以下资料仅为取自学长学的回忆文章,仅代表部分人观点,
以便大家复习郭建老师“中国法制史”课程考试使用,非官方答案,
请大家结合自身所学知识辩证运用,仅供参考~
序:由于试题为一年之后的回忆版本,故记忆并不十分准确,多有疏漏之处,如有错误麻烦
大家指出,谢谢:)
一、案例分析
1、材料来自戏剧《金玉奴》,亦即《喻世明言》中的“金玉奴棒打薄情郎”
(1)在古代社会,乞丐真能配秀才?金玉奴能否嫁给莫稽?
在古代法律上丝毫没有禁止这种婚姻的禁令。
古代法律确实规定婚姻要“门当户对”,良贱不能成婚。但是中国古代社会的社会等级并
不是按照财富来划分的,王公贵族唯我独尊是来自和皇帝的亲缘关系,文臣武将享受荣华
凭借的是官职等级,士大夫享受特权靠的是考试得来的“功名”,而普通百姓之中的等级却是
要看所从事的职业来定的。而乞丐无论在法律上还是在习俗上都不是贱民。
冯梦龙在《喻世明言》“金玉奴棒打薄情郎”里特意说明:“若数着‘良贱’二字,只说倡(妓
女)、优(演员)、隶(皂隶衙役)、卒(牢头禁子)四般为贱流,倒数不着那乞丐。看来乞丐只
是没钱,身上却无疤痕。”这最后一句“身上却无疤痕”,点明中国古代社会里“贱民”之贱就是
因为他们糟蹋了父母留给他们的身体:倡、优让自己的身体受人亵渎,隶、卒使自己的身
体动辄遭长官责打。中国传统文化里讲究的是“孝”,《孝经》里明确规定:“身体发肤,受
之父母,不敢毁伤,孝之始也。立身行道,扬名於后世,以显父母,孝之终也。”要“扬名
后世”,显然不是普通人都能做到的;而好好保全父母赐予的身体,实现最基本的孝道,却
是人人都能够身体力行的。而这四种人靠糟蹋“身体发肤”来谋生,所以被世人鄙视之极,是
让人侧目的贱民。
乞丐不属于贱民,自然可以和秀才通婚。
(2)《喻世明言》“金玉奴棒打薄情郎”里有莫稽做官后的一段心理描述:“早知有今日富
贵,怕没有王侯贵戚招赘成婚?却拜个团头做岳丈,可不是终身之玷!养出儿女来还是团
头的外孙,被人传作笑柄。如今事已至此,妻又贤惠,不犯七出之条,不好决绝得。正是
事不三思,终有后悔。”请问文中的“七出”是什么?莫稽能否以“七出”之条休妻?
“七出”是中国历代法律允许男方以七项理由单方面休弃妻子。这种说法来自于儒家经
典《礼记•昏义》,后来被历代法律承认。这七种情况包括:不顺父母,或称不事舅姑,指
对公婆侍奉不力、有失恭敬;无子,妻子没有生养男性子嗣,将使家庭失去祭祀者和继承人;
淫或淫,其恶果并非是损害夫妻感情,而是将使宗族子嗣不纯;妒或妒忌,是指不能容忍
丈夫纳妾;有恶疾,则不能入家庙助祭;多言或称口舌,指在家族中搬弄是非,离间亲属情
义;窃盗,因为当时妇女不能私有财产,因此无论私占他人或族内财产,都是违背礼义的。
因此,丈夫可凭这七条中的任何一条休弃妻子。
可是儒家是一个“给出路”的学派,儒家另一经典《孔子家语》又有一个说法,对男子
施行“七出”休妻进行限制,这就是所谓的“三不去”,同样也被历代的法律吸取为法律规范。
“三不去”,分别是有所娶无所归、与更三年丧和前贫贱后富贵。就是指在妻子的母家已无人、
妻子曾与丈夫共同为夫家父母服丧三年,或丈夫结婚时原贫贱而出妻时已富贵这三种情况
下,即使妻子有七出行为,丈夫仍不能出妻。
由于后代法律吸取了儒家这个“三不去”的原则,“糟糠之妻不下堂”不再仅仅是男方的一
项美德,而是成为一项法定的义务。莫稽想要单方面休妻,还不那么合情合法。“先贫贱后
富贵”,正好就是指莫稽这样的情况,根本没有办法以“七出”理由来休妻。
(3)莫稽谋杀妻子的行为,是否构成“义绝”?
莫稽谋杀妻子,这在古代法律里并不构成强制离婚的条件。古代法律规定“义绝”为
强制离婚要件,所谓“义绝”是指夫妻一方对于另一方或其一定范围内的亲属有殴打、通奸、
杀伤行为。并且规定即使是妻子尚未正式过门成婚,或者是这些杀伤行为已被朝廷赦免,
仍然都必须解除婚姻。
这里所谓的“义”,主要就是夫家的宗族利益,这些条件显然偏向于丈夫一边。比如妻
子只要有谋害丈夫的企图、只要有谩骂丈夫尊亲属的行为就必须“义绝”,而丈夫则要有殴
打妻子尊亲属的行为才算“义绝”。丈夫谋害妻子行为,并不属于“义绝”的范畴。不构成“义绝”,
女方提出解除婚姻,只要男方不同意,婚姻就无法解除。金玉奴痛恨莫稽忘恩薄情,但只
要莫稽不同意,婚姻还是无法解除。
谋杀妻子罪名,如果是妻子已死,确实是一个要处死的绞罪。不过金玉奴未死,按照
图谋杀人减二等,就只是一个折合为行政处罚的徒刑罪,并非重罪。
参见《法律与生活》半月刊4月上半月期,《金玉奴,糟糠之妻不下堂》
2、《水浒传》里上梁山周折最多的是宋江。从第二十二回“阎婆大闹郓城县朱仝义释宋
公明”杀死阎婆惜后到江湖上藏身,一直到第四十回“梁山泊好汉劫法场白龙庙英雄小聚义”
才算是正式入伙上山。他犯下死罪后,开始时丝毫没有想到要“上山为寇”,去江湖上躲避
时与父亲说的是:“如今我和兄弟两个且去逃难,天可怜见,若遇宽恩大赦,那时回来,父
子相见。”果不其然,到第三十六回,因宋太公想念儿子,要他弟弟宋清写父亲亡故的书信
把他骗回来时,宋江却不意为官府所捉拿。
(1)宋江杀了阎婆惜后,说要去“江湖上藏身”,躲一阵子,请问宋江究竟在躲什么?
宋江等的是“皇恩大赦”。历史上朝廷确实是会经常性的、几乎是制度性的下达这种赦
免民间罪行的赦令。对全国境内赦令所提及的已发现、未发现的犯罪行为都予以赦免,所有
在押的或正在服刑的罪犯都可以释放回家。这就是所谓的“大赦”。
历代历朝都有大赦,根据近人徐式圭《中国大赦考》的统计,古代一般平均两三年就
会有一次大赦,而《水浒传》所描写的宋朝,在319年中发布了203次大赦,恰好也是平
均1.57年一次大赦。了解了这种大赦的频繁程度,我们就可以理解为什么《水浒传》里的
其他角比如武松、石勇等人杀了人在江湖上到处藏身,他们也都是在等待大赦。
(2)宋太公和宋清藏匿宋江被官府发现,会不会因此而受罚?
简析:亲亲得相首匿
参见:《非常说法》,“英雄为何等大赦”
3、《警世通言》第二十五卷“桂员外途穷忏悔”的故事
(1)依元律,则桂五富在施济家的桑枣园掘出的银子该如何处置?
在法律上凡是埋藏在地下、没有确切的所有者的财物称之为“埋藏物”,挖掘出埋藏物
的人称之为“发现人”。唐、宋、元这三个朝代的法律将埋藏物称之为“宿藏物”,都明确规定:
凡在自己及国有土地内发现的宿藏物均归发现人所有,但如果发现的是古器钟鼎之类形制特
别的宿藏物,就应该送官府,“送官酬值”,由官府出价收购。凡在他人土地发现的宿藏物,
“合与地主中分”,发现人和土地所有人各得二分之一。如果发现人“得宿藏物隐而不送”,就
要按照应该交给主人的部分金额,“坐赃论减三等”(赃满价值二尺绢帛要笞责十下,以上递
加至徒一年半为止)。所以桂富五不仅应该清偿原来施济代他还债的三百两,还应该将发掘
出银子的一半即七百五十两给施济。
(2)依明律,则桂五富在施济家的桑枣园掘出的银子该如何处置?
明朝的立法与以上这三个朝代不同。《大明律·户律·钱债》规定:“若于官私地内掘得
埋藏之物者,并听收用。若有古器钟鼎符印异常之物,限三十日送官,违者杖八十,其物入
官。”也就是说埋藏物全都归发现人所有,无论所发现的地点如何。而“异常之物”又全都归
官府所有,也没有报酬可言。因此在故事里,掘藏的人完全可以将发掘出的银子据为己有。
参考:2007.7《法律与生活》上半月,“《八洞天》:掘出宝藏该归谁”
4、清人王有光编的《吴下谚联》中“龟头有痣终须发”的故事
(1)和寡嫂通奸的小叔子如果也没有成婚,索性正式结婚,即使是“先奸后娶”名声有点不
好听,可不也是人之常情吗?为什么还要人顶罪呢?
原来按照当时的法律,叔嫂通奸是个“斩罪”的罪名。而且不要说是通奸,即使小叔尚
未结婚,娶寡嫂也是个“绞罪”。犯了这两罪双方都是难逃一死。不仅象这样小叔子娶寡嫂为
死罪,按照当时的法律,哥哥娶守寡的弟妇也同样是个死罪。而如果寡妇是和其他人“和奸”,
就只是个杖一百附加枷号示众的轻罪而已,最多不过是男女出乖露丑,各挨一顿扳子,再同
枷一块木枷游街示众而已,脑袋是绝对不会掉的。所以经过讼师这样一拨弄,寡妇和那个小
叔子男女二人,“斩罪并脱”。卖豆腐干的虽然白白挨了顿打,可是有如此实惠,也就立刻“好
了伤疤忘了疼”了。
(2)小叔子原本未婚,小叔子和寡嫂情投意合,两人为何不直接成婚?
按照唐宋时期的法律,应该说只要是原本未婚,“兄亡收嫂、弟亡收弟妇”并不违法。
后来蒙古族入主中原建立元朝,当时有所谓“收继婚”的习俗,即寡妇必须改嫁丈夫家
族的其他成年男子,只有这个家族男子都不愿意收娶的情况下才可以改嫁他人。元朝统治崩
溃后,朱元璋登上皇位。他自认为是汉族文化的挽救者,自己给自己规定的历史使命是要恢
复汉族正统文化,扫清“胡俗”,治理被胡俗“污染”的民众。至于什么是正宗的汉族文化,实
际上他自己也搞不大清楚,因此凡是和原来蒙古族习惯搭点边的,就一律指责为“胡俗”,立
法予以严禁。而且他将收继婚看成是最典型的“胡俗”,经常以此为例指责“胡俗”如何野蛮。
尽管实际上过去汉族皇朝并不禁止自愿的收继,可是朱元璋却矫枉过正地在他主持制订的
《大明律》里,严禁收继婚,不管是强制的、还是自愿的,一律用来死刑禁止。而且通行的
注解进一步规定,即使妻子是被休弃后改嫁兄弟的仍然依照这条法律办理。
不过在民间自愿性质的“兄亡收嫂、弟亡收弟妇”实际上还是普遍存在的,对于一般家
境的男方家庭来说,如果弟弟尚未娶妻,收娶寡嫂正好可以省一笔聘礼。经济情况决定了这
种收继婚是难以禁绝的。正因为如此,明清时期的很多地方志都记载当地有收继“陋俗”。
参考:《非常说法》,“通奸罪的不同处罚”
二、论述题(论述题的题目记忆并非十分精确,答案源于郭老师讲座笔记,并非标准答案,
仅供参考)
中国民事传统的立法原则与立法特点?
在中国古代法律中涉及到的产品的生产和分配称之为传统民事法律,与源于罗马法的
近代民法原则不同,首先是参考系的问题,通过比较来研究问题,发现特点。现在选取近代
民法,即1929年国民党民法颁布以后的民法,来作为参考系进行比较研究,发现传统民事
法律具有一些特点:
立法原则:
1)省事原则,法律作为国家的统治工具,与老百姓没有相关的利益,是对立的。因此主张
尽量少的进行立法活动,孔夫子消除纠纷的主张是建立在公众自觉的基础上的。
2)听讼原则,后称为息讼原则让诉讼不要发生。
3)均衡原则,强调一个“安”字。中国古代民事法律不保护利息债券,原因是有钱人已经处
于优势地位,而国家却还要用公共强制力来保护富人通过欺压手段获得的利益
4)鼓励老百姓自己解决纠纷,不要寻求政府帮助。中国一直以来都缺乏强制执行程序,具
体操作由百姓自己解决,政府不插手。
民事制定法的特点:
1)没有独立的民事法律形式。中国古代成文法律分为两大类:具有惩罚性的律和具有指导
性的令。保留下来的最早的令典——大明令,最早的律典——唐律疏议。国家间的令保留下
来很多,但私人之间的却很少。律里面也有一些关于民事法律的内容,但关于财产、人和婚
姻没有独立的法律形式。
2)违法行为大多以刑罚进行惩罚。律中关于民事的违法行为,都有适用刑罚的规定。欠债
不还进行刑罚后,就不需要债务人再行偿还了。
3)没有单独的民事诉讼程序,统一适用刑事诉讼程序。程序法上赋予当事人以诉权,这是
当事人最早获得的权利。权利:得到公共强制力保护的状态,应当与“状态”区分概念上的不
同。女儿嫁人之后就自动丧失继承权。
本文发布于:2022-07-31 09:27:21,感谢您对本站的认可!
本文链接:http://www.wtabcd.cn/falv/fa/78/48702.html
版权声明:本站内容均来自互联网,仅供演示用,请勿用于商业和其他非法用途。如果侵犯了您的权益请与我们联系,我们将在24小时内删除。
留言与评论(共有 0 条评论) |