

原则进行分析。

答：一、“撞了白撞”

的规定应该予以撤销。

二、地方政府行政规章

是有有权的地方政府依据

宪法和上位法律制定的在

本行政区域内有效的有关

行政管理和管理行政的法

律文件。行政法规是指是由

最高国家行政机关国务院

依法制定和修改的，有关行

政管理和管理行政两方面

事项的规范性法律文件的

总称。由于制定主体的不

同，不同位阶的法律文件之

间难免发生冲突。当法律文

件之间发生一般冲突时，应

遵循位阶原则来解决其效

力问题，即上一级机构制定

的法律不仅高于下一级机

构制定的法律，而且当然高

于所有在其之下的下一级

机构制定的法律。因此，当

下位法与上位法发生冲突

时，下位法的效力不及上位

法。

三、本案中，《行人与

机动车道路交通事故处理

方法》是由某省会市的人民

政府制定的，属于地方政府

规章。《道路交通事故处理

办法》是由国务院制定的，

属于行政法规。“撞了白撞”

条款与《道路交通处理办

法》中的第44条发生冲突

时，行政法规的效力当然高

于政府行政规章，因此“撞

了白撞”这条规定应该被撤

销。

四、在我国建设社会主

义法制国家时，法律冲突难

免发生。需要立法者提高认

识，注意法律文件之间的规

范化和系统化，将这种冲突

减少到最低程度。

（二）案例一：李某因

倒卖外汇于1995年9月被

法院以投机倒把罪判处有

期徒刑5年，修改后的刑法

实施以后，李某提出申诉，

理由是现行刑法没有此罪

名，要求改判无罪。（1997

年刑法修改后废除了“投机

倒把罪”）

案例二：李某系某国有

外贸公司经理，1998年因

涉嫌犯罪被捕，李某具有以

下涉案事实：1995年6月，

在一外贸业务中，李某轻信

外商，擅自变更结算方式，

使公司损失数百万元货物，

导致国家利益遭受特别重

大的损失。（1997年《刑法》

认定李某的行为属于签订、

履行合同失职罪，但1979

年刑法并没有此项规定）

问题：结合以上两个案

例，分析法的溯及力

（1）案例一中的李某

不能要求改判，案例二中的

李某不能适用1997年刑法

判签订、履行合同失职罪。

(2)法的溯及力，指新

法对它生效前所发生的事

情和行为可否加以适用的

效力。法是规范和指引人们

的现时行为的准则，未公布

前，人们不可能明了将来的

法允许哪些行为、禁止哪些

行为，也谈不上按尚未制定

的法去行为。因此，一般说

来只适用于生效后发生的

行为，不适用于生效前的行

为，不应有溯及既往的效

力。对法生效前发生的事

件，亦如此。这就是法不溯

及既往的原则。

但这一原则也并不是

绝对的。立法者鉴于维护某

种利益的目的，往往也针对

具体情况在法中做出有溯

及力或有一定溯及力的规

定。各国规定大体有以下几

种情况：

一是从旧原则，即新法

没有溯及力。

二是从新原则，即新法

溯及力。

三是从轻原则，即比较

新法与旧法，哪个处理轻些

就按哪个法处理。

四是从新兼从轻原则，

即新法原则上溯及既往，但

旧法对行为人的处罚较轻

时，则从新法。目前世界上

多数国家采取从旧原则，法

没有溯及力。

（3）在法律规定有溯

及力的国家，通常采用从旧

兼从轻原则。我国刑法的溯

及力问题从总体上看，主要

是采取从旧兼从轻的原则。

而在刑事案件中，不能无限

适用从轻原则，其有一个临

界点，即是否判决生效。案

例1中的李某在95年已经

宣判并生效，97年的新刑

法无法溯及既往；案例2

中虽然判决时新刑法已经

生效，但其行为发生时新刑

法还没有出台，应该适用

“从旧”原则，新刑法同样

没有溯及力。

古今名言

敏而好学，不耻下问——孔子

业精于勤，荒于嬉；行成于思，毁于随——韩愈

兴于《诗》，立于礼，成于乐——孔子

己所不欲，勿施于人——孔子

读书破万卷，下笔如有神——杜甫

读书有三到，谓心到，眼到，口到——朱熹

立身以立学为先，立学以读书为本——欧阳修

读万卷书，行万里路——刘彝

黑发不知勤学早，白首方悔读书迟——颜真卿

书卷多情似故人，晨昏忧乐每相亲——于谦

书犹药也，善读之可以医愚——刘向

莫等闲，白了少年头，空悲切——岳飞

发奋识遍天下字，立志读尽人间书——苏轼

鸟欲高飞先振翅，人求上进先读书——李苦禅

立志宜思真品格，读书须尽苦功夫——阮元

非淡泊无以明志，非宁静无以致远——诸葛亮

熟读唐诗三百首，不会作诗也会吟——孙洙《唐诗三百首序》

书到用时方恨少，事非经过不知难——陆游

问渠那得清如许，为有源头活水来——朱熹

旧书不厌百回读，熟读精思子自知——苏轼

书痴者文必工，艺痴者技必良——蒲松龄

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