劳动法常见问题

劳动法常见问题

劳动合同的订立篇：s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

1、没有签定劳动合同，劳动者如何证明劳动关系？s$!+$3)ym,

lm$.gt;I6

答：同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法

律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适

用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动治理，从事用人单位安排的有酬劳

的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。s$!+$3)ym,

lm$.gt;I6

以下证据能够证明存在劳动关系：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发

放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。（二）用人单位向劳动者发放的

“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。（三）劳动者填写的用人单

位招工聘请“登记表”、“报名表”等招用记录。（四）考勤记录。（五）

其他劳动者的证言等。s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

归纳来讲，劳动者确实是要注意收集自己的收入凭证、与用人单位有关的

工作证明、用人单位的招工材料、用人单位对劳动者实施治理的证明、其

他能够作为旁证的证明。需要专门讲明的，用人单位的报销凭证、因公传

递的、往来函件、用人单位为了公务开具的介绍信等也属于有效

证据。s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

2、用人单位未依法与劳动者签定劳动合同的法律后果是什么？劳动合同到

期未及时续签形成事实劳动关系的法律后果是什么？s$!+$3)ym,

lm$.gt;I6

答：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动

合同的，应当从用工的次月起向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自

用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满

一年的当日用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。s$!+$3)ym,salar

lm$.gt;I6

劳动合同到期未及时续签形成事实劳动关系的，参照上述处理。（深圳的处

理）s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

3、用人单位因未签定劳动合同需要支付双倍工资的时刻最长多久？s$!+$3)

ym,lm$.gt;I6

答：《实施条例》规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面

劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳

动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工

之日起满一年的当日差不多与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当赶忙

与劳动者补订书面劳动合同。因此，用人单位需支付两倍工资的期间为“用

工之日起满一个月的次日至满一年的前一日”。如果劳动者要求满一年之日

起之后的未签定无固定期限劳动合同的双倍工资，在司法实践中将不被支

持。s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

4、劳动者有意不签定劳动合同，能否获得双倍工资？s$!+$3)ym,

lm$.gt;I6

答：（广东的处理）自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证

据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的缘故完全在劳动者，且用人单

位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。s$!+$3)ym,

lm$.gt;I6

s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

5、用人单位与劳动者因劳动合同条款未能达成一致导致未能签定劳动合同

的，应如何处理？劳动合同到期后因上述缘故未能续签的，应如何处理？s

$!+$3)ym,lm$.gt;I6

答：自用工之日起一个月内，因劳动合同条款未能达成一致导致未能签定

劳动合同的，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金，但应

当依法向劳动者支付事实上际工作时刻的劳动酬劳。自用工之日起超过一

个月不满一年，用人单位提出终止劳动关系，须支付经济补偿金。自用工

之日起满一年，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之

日起满一年的当日差不多与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当赶忙与

劳动者补订书面劳动合同。s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

劳动合同期满后，劳动者连续在用人单位工作，用人单位未与劳动者

签订书面劳动合同的，参照上述处理。s$!+$3)ym,lm$.

gt;I6

s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

6、什么情形下，劳动者可要求与用人单位签定无固定期限劳动合同的要

求？s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

答：《劳动合同法》规定：用人单位与劳动者协商一致，能够订立无固定期

限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同

的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合

同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单

位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者

在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订

立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一

项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。s$!+$3)ym,

lm$.gt;I6

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人

单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。s$!+$3)ym,

lm$.gt;I6

s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

7、用人单位对符合条件的劳动者，无故不签定无固定期限劳动合同，应承

担什么责任？s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

答：第一、劳动者要求签定的，应当补签无固定期限劳动合同。其次、用

人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付双倍工

资。再次，用人单位不能以劳动合同期限届满为由终止与此类劳动者的劳

动关系。s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

8、哪些情形下，用人单位能够与劳动者签定“以完成一定工作任务为期限”

的劳动合同？s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

答：实践中一样有下列情形之一的，用人单位与劳动者能够签订“以完成

一定工作任务为期限”的劳动合同：1、用人单位与劳动者协商一致，能够

订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同；2、以完成单项工作任务为期

限的劳动合同；3、以项目承包方式完成承包任务的劳动合同；4、因季节

缘故临时用工的劳动合同；5、其他双方约定的以完成一定工作任务为期限

的劳动合同。s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

9、订立劳动合同时，对劳动者承担的违约责任的约定有无限制？s$!+$3)y

m,lm$.gt;I6

答：《劳动合同法》规定，只有下列两种情形能够能够约定劳动者要承担违

约金：1、用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，

能够与该劳动者订立协议，约定服务期，并对违反服务期的违约责任作出

约定。2、用人单位与其高级治理人员、高级技术人员和其他负有保密义务

的人员，约定了竞业限制条款并约定了违约责任。s$!+$3)ym,r

lm$.gt;I6

s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

10、离退休人员再次被聘用时，应如何认定他们与用人单位的关系？s$!+$3)

ym,lm$.gt;I6

答：（深圳的处理）用人单位招用已达法定退休年龄但未享受差不多养老保

险待遇的人员，双方之间形成的用工关系可按劳动关系处理。s$!+$3)ym,sa

lm$.gt;I6

用人单位招用已享受差不多养老保险待遇或退休金的人员，双方之间

形成的用工关系应按雇佣关系处理。s$!+$3)ym,lm$.gt;

I6

s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

11、已享受差不多养老保险待遇或退休金的离退休人员再次被聘用时，用

人单位应如何处理？s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

答：《劳动部关于实行劳动合同制度若干咨询题的通知》第13条规定，已

享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面

协议，明确聘用期内的工作内容、酬劳、医疗、劳保待遇等权益和义务。s

$!+$3)ym,lm$.gt;I6

s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

12、如何认定外国人与港澳台地区居民在中国内地就业时与用人单位的关

系？外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业在中国内地直截了当招用中

国雇员的，应如何认定他们的关系？s$!+$3)ym,lm$.gt;

I6

答：外国人、港澳台地区居民在中国内地就业应办理相应用工手续，其产

生的用工关系应按劳动关系处理。如未依法办理《外国人就业证》、《台港

澳人员就业证》等用工手续的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外

国人、港澳台地区居民差不多付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付

劳动酬劳。s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位

直截了当招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。s$!+$3)ym,sa

lm$.gt;I6

s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

13、劳动者使用或者他人身份证与用人单位订立劳动合同的，应

如何认定其关系？s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

答：劳动者（16周岁以下）使用或冒用他人名义与用人单位订立

劳动合同的，劳动关系应认定无效，双方之间系非法用工的关系。s$!+$3)

ym,lm$.gt;I6

劳动者（已满十六周岁不满十八周岁）使用或冒用他人名义与用

人单位订立从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的

劳动和其他禁忌从事的劳动的内容的劳动合同是无效的，双方之间是非法

用工的关系。s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

劳动者（16周岁以上）使用或冒用他人名义与用人单位订立劳动

合同的，应按实际劳动关系确定主体。s$!+$3)ym,lm$.

gt;I6

s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

14、不具备合法经营资格的用人单位招用劳动者发生争议的，应如何处理？

不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，应如何处理？s

$!+$3)ym,lm$.gt;I6

答：劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当

将该单位或山资人列为当事人。劳动者差不多付出劳动的，该单位或者其

出资人应当向劳动者支付劳动酬劳、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损

害的，应当承担赔偿责任。s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借

用营业执照的一方列为当事人，被借用营业执照一方承担补充清偿责任。s

$!+$3)ym,lm$.gt;I6

s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

15、用人单位在招用劳动者时，以什么样的名义能够合法收取押金或保证

金或风险金？s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

答：《劳动合同法》规定，用人单位招用劳动者时，不得以其他名义向劳动

者收取财物。因此，不论是以收押金、服装费、保证金依旧风险金等任何

借口向劳动者收取金钞票的，均是无效的做法。s$!+$3)ym,rd.n

etrsZlm$.gt;I6

只是，用人单位与劳动者建立劳动关系后，按照用人单位经营治理的实际

需要，按照劳动者本人自愿的原则向劳动者收取的“风险抵押金”及要求

劳动者全员入股等企业生产经营治理行为，并不违法。（三点：建立劳动关

系后，经营治理的实际需要，自愿原则（也确实是劳动者不情愿的，不得

以解除劳动合同为由胁迫）s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

16、用人单位与劳动者订立劳动合同时，要求劳动者提供保证人并出具保

证书或签定担保合同，约定由保证人对劳动者工作期间所造成的缺失承担

赔偿责任是否有效。s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

答：《劳动合同法》规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保。

另外，保证人所出具的保证书或签定的担保合同，所担保的不是平等民事

主体之间的债权债务，而是企业内部的治理工作，不符合《担保法》的规

定。因此由保证人对劳动者工作期间所造成的缺失承担赔偿责任的约定为

无效的。s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

然而，关于被招用的劳动者在履行职务中给用人单位差不多造成的缺失，

如果保证人同意提供保证的，因现在的损害差不多转化为一般债权，属于

《担保法》的调整范畴，则如此的担保是有效的。s$!+$3)ym,r

lm$.gt;I6

s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

17、用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系何时成立？s$!

+$3)ym,lm$.gt;I6

答：《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳

动关系自用工之日起建立。劳动者的劳动酬劳、劳动合同期限、试用期等，

均自用工之日起开始运算。s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

18、用人单位与劳动者订立了劳动合同，在用工前解除劳动合同的，应如

何认定其关系？此种情形所约定的违约金是否有效？s$!+$3)ym,

lm$.gt;I6

答：因劳动关系自用工之日起建立，故在用工前解除劳动合同，所发生的

争议为一般民事纠纷，不是劳动争议纠纷，应按一般的民事案件处理。在

此情形下，双方事先约定的违约金，并不违反法律的规定，为有效。s$!+$3)

ym,lm$.gt;I6

s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

19、签定劳动合同后，未交付给劳动者，应如何处理？s$!+$3)ym,

lm$.gt;I6

答：用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；

给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。经劳动保证行政部门责令改正

后拒不改正，由劳动保证行政部门处2000元以上2万元以下。s$!+$3)

ym,lm$.gt;I6

s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

20、劳动合同未经劳动行政部门鉴证或备案，是否有效？s$!+$3)ym,salary.

lm$.gt;I6

答：《劳动合同法》规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用

人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。因此，劳动合同只

要由用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章就发生效力，是否

通过劳动行政部门鉴证或备案不是确定劳动合同效力的标准。因此，如果

用人单位与劳动者在劳动合同中约定，本劳动合同经双方签字盖章后并经

劳动行政部门鉴证或备案后方发生法律效力的，从其约定。s$!+$3)ym,salar

lm$.gt;I6

s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

21、劳动合同对劳动酬劳和劳动条件等标准约定不明确，应如何处理？s$!

+$3)ym,lm$.gt;I6

答：《劳动合同法》规定，劳动合同对劳动酬劳和劳动条件等标准约定不明

确，引发争议的，用人单位与劳动者能够重新协商；协商不成的，适用集

体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动酬劳的，实行同工同

酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关

规定。s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

22、劳动合同缺少必备条款的，应如何处理？s$!+$3)ym,

sZlm$.gt;I6

答：劳动合同由经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同缺少部分必备条款的，不阻碍劳动合同的效力，缺失的部分，按

照法律规定执行。给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。s$!+$3)ym,sa

lm$.gt;I6

s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

23、用人单位的规章制度能否变更劳动合同的约定？s$!+$3)ym,

lm$.gt;I6

答：用人单位规章制度劳动者应当负有遵循义务，然而，《劳动合同法》亦

规定，劳动合同内容的变更要协商一致。因此，用人单位制订的规章制度

可视为劳动合同的附件，但不能变更劳动合同已有明文规定的内容。能够

补充劳动合同没有规定或规定不具体的条款，以规定不违反国家法律法规

为限。s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

24、用人单位制定的规章制度与劳动合同不一致时如何适用？s$!+$3)ym,sa

lm$.gt;I6

答：《关于审理劳动争议案件适用法律若干咨询题的讲明

（二）》规定：用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定

的内容不一致，劳动者要求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。可

见，实践中以劳动者的要求作为适用规章制度或劳动合同的前提，劳动者

要求优先适用规章制度或劳动合同约定的，则予以支持。s$!+$3)ym,salary.

lm$.gt;I6

s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

25、应届毕业生毕业分配时所签定了《就业协议》是否是《劳动合同》？

《就业协议》约定了违约金，应如何认定？s$!+$3)ym,

Zlm$.gt;I6

答：《就业协议》是指毕业生在校时，与用人单位、学校三方协商签订的，

是编制毕业生就业打算和毕业派遣的依据。《劳动合同》是毕业生与用人单

位明确劳动关系中权益义务关系的协议，是上岗毕业生从事何工种劳动的

依据。也确实是讲，《就业协议》签订在前，《劳动合同》订立在后。它们

所包含的内容也不同，《就业协议》的内容要紧是毕业生如实介绍自身情形，

并表示情愿到用人单位就业，用人单位表示同意同意该毕业生，学校同意

举荐该毕业生，列入就业方案并纳入就业情形统计，它不涉及毕业生到单

位报到后所享有的权益义务。《劳动合同》涉及到劳动酬劳、劳动爱护、工

作内容、劳动纪律等，劳动权益义务关系更为明确。因此，《就业协议》不

是《劳动合同》，毕业生报到后，用人单位未及时签订劳动合同的，应承担

相应的责任。s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

鉴于《就业协议》的违约金是保证毕业生去该用人单位就业和用人单位必

须录用该毕业的而约定的，现在双方还未建立劳动关系，故一方违约时所

发生的争议不是劳动纠纷，不应适用《劳动合同法》，而是一般的民事纠纷，

适用《民法通则》和《合同法》。因此，约定的违约金有效。毕业生报到后，

双方建立了劳动关系的，一方违约时所发生的争议是劳动纠纷，应适用《劳

动合同法》，现在，《就业协议》的违约金为无效。s$!+$3)ym,r

lm$.gt;I6

实践操作中，《就业协议》的违约金一样以不超过毕业生的月工资为宜。s$!

+$3)ym,lm$.gt;I6

s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

26、用人单位发了录用通知书却不录用劳动者，应如何处理？（用人单位

的录用通知书有法律效力吗？）s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

答：录用通知书要紧包括如下内容：告知录用的结果及报到的时刻和所携

带的材料等，其要紧目的是通知劳动者被录用。从法律效力上讲，录用通

知书属于要约，用人单位发出到达劳动者后即生效，用人单位不得撤销。

用人单位在发放录用通知书后又反悔，不情愿录用劳动者的，需要承担缔

约过失责任，赔偿因此给劳动者造成的经济缺失。在劳动者针对录用通知

书作出承诺的情形下，现在，双方之间已形成一个完整的民事合同关系，

用人单位现在反悔的，构成违约，应承担合同法上的违约责任。（用人单位

的录用通知书有法律效力）s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

27、录用通知书能否代替劳动合同，在发生争议时，如何认定二者的关系？

s$!+$3)ym,lm$.gt;I6

答：录用通知书是用人单位想要建立劳动关系的单方意愿，而劳动合同是

证明用人单位与劳动者建立劳动关系的法律文件，因此录用通知书不是劳

动合同。在劳动者到岗之后，用人单位应该及时签订劳动合同，不能因为

发过录用通知书就掉以轻心，否则要承担相应的法律责任。s$!+$3)ym,salar

lm$.gt;I6

惯例上，用人单位会在录用通知书中明确，该录用通知书的有效期，以及

与劳动合同的关系，即劳动合同签订后，该录用通知书是作为劳动合同的

附件，依旧失去效力。但也有专门多用人单位发出的录用通知书中没有写

明其与劳动合同的关系，那么在发生争议时，如果劳动合同的内容涵盖了

录用通知书的内容，则可不能显现两者冲突或不一致的情形；如果录用通

知书的内容与劳动合同的内容不一致或相冲突，由于劳动合同签订在后，

相当于用人单位和劳动者就同一咨询题另行做了约定，变更了录用通知书

中的约定，因此，应当以劳动合同的约定为准；如果录用通知书中的内容

在劳动合同中没有体现，则该部分内容仍旧有效，对双方具有法律效力。F

CUEqi5)F$@bcTy^(:qY

女职工“三期”爱护篇

社会保险篇：

1、劳动者不情愿参加社会保险，且向用人单位出具了不愿办理社会保

险的书面材料，用人单位是否能够据此不予办理社会保险？3U[x.8*;a;salar

.21'Q18e%g

答：《劳动法》规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险。”由此可

见，为劳动者办理社会保险是用人单位的强制性法定义务，劳动者也无权

舍弃由用人单位缴纳社会保险费的权益。故即使劳动者向用人单位出具的

不办理社会保险的书面材料，用人单位仍必须为其办理社会保险手续。否

则，一旦劳动者反悔而发生纠纷，用人单位除补办社会保险外，可能还要

承担其他法律责任（08年起的解除劳动合同经济补偿金等）3U[x.8*;a;salar

.21'Q18e%g

3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

2、用人单位能否与劳动者之间约定，由劳动者自己缴纳社会保险金？3U[x.

8*;a;.21'Q18e%g

答：鉴于用人单位为劳动者按时足额缴纳社会保险费是其强制性的、法定

的义务，因此，如此的约定违反了法律的强制性规定，约定是无效的。3U[x.

8*;a;.21'Q18e%g

3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

3、没签订劳动合同，用人单位是否就不必为劳动者办理社会保险？3U[x.8

*;a;.21'Q18e%g

答：鉴于为劳动者办理社会保险是用人单位的强制性法定义务，因此，只

要形成劳动关系，不论有无签定劳动合同，用人单位都应当为劳动者办理

社会保险。3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

4、用人单位能否与劳动者约定以高额薪酬来代替社会保险？3U[x.8*;a;sala

.21'Q18e%g

答：鉴于办理社会保险的强制性，即使用人单位与劳动者约定了高额薪酬

来代替社会保险，如此的约定也是无效的，用人单位依旧必须为劳动者办

理社会保险。3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

5、用人单位能否把办理社会保险的费用支付给劳动者来免除办理社会保险

的义务？3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

答：鉴于办理社会保险的强制性，即使用人单位把为劳动者办理社会保险

的费用支付给了劳动者也不能免除其办理社会保险的法定义务。在此情形

之下，用人单位仍需要为劳动者办理社会保险，其支付给劳动者的费用应

退回给用人单位。3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

6、用人单位未依法为劳动者办理社会保险有何情形？分不有何风险？3U[x.

8*;a;.21'Q18e%g

答：用人单位未依法为劳动者办理社会保险的情形，既包括用人单位未为

劳动者办理任何社会保险，也包括用人单位未足额为劳动者缴纳各种社会

保险，还包括未按规定的险种办理社会保险。3U[x.8*;a;.

21'Q18e%g

用人单位未依法为劳动者办理社会保险的，有如下风险：行政部门的处罚

风险；劳动者要求赔偿风险；劳动者发生工伤、非因工死亡、疾病、失业、

生育等理应由社保部门承担的费用将由用人单位承担的风险。3U[x.8*;a;sal

.21'Q18e%g

其中，劳动者要求赔偿风险如下：3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

（广东的处理）：劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定

的险种缴纳社会保险费为由，要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济

补偿金的，不予支持。3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险

关系，劳动者要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予

支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始运算。劳动者以

用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由要求解除劳动合同并要求用人

单位支付经济补偿金的，不予支持。3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

7、用人单位能否用购买商业保险来代替办理社会保险？3U[x.8*;a;

.21'Q18e%g

答：商业保险是自愿参加的，不具有强制性，费用由投保人全部承担，其

进行赔偿时依据的是经济合同的条款来处理。社会保险是强制参加的，具

有强制性，费用由用人单位和劳动者共同缴纳，其进行赔偿时依据的是国

家的社保法律法规和政策。用人单位未为劳动者参加社会保险的，社保部

门能够强制其缴纳并采取行政等措施。因此，用人单位为劳动者购买

了商业保险并不能免除其为劳动者办理社会保险的法定义务。实践中会认

定用人单位为劳动者购买的商业保险为用人单位给予劳动者的一项福利。3

U[x.8*;a;.21'Q18e%g

3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

8、在劳务派遣中，应由谁为劳动者办理社会保险？3U[x.8*;a;r

.21'Q18e%g

答：在劳务派遣中，如果劳务派遣单位和实际用工单位订立的劳务派遣协

议对社会保险费的数额和支付方式有明确约定的，则按约定来办理。否则，

劳务派遣单位作为被派遣劳动者的用人单位，应当由其为劳动者办理社会

保险。3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

9、在非全日制用工形式下，用人单位能否免除办理社会保险的义务？3U[x.

8*;a;.21'Q18e%g

答：用人单位是否需要为非全日制劳动者办理社会保险，《劳动法》、《劳动

合同法》、《实施条例》均没有作出明确的规定。但《关于非全日制用工若

干咨询题意见》规定，用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的

非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，

依法享受工伤保险待遇。因此，用人单位只须为非全日制劳动者办理工伤

保险，其他保险无须办理。3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

另外，用人单位没有直截了当办理社会保险的义务，然而支付给劳动者的

最低小时工资应不低于当地最低小时工资+社会保险折算到小时的金额。3

U[x.8*;a;.21'Q18e%g

3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

10、用人单位未为劳动者办理社会保险，一旦发生纠纷，应补交从何时起

的社会保险？3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

答：是否能够补缴社会保险，各地区的规定不同，按照当地的规定来办理。

3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

（深圳的处理）：只补缴2年内的养老保险，工伤、失业、生育和医疗保险

不能补缴。3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

11、劳动者因涉嫌违法犯罪被有关机关拘留、逮捕的，用人单位是否需要

为其办理社会保险？3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

答：《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干咨询题的意见》

规定：劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单

位在劳动者被限制人身自由期间，可与其临时停止劳动合同的履行。临时

停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。因此，

用人单位能够不为该类型的职员办理社会保险。3U[x.8*;a;

t.21'Q18e%g

3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

12、学生在实习期间，用人单位是否需要为其办理社会保险？3U[x.8*;a;sal

.21'Q18e%g

答：实践中普遍认为，实习的大学生与用人单位之间形成的是雇佣关系，

不是劳动关系，因此，用人单位能够不为实习大学生办理社会保险。3U[x.

8*;a;.21'Q18e%g

3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

13、劳动者请长病假或带薪上学等情形下，用人单位是否需要为其办理社

会保险？3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

答：《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干咨询题的意见》

规定：企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学

人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人连续缴纳，缴纳保险费期间

运算为缴费年限。3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

14、哪些社会保险纠纷属于劳动争议，哪些社会保险纠纷不属于劳动争议？

3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

答：（广东的处理）：劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议、

劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其缺失为由，要求用人单位

支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的争议、劳动者以用人单位降

低其缴纳社会保险费的工资标准导致其缺失为由，要求用人单位承担工伤

待遇缺失的争议。以上争议属于劳动争议范畴，劳动仲裁和人民法院可依

法审理。3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者要求用人单位为其缴纳社会保

险的纠纷，实践中认为社会保险的征缴应属于行政机关的行政职责，司法

权不应对社会保险的征缴进行处理，否则，有司法干预行政的越权嫌疑。

因此，该类纠纷不属于劳动争议。3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

15、关于社会保险，版区有何建议？3U[x.8*;a;.21'Q18e%g

答：版主们一致认为，社会保险为国家强制性的，因此，在该咨询题上，

建议用人单位最好能依法规范起来，不鼓舞和建议用人单位在该咨询题上

方法子钻漏洞和空子。voA,jfDrlt;amp;5-xBoFiG73U[x.8

*;a;.21'Q18e%gm/Hgt;Pr:Q$quot;,

jEquot;xY?qC_VY#;G@$nj/=:=