答案福建师范大学2021年2月课程考试《法理学》作业考核试题

《法理学》期末考试A卷

一、简答题（40分）

1、法的一般分类有那些？

①按照法的创制主体与适用法律关系主体的不同:国内法与国际法;

②按照法的效力、内容和制定程序不同:根本法和普通法;

③按照适用范围的不同:一般法与特别法;

④按照法的创制方式和表现形式的不同:成文法和不成文法;

⑤按照法律规定内容的不同:实体法和程序法。

2、法律的行为分类？

1）、合法行为和违法行为。

2）、积极行为和消极行为。

3）、意思表示行为和非意思表示行为。

4）、单方行为和多方行为。

5）、要式行为和非要式行为。

6）、自主行为和代理行为。

3、简述主权与人权的关系。

1）、人权与主权并不是一对相互冲突,甚至相互对立的概念。

2）、恰恰相反，在它们之间存在着内在的同-性和统-性。

3）、在当代的国际人权保护制度中，人权与主权也是并存的,而且都拥有应

有的地位,共同地为着世界和平和正常的国际秩序,为增进人权的正义事业发挥

着积极作用。

4、简述资本主义法制的特征。

资本主义法体现和反映的是资产阶级的利益和意志，是建立在资本主义经

济基础之上的上层建筑。与前资本主义法相比，具有如下主要特点：(1)

维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制。私有财产神圣不可侵犯是

资产阶级宪法的基本原则，也是资本主义法律制度的核心。(2)维护资产

阶级代汉制政府。资产阶级进行政治统治的基本方式和主要形式是建立

“代议制”政府，资本主义法维护资产阶级政治统治的作用主要体现在通

过法律手段保证代议制政府的有效运行。(3)维护资产阶级自由、平等和

人权。平等、自由和人权是指人作为人而享有或应该享有的权利。享有充

分的平等、自由和人权，是长期以来人类追求的理想，而平等、自由和人

权作为一个口号、一个政治和法律原则，是资产阶级首先提出来的，并受

到资本主义法律的保障，具有重大的历史和现实意义。但资本主义制度下

的平等、自由和人权是有局限的、不彻底的。

5、比较法律实效与法的效力。

1）、时间效力不同：一切公证行为都产生证bai据上的效力。任何法律行

为和有法律意义的文书、事实经过公证证明，国家证明它的真实性、合法性，

即产生法律上的证据效力。人民法院审理案件中，如果在收集、调查证据时

涉及某项文书，而这项文书业经公证证明，即应确认其效果。

法律的内部效益是指法律自身运转过程中的投入和产出的问题，具体包括立

法效益、执法效益、司法效益、诉讼效益、守法效益等。

2）、层面不同：从宏观层面看，法律效益包括法律的外部效益和法律的内

部效益。法律的外部效益是指法律本身之外的社会各项收益与成本之比。

具体包括法律的经济效益、政治效益、文化效益、社会效益、生态效益等。

法律的内部效益是指法律自身运转过程中的投入和产出的问题，具体包括立

法效益、执法效益、司法效益、诉讼效益、守法效益等。

二、论述题（60分）

1、论述司法机关依法独立行使职权这一法律适用原则。（8分）

答：这项原则是根据我国多年来司法实践经验所确立的一项基本制度。

它是指：国家的司法权，只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他机

关、团体和个人都无权行使此项权利；人民法院、人民检察院依照法律规定独立

行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；司法机关审理案件必

须严格依照法律规定，正确适用法律。

贯彻这一原则，应注意处理好：

（1）司法机关与党组织的关系；

（2）司法工作与人民众的关系；

（3）司法机关与权力机关和上级部门的关系。

2、什么是法律正义及法律正义如何可能?

答：（一）所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义。是法律与其

他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。正如人有"善、恶"，法律也有"善、

恶"，这就是所谓的"良法"与"恶法"。符合于"社会正义"的法律是"良法"，违背"

社会正义"的法律就是"恶法"。历史上曾经存在过的许多"恶法"，诸如规定对小

偷砍手的法律，规定当众将"私通"者乱石砸死的法律，规定对流浪者加以鞭打、

监禁甚至处死的法律，规定对同性恋者予以惩罚的法律，随着社会的进步而相继

被废止。我国去年被废止的"收容遣送"制度、规定撞了白撞的地方性法规，就属

于"恶法"。

（二）正义性与法律评价：正因为法律有正义性，才使具体的法律法规成为被批

评、评价的对象。法律绝不仅是主权者的"命令"，绝不仅是立法机关制定的"行

为规则"，"主权者"、"立法机关"也不能随意制定"法律"，所制定的法律必须符

合于"社会正义"的要求。只有符合于"社会正义"的法律法规，人民才有服从和遵

守的义务。对于违背"社会正义"的法律，即所谓"恶法"，应当通过"违宪审查程

序"予以废止，或者通过"统一解释法律法规程序"回避其适用。

当我们学习法律的时候，除了从规范性入手，掌握每一个法律制度的构成要件、

适用范围和法律效果，以及正确把握其立法目的之外，还需要进一步用"正义性"

标准予以评价、批判。至少是不要为"恶法"辩护，不要制造所谓的"根据"、"理

由"，把"恶法"硬说成"良法"。当我们参与法律的起草、修改工作时，一定要慎

之又慎。这是在为人民制定行为规则，为法官制定裁判规则，容不得任何轻率和

半点私心。我们撰写论文、讨论案件，也应持慎重态度，一定要再三斟酌，我们

所主张的新观点、提出的立法建议和裁判方案，是否符合于社会正义。

（三）正义性与法律职业:一个人选择了法学，选择以法律为业，你就选择了"

公平正义"！选择了以民主、自由、平等、博爱、公平、正义作为自己行为、处

世的价值目标和判断标准！你应该有正义感，有是非观！你如果还是学生，你也

是弱者，没有力量为人民主持正义，但至少你应该能够判断是非，判断正义与不

正义！你如果担任法官，就应当断然拒绝法律外因素的干扰，使你作出的每一个

判决都合情合理合法，在当事人之间实现公平正义！

法律人以研究法律、适用法律为职业。但这绝不是一般的职业，不是仅仅为了赚

钱谋生。因此不是经营者（商人）。法律职业的神圣性在于：维护法律，维护正

义！你看，西方的法官，被人民当成正义的化身，就像神职人员之被视为上帝的

代表！法律人不可能是革命者，但法律人是社会正义的维护者！你是法学院的毕

业生，无论你将来从事何种职业，身处社会的上层还是中层，你一定不要忘记法

律的正义性，不要忘记那些生活在社会底层的、遭遇不幸的人们。

(四)正义性与裁判妥当性：法律的正义性最终要通过法院的裁判予以体现。法律、

法规所体现的社会正义，是理性的正义；通过法院裁判所实现的正义，才是实践

的正义、现实的正义。因此，法官和律师对于实践法律的正义负有神圣职责。裁

判案件，不仅要考虑裁判是否于法有据，而且一定要考虑所作出的判决结果是否

符合于社会正义，即裁判结果的妥当性。只有合于社会正义的判决，才是正确的

判决；违背社会正义的判决，无论在程序上和实体法上如何"合法"，都是错误的

判决！

（五）正义性与诚信解释：当对于如何裁判案件存在两种不同方案，而两种方案

均有其理由，一时难以判断哪一个方案更为妥当时，应采用诚信解释方法：先假

定采用第一种方案裁判本案，并对所作出的判决结果进行评价；再假定采用第二

种方案裁判本案，并对所作出判决结果进行评价。如果采用某一方案所作出的判

决结果，使当事人之间的利益关系丧失平衡，亦即使无辜的受害人没有得到救济，

诚实守信的履约方的合法利益未受到保护，违反法律、违反合同的加害人、违约

方非但没有受到惩罚，反而获得不正当利益，则应当判定这一裁判方案是错误的，

当然不能采用。如果采用某一方案所作出的判决结果，使当事人之间的利益关系

大体平衡，亦即使无辜的受害人得到救济，诚实守信的履约方的合法利益受到保

护，违反法律、违反合同的加害人、违约方受到惩罚，则应当判定这一裁判方案

是正确的，应当采用这一方案裁判本案。

（六）实质正义与形式正义：社会正义，有形式正义与实质正义之分。形式正义，

着重于程序公正。只要所适用的程序规则是公正的，具体案件的当事人之间是否

实现了正义，则非所问。实质正义，则不满足于程序的公正，而是着重于在具体

的案件的当事人之间实现正义。按照现代法律思想，强调形式正义与实质正义的

统一，形式正义只是手段，而实质正义才是目的，形式正义须服从于实质正义，

并最终保障实质正义的实现。

程序规则、证据规则和举证责任分配原则，属于形式正义。具体案件裁判的妥当

性，即最终在具体案件的当事人之间实现的正义，属于实质正义。值得注意的是，

近几来来，在法院裁判工作中，出现了过分强调程序正义，以程序正义代替实质

正义，甚至否定实质正义的的倾向。必须指出，程序规则、证据规则和举证责任

分配规则,都只是手段而绝非目的，裁判的目的只能是在具体案件的当事人间实

现实质正义。

法院裁判当然要讲程序规则、证据规则和举证责任分配规则，但切不可走向极端。

片面强调程序规则、举证规则和举证责任分配规则，而忽视"法官"的作用，不仅

违背法律的正义性，也违背裁判的本质。法院裁判的本质，是行使裁判权的"人"，

对案件"事实"进行裁判。之所以需要程序规则、证据规则和举证责任分配规则，

是为了帮助行使裁判权的"人"尽可能地"发现"案件的"事实真相"，以形成"内心

确信"。绝不是要"代替"案件的"事实真相"，代替法官的"内心确信"，更不是要

取代"法官"。

质言之，裁判活动的"主体"是"法官"，而不是"程序"，无论如何科学、精密的程

序也取代不了"法官"。程序规则只是形成法官"内心确信"的工具，正如"程序正

义"只是实现"实质正义"的手段。司法改革也好，庭审改革也罢，法官人格的塑

造才是关键。正如自由法学和法社会学的倡导者爱尔里希所言："惟有法官的人

格，才是法律正义的保障"