上市公司控股股东和实际控制人行为规范

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上市公司控股股东和实际控制人行为规范

苗壮清华大学法律硕士生联合导师

两会期间，上市公司质量问题受到许多代表、委员的高度关注。

其实，这个话题并不新鲜。从2006年起，“提高上市公司质量”已连

续三年写入《政府工作报告》。总理在回答记者提问时也曾多

次表示，提高上市公司质量是完善资本市场的根本;建立一个成熟的

资本市场需要提高上市公司的质量。

与往年不同的是，今年，提高上市公司质量、规范上市公司运作

的七大任务已经破题;在国务院领导下，由证监会、人民银行、财政

部、国资委、银监会、保监会、公安部7部委组成的相关专题小组也

已开始运行。从财经法制的角度来说，当前的重要任务是研究制定上

市公司控股股东和实际控制人行为规范《指引》，以规范控股股东、

实际控制人行为，切实保障上市公司和中小股东合法权益。

那么，什么是控股股东、实际控制人?为什么要规范控股股东、

实际控制人的行为?如何切实保障上市公司和中小股东的合法权益?

根据我国公司法，控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总

额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分

之五十以上的股东，以及出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之

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五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东

(大)会的决议产生重大影响的股东。实际控制人是指虽不是公司的股

东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的

人。

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需要指出的是，上述规定存在着一些模糊之处。例如，何谓“重

大影响”?所谓“投资关系、协议或者其他安排”所指为何?在现实生活

中，股东的出资额或者持有的股份所享有的表决权是否足以对股东

(大)会的决议产生“重大影响”，在很大程度上取决于公司的股权结构。

除了出资、持有股份，行为人还可以通过“金字塔式”的“投资关系”、

信托/代理“协议或者其他安排”而取得实际控制权。质言之，上述问

题在很大程度上属于事实问题，应当从实际出发，具体问题具体分析。

众所周知，虚假披露、内幕交易[1]和关联交易是我国上市公司

的三大顽症。上述行为既牵涉到董事、监事和高级管理人员，也与控

股股东和实际控制人有关，充分反映了我国上市公司在治理方面的特

点和问题。

从法理上讲，公司治理问题之所以产生，是由于以下两个条件的

存在：代理问题与不完全合同。代理问题指的是公司成员之间的利益

不一致和信息不对称及其所引起的部分成员偷懒、侵占等问题;不完

全合同指的是由于交易成本过高，公司成员之间不可能完全通过事前

的合同解决上述问题。所以才需要公司治理，如公司法、公司章程之

类基础设施，股东大会、董事会、监事会之类内部结构，产品市场、

资本市场、管理服务市场、公司控制权市场之类外部结构，等等[2]。

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从实务上讲，虽然各国、各类公司所面临的治理问题大体相同，

但解决问题的具体方法往往因具体情况的差异而有所不同。因此，研

究制定上市公司控股股东和实际控制人行为规范《指引》，不但应当

吸收和借鉴外国的经验，更应当从中国的实际，特别是我国上市公司

的实际出发，实事求是。

与其他国家相比，包括上市公司在内的美国公众公司[3]的特点

是股权结构高度分散。与此相对应的是“两权分离”的治理结构。在这

类公司，代理问题主要体现为所有者与管理者之间的利益不一致和信

息不对称及其所引起的管理者偷懒、侵占等问题。此外，美国公司法

的一般规则是“董事会中心主义”。在这种情况下，人们更为关注包括

董事在内的管理者滥用职权和信息优势，以损害公司及其股东利益的

方式追求个人利益，更为重视独立董事以及主要由独立董事组成的委

员会对高级职员的制衡作用[4]。

信托责任制度是规范管理者行为的基本制度。根据美国公司法，

管理者是公司及其股东的信托人，对公司负有信托责任，包括注意责

任和忠诚责任。信托责任的基本要求是，在履行职责时，管理者应当

秉持一个处于类似地位的人在类似情况下所合理地相信为适当的注

意、勤勉和技能;应当善意地，以其所合理地相信为符合公司最大利

益的方式行为。上述制度的基本功能是约束管理者的行为，克服其懒

惰与贪婪。

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然而，在世界各国，大多数公司都是股东人数较少、相互之间存

在信赖关系、股权转让受到限制且没有公众市场的封闭公司[5]。与

此相对应的是“两权合一”的治理结构。在这类公司，代理问题主要体

现在所有者与所有者之间。在这种情况下，控股股东及其代理人滥用

实际控制权和信息优势，以损害公司及其他股东利益的方式追求自身

利益就成为需要解决的主要问题[6]。

为了解决上述问题，似有必要将控股股东视为公司及其他股东的

信托人，对公司及其他股东承担信托责任，主要是善意、公平、披露

等责任。这是因为，控股股东享有实际控制权，并往往拥有其他股东

所没有的内部信息。如果缺乏有效的制衡，他们就有可能滥用上述控

制权和信息，以损害公司或其他股东利益的方式追求自身利益最大

化。其性质、后果与管理者的类似行为毫无二致。

我国上市公司的特点是股权结构高度集中，其实际控制权往往掌

握在控股股东及其代理人手中[7]。在这种情况下，代理问题不但体

现在所有者与管理者之间，而且体现在所有者与所有者之间[8]。此

外，我国公司法的一般规则是“股东(大)会中心主义”;证券市场及其监

管机制还不够完善。这就有必要严密防范控股股东及其代理人滥用实

际控制权和信息优势从事虚假披露、内幕交易、关联交易等损人利己

的行为。为此，同样需要建立健全相关的信托责任制度。

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总之，要想提高上市公司质量，就必须从中国的实际出发，针对

公司治理中的具体问题，以信托责任制度为基础，进一步规范控股股

东、实际控制人的行为，切实保障上市公司和中小股东的合法权益。

需要指出的是，与管理者不同，股东是公司的委托人，对公司享

有所有者权益。在正常情况下，控股股东与公司或其他股东的利益是

一致的，其他股东甚至可以在公司治理中搭控股股东的便车。在制定

控股股东、实际控制人的行为规范时，应当充分考虑上述因素，切实

保障所有股东的合法权益。对于控股股东，不但要防范其滥用控制权，

还要调动其参与公司治理的积极性，因为控股股东最有动力参与公司

治理。

(本文首发于2009年3月5日法制日报周末，作者系上海贝尔股

份有限公司高级法律顾问、清华大学法律硕士生联合导师。本文内容

纯属个人观点，与作者所供职机构无关)

注释:

[1]包括利用内幕信息操纵市场等行为。

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[2]在内部治理结构中，股东主要通过“用手投票”的方式约束董事

等管理者;在外部治理结构中，股东主要通过“用脚投票”(股权转让)

的方式约束董事等管理者。此外，股东还可以通过诉讼的方式约束董

事等管理者，包括直接诉讼和派生诉讼。股东主要通过何种方式约束

董事等管理者，在很大程度上取决于公司的股权结构及其相应的治理

结构。

[3]大体上相当于我国的股份有限公司。

[4]在股权结构高度分散、两权分离的公众公司，特别是上市公

司，公众股东主要通过“用脚投票”的方式约束董事等管理者。由于证

券市场及其监管机制比较发达，在美国，资本市场、公司控制权市场

之类外部治理结构对包括董事在内的管理者具有较强的约束作用。

[5]大体上相当于我国的有限责任公司。

[6]在股权结构高度封闭、两权合一的封闭公司，少数股东主要

通过“用手投票”以及诉讼的方式约束控股股东及其代理人。对于封闭

公司来说，由于协商成本较低，包括股东协议在内的内部治理结构是

更为重要的公司治理机制。

[7]即所谓“一股独大”。

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[8]此外，在国有股以及国家所有或控制的法人股股东所控制的

上市公司，还存在着所有者与其代表之间的代理问题

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