波斯纳《法理学问题》绪论之梳理

《法理学问题——绪论》

在开篇第一句，波斯纳将法理学讨论的问题定义为关于法律的问题，波斯纳

通过提出了：什么是法律、法律是否应当尽量客观等诸多具有普遍性、根本性的

以及深刻复杂性疑问，并用接下来的几段向我们介绍了他在求学过程以及当时外

国的一些法律学习方法，即法律教育重实际反理论的学习方法。试图告诉我们讨

论这类法理学问题是具有重要意义不容忽视的，本书所关心的不是法律的实际操

作层次。

<法律和法理学的起源>告诉我们劳动分工即司法独立和法律在社会中日益

增长的效力都是促使客观性问题成为法理学核心问题的动力。

<法理学简史>中提到了各种人的法律观，①在作者看来，拉西马克所知

的法律是社会中占统治地位体的价值表现；是一个法律实证主义，这种主义告

诉人们（政治上的）强权就是（法律上的）真理。这种观点是苏格拉底（柏拉图

<理想国>书中的）所反对的，苏主张正义是人们发现的，而不是创造的一种存

在。②17世纪柯克认为：法律是由法官发展起来的并在他们的司法决定中表述

或隐含的一个原则体系。柯克认为由于训练和经验，法官有特别有利的途径来获

得权威性规范体系。即法官是自然法的阐述者。③霍布斯反对柯克，主张法律是

主权者的命令。就柯克认为法官是自然法的阐述者这一观点表明这种意义上的法

律虽然有权威却不是出自“主权者”。尽管这一点没有使法官向君主争夺最高权

力，但它却确实损害了君主的主权权力。④布莱克斯东（18世纪）认为普通法

植根于撒克逊习惯法，而这种习惯法本身就是自然法。换句话说，其给予普通法

一个自然法的门第；与此同时他有意降低了法官的创造性作用，称他们为法律的

“宣示者”，将法官放在一个远离政客和政治家的位置上，但并非仅仅是传达者。

⑤18世纪边沁提出要重新塑造法律，使之成为一种实现最大多数人的最大幸福

的工具。他的这种功利主义法律观非常重要，它超越了自然法和法律实证主义之

间以及形式主义与实用主义之间的争论。他寻求将法律建立在科学的基础之上，

使之成为获得各种确定的社会目标的人类实用工具。就此方面来看，边沁是本书

所鼓吹的实用主义法律关的创始人。⑥（19世纪末）一些形式主义者即柏拉图

主义者，他们相信在公布的成千上万的司法决定中存在一些永恒不变、无可争议

的法律原则，而法律推理的目的就是通过这些决定得到这些法律原则。另一些形

式主义者（并不完全不同于上述人）将法律视为一种归纳科学。⑦霍姆斯（19

世纪末20世纪中）作为法律实用主义创始人，反对形式主义；认为法律原则是

政治力量粗略的勾出法律的轮廓而法官使之形成；主张法律是对法官在遇到一系

列事实时将如何行为的一种预测；将法律视为一种上层建筑。⑧德沃金（20世

纪新自然法学）把法官再决定是否创立或修正一个规则时有权想到的各种因素称

之为“诸原则”，并将它们作为法律的主要组成部分。在其看来法官并不是用公

共政策来改变或创立法律，而是通过对这些原则的解释来发现可以适用与手边案

件的法律。且德沃金认为对于每一个法律问题都以一个正确和错误的答案；这就

是依据法律的答案和违反法律的答案。然这样一来法律就是有一些超出法律的考

虑因素所决定的。这样又转回到实证主义来了：法律是法官或其他官员的意志。

德沃金理论的讽刺性在于法律被界定的越宽，“法治”就变得越不确定。法律失

去了其独特性（首先融合了道德接着是各派政治）。为主张司法机构“积极干涉

论”提供了辩护。德沃金一直强调法律的解释特点。其强调即使在一个全新的案

件中，法官也不是在制定一个新的法律，而是在解释一种法律传统。作者认为德

沃金为掩饰法官裁量性的、政治性的判决创造了丰富的词汇。

通过<本书的概述>可以看出，本书致力于讨论以安提戈涅、柯克、布莱克

斯东兰德尔、哈特-萨克斯和德沃金为代表的“怀疑论者”与以霍布斯、边沁、

霍姆斯、H.L.A.哈特为代表的“怀疑论者”所争论的中实用主义法理学。问题，

以及从这些问题中派生出来的问题。本书作者赞同实用主义法理学。这种观点并

不是作者所创造的，其添加的观点既是实证主义的又是规范性的，即既是描述性

的又是评价性的。作者主张美国法律实际上是，且也应当是实用主义的，主张通

过更多意识到美国法律的实用主义特点就可以改进美国法律。通过分章节的简单

描述，作者向我们说明了构建本书的问题是法律是否、在何种意义上、以及在什

么程度上是对争议问题的一种客观确定的而不仅仅是个人的霍政治性的回答之

渊源。