论妨害经营侵权行为及其责任

内容摘要：商业侵权是现代侵权行为法发展起来的一种特殊的侵权行为，这类侵权行为主要发生在商业领域，妨

害经营侵权行为是商业侵权中较典型的一种。本文主要围绕妨害经营的侵权行为的特征、构成要件及救济展开论

述。

关键词：妨害经营，营业权，经营利益，善良风俗，纯粹损失

妨害经营侵权行为，一般认为是商业侵权中的一种具体类型。在以往的侵权行为法研究中，不甚注意。近年

来，由于化经济的发展，这类侵权行为有所发生。例如，2001年，周林和李坚（均为化名）先后在一条街上相邻

开了快餐店，周林经营有方，生意红红火火。李坚则门庭冷落，生意无法经营下去，不久改开花圈店。李坚对周

林生意红火有气，便将样品花圈放在与周林饭店相邻的一侧，但并没有逾界。周林发现后，为了不影响自己的生

意，用一张薄席拦在自己方一侧，使来本店吃饭的客人不能直接看到摆放的花圈。但是李坚随即架高花圈，周林

只得随之架高薄席。李坚最后将样品花圈吊在屋檐上，使周林无法继续遮挡。周林的生意日渐萧条。在该案例中，

加害人虽然不对经营者的财产权实施直接侵害，但其破坏营业的行为干扰了经营者正常的经营活动，使其经济利

益遭受了损害。[3]对于这样的侵权行为在法理上究竟应当怎样认识，在司法实践中究竟应当怎样掌握适用法律的

规格，是值得研究的。本文拟从比较法和现实操作的角度，进行研究，提出我们的意见。

一、妨害经营侵权行为的立法比较

将妨害经营的行为认定为侵权行为，差不多是各国立法和司法的惯例，但是对妨害经营的侵权行为究竟怎样

认定，如何适用法律，各国都有不同的规定。综合起来，对妨害经营侵权行为的立法和司法对策，主要分为以下

三种模式。

（一）德国法——扩大解释法典第823条，创设营业权

《德国典》第823条和第826条是关于侵权行为的一般性规定，根据这两条规定，将侵权行为分为三类：第

一，故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权和其他权利的侵权行为；第二，违反以保护他

人为目的法律的侵权行为；第三，以违背善良风俗的方法故意造成他人损害的侵权行为。据此，德国法实际上是

采取对绝对权利进行列举保护的侵权行为法模式，在该种模式下如果不对妨害经营做出特别规定，经营权或者营

业权受到侵害的受害人就难以得到救济。所以，德国判例就对第一种违法性类型中的“其他权利”进行扩大解释，

“其他权利”应当包括营业权，该营业权主要保护经营者尚未上升为财产权的经营利益。在此之前，涉及妨害他人

经营的侵权行为在适用法律上，则适用有关信用权的规定，[4]在德意志帝国最高法院确认营业权以后，妨害经营

的侵权案件则适用侵害营业权予以保护。尽管从法律结构方面讲，通过判例专门确立一个“营业权”来调整部分不

法行为是不太合理的，但是通过“营业权”来对于由于特殊的侵权行为造成的损害进行救济是相当准确的，[5]保护

力度也是相当大的，能够充分保护经营者的经营利益。

我国民界也承认营业权的存在，学说也认为营业权属于《台湾民法典》第184条第一款规定的“因故意或过

失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任”中的权利的一种，为一种无形财产权。“侵害营业权，要求侵害行

为与企业的经营具有不可分离的内在联系，对企业的侵害具有直接性为要件……”，[6]如采用一定的方式，阻止

顾客的出入，就属于直接妨碍企业经营。当妨害经营，或因有效的处分，事实上缩减或丧失其权利时，就构成对

于营业权的侵害。[7]

（二）法国法――对妨害经营侵权行为适用侵权行为一般条款

《法国民法典》第1382条是侵权行为一般条款，该条规定：任何行为使他人受到损害时，因自己的过错行

为而致行为发生之人，应对该他人负赔偿的责任。法国的侵权行为一般条款对于侵权责任的构成以损害或损失作

为中心因素，如果过错行为与损害之间具有因果关系，就构成侵权责任，并不要求原告证明自己受到侵害的权利

的类型和种类。对于损害的赔偿，法国法实行“黄金规则”，即“损害和赔偿相等”的原则，因此也没有必要区分侵

权行为所侵害的权利类型的不同。[8]

所以，在采用侵权行为一般条款模式的法国侵权行为法体系中，即使不对妨害经营的侵权行为做出特别规定，

法官也会依据侵权行为一般条款做出相应的判决，立法或判例没有必要再专门设立一个权利，来调整由于联合抵

制、违法罢工、堵塞、对企业或经营造成损害等案件的评判。根据《法国民法典》的规定，上述侵害他人经营的

行为只不过是过错行为的案例，可以直接援引第1382条的规定。法国判例关于该种侵权行为的类型主要包括四

种：关于真实事实的声明；对他人进行贬低的评价；违法罢工；或声称知识产权不合法。[9]

尽管《法国民法典》采用了一般条款的模式，但法国商事法也存在一个“营业权”制度，[10]只不过该营业权

的含义不同于德国法中的营业权。该权利仅被理解为一种权利意义上的财产形式，包括一个企业的各种可移动资

产，这种资产不是简单的指资产的集合体，而是超越于构成它的个别资产。营业资产可以由各种不同种类的财产

构成，可以包括有形资产，如工场、设备等，也可以包括一系列无形资产，如企业名称、知识产权等。对于营业

资产来说，还应当包括真实存在的、可以确定的，并且是合法的老顾客，对于潜在的，不可确定的、非法的顾客，

如未经许可设立的中的赌客就不包括在营业资产内。

（三）葡萄牙法——对妨害经营侵权行为分别适用特别规范

在葡萄牙的民法体系中，没有一般条款对侵权行为进行调整，也没有通过判例或立法确立一种可援引的权利

对于妨害经营的侵权行为进行救济，此时葡萄牙的法律就区分妨害经营的侵权行为的具体类型，通过相关特别规

范进行调整。例如，根据葡萄牙的法律，对于非法罢工造成的损失，可以通过罢工法领域的特别规范进行救济；

[11]对于侵害他人或企业的信用的加害行为可以要求加害人承担更重的责任进行救济。对于其他涉及妨害经营的

领域，可以通过适用《葡萄牙民法典》第70条关于保护尊严、自治和隐私的条款进行救济。

意大利关于妨害经营的法律适用与葡萄牙的法律适用相似。意大利的法律体系也没有单设营业权，在涉及此

类案件时有的适用信用权的相关规定，有的适用“对自己财产的完整性”的权利的规定[12]，当涉及非法罢工的妨

害经营的行为时，则适用罢工权的相关规定。根据意大利法的规定，罢工权存在一定的限制：[13]如对人的身体

和安全的尊重；对已经设立的公司的完整性及其机能的保护；对企业组织的保护以及不能妨害私人经济经营的自

由。由于对权利的这些限制之和就相当于德国营业权的内容，因此在意大利属于非法罢工的情形，在德国就包含

在侵害营业权的行为内。当涉及联合抵制的妨害经营的侵权行为时，一方面《意大利典》对其提供保护，另一方

面也受到《意大利民法典》第2598条的保护，该条款将联合抵制定义为一种非典型的不正当竞争行为。如果涉

及联合抵制的行为人不是商主体，而是行业协会的成员，此时上述民法典第2598条就不适用，而应适用意大利

关于“妨害私人经济经营自由”的规定。[14]

二、妨害经营侵权行为的概念和特征

究竟何种违法行为是妨害经营的侵权行为，是值得研究的。我们认为，妨害经营侵权行为，就是在商业领域

中，以故意或者过失的违法行为方式妨害他人正常经营活动，造成经营者经营利益损害的商业侵权行为。

妨害经营的侵权行为具有下列特征：

（一）妨害经营的侵权行为的受害主体必须是商主体

妨害经营的侵权行为是发生在商业领域的侵权行为。商业领域，是从事商品经营或营利性服务的领域。由于

该种侵权行为发生在商业领域，这决定了该种侵权行为受害主体的特殊性，即该种侵权行为的受害主体只能是商

主体，即商人。

在19世纪之前，商人是作为一种特殊的阶层出现，此时对于商人的界定着重于其外部特征的描述；在19世

纪之后，商人作为特殊阶层的身份彩逐渐消失，此时对于商人的界定着重强调其实质性条件。界定商人概念的

主观主义立法例不强调商行为的重要性，而是强调商行为的主体以及商行为的目的，如《德国商法典》第1条关

于“为本法所设立目的而从事商事经营活动的人都是商人”的规定。客观主义立法例则强调商行为的重要性，只要

从事商行为，不管是否经过登记，不管从事持续性交易还是偶然性交易，都属于商人，[15]如1807年《法国商法

典》第1条关于“商人者以商行为为业者”的规定。折中主义立法例则以现行《法国商法典》为代表，该立法例同

时强调商主体和商行为的重要性，如现行《法国商法典》第1条规定：从事商行为，并以此为日常营业行为者，

方属商人。折中主义立法例是现行通行立法例。[16]

我们可以将“商主体”界定为，以自己的名义从事商行为，独立享有商事权利并承担商事义务的主体。商主体

须具备下述三个要件：第一，必须从事特定的营利性行为；第二，必须持续的从事该行为，并以此为业；第三，

必须以此营业为职业。[17]由此，妨害经营的侵权行为的受害主体只能是从事经营活动的企业或者其他经营者，

包括独资企业、个体户、承包经营户、公司和合伙等。不从事经营活动的自然人、法人或其他组织不能够成为该

种侵权行为的受害人。而该种侵权行为的行为人的主体身份，则不受此限制，行为人既可以从事商行为，也可以

不从事商行为。

（二）妨害经营侵权行为所侵害的客体为商主体的经营利益

对于妨害经营侵权行为的客体应当怎样表述，有不同的观点：一种观点认为侵害的是经营者的经营权；另一

种观点认为侵害的是经营者的营业权；还有一种观点认为侵害的是经营者的经营利益。

我们认为，确定妨害经营的侵权行为的侵害客体，对于确立妨害经营侵权责任制度，具有极为重要的意义，

是必须予以准确界定的。

1.依据现行确定妨害经营的侵权客体为经营权具有合理性

“经营”原见于《诗经》：“经营原野，杳冥冥兮”，该“经营”指广袤无垠的天地，与现在所指的“经营”意义不

同。[18]在传统中没有经营权这个概念，一般认为经营权的概念是在30年代末40年代初，由前苏联学者维尼吉

克托夫首次提出的。[19]

对于经营权，我国立法有明确规定。《民法通则》第82条规定：“全民所有制企业对国家授权经营的财产依

法享有经营权，受法律保护”。《企业法》第2条也规定：经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产的占有、

使用、收益和依法处分的权利。该概念在我国的兴起，主要是为了适应我国改革开放初期的国情，为了促使国有

企业改革的两权分离的实际需要，因此经营权的产生具有一定的性。

《工业企业法》和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》明确规定了“经营权”的14项内容：经营决策

权；产品、劳务定价权；产品销售权；物资采购权；进出口权；决策权；留用资金支配权；资本转让权；联营、

兼并权；劳动用工权；人事管理权；工资奖金分配权；企业内部机构设置权；拒绝摊派权。从中可以看出，“经

营”是对活动的组织和策划，有使用、处置和控制之意，指自然人、法人或其他组织为取得或扩大财产效益而围

绕展开的各项活动，着重强调国家或机构对企业经营活动的干涉和控制。[20]从该角度讲，“经营权”与西方公司

法的“所有权与控制权”分离理论中的“控制权”是同一概念。在市场经济条件下，企业参与市场竞争会受市场的调

控和制约，同时，国家又必须对企业行为实行宏观上的调控和约束，国家对企业实行宏观调控的手段除了行政手

段外，必须借助法律的形式规范企业经营行为。因此从上述法律规定的权利的内容来看，经营权是一种经营管理

权。

综上，经营权是指企业在法律规定的范围内从事经营活动的权利，是商主体依法享有的一种行动权。该权利

具体包括两方面的含义，一是权利的主体必须具有商主体的资格；二是该商主体实施商事法律行为的范围必须受

到法律的限制，简而言之，经营权概括了商主体的权利能力和行为能力，若不同时具备该权利能力或行为能力，

从事违法经营，就构成违法行为，情节严重的，还将受到的追究。[21]经营权的客体不是直接指向企业的财产，

而是指向企业的经济功能、市场秩序和交易安全。它所产生的直接法律后果不是财产权利的拥有与否，而是经营

行为的合法与否；它所产生的间接法律后果是通过对经营行为的合法性审查判断财产权利取得是否合法。[22]从

该角度讲，经营权的含义相当狭窄，也较难界定，有时候妨害经营行为所侵害的是市场主体的经营权，但妨害经

营的侵权行为在有些时候并不一定就是侵害经营权。

尽管如此，经营权毕竟是我国现行法律规定的民事主体的权利，确认妨害经营的侵权行为所侵害的客体为经

营权，既有法律依据，又有实际操作的意义。至于将来法律对经营权规定的变化，则无法预料。因此，在现阶段，

在法律没有发生改变之前，应当认定妨害经营的侵权行为所侵害的客体为经营权。

2.以营业权作为妨害经营侵权行为的客体与我国法律规定不合

营业权是德国最高法院通过判例于19世纪末确立的一种权利，[23]该权利的创设被认为是“权利先于救济”

的典范，因为在判例确立该权利时，《德国民法典》尚未颁布。德国最高法院判例认为：“一个已经建立的营业

或者企业构成一种权利，这一权利本身可能受到侵犯。”[24]“因为一个已经建立的独立企业并不意味着商人们可

以随心所欲地实现其意思，但是其自由意思确实已经在实际上得以体现，所以可以安全地推定（商人）对企业的

一种权利。”[25]尽管如此，德说还是认为，营业权属于《德国民法典》第823条第一项所称的“故意或过失不法

侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权和其他权利的侵权行为”中的“其他权利”的一种，具有绝对权的性

质。[26]根据司法判例，该权利只能用来防范“直接的”[27]或“与企业相关的”[28]侵害行为，并且该权利在效力方

面低于一般条款所提供的保护，所以此种权利常被称为“框架权利”。[29]框架权利的效力较弱，因为侵害行为本

身并不能够表明该行为具有违法性，认定行为是否违法必须对权利和利益进行权衡，只有通过利益权衡，才能够

确定是否存在侵害这些权利的行为。

即使在德国，营业权的适用范围也相当有限，仅适用于几个特殊的领域，如组织联合抵制、违法罢工、实际

联合抵制或堵塞、对企业或经营造成损害的评判，包括商品，仅仅以侵害他人经营为目的发表真实事实的行为。

因此营业权的适用具有一定的局限性。

在我国，认定企业法人享有的是经营权，而不是营业权，因此，我国的商主体实际上并没有营业权，因为在

经营权当中，已经完全可以包括营业权的内容。因此，在侵权行为法上，应当认为我国的经营权与德国法上的营

业权具有相当的功能，完全可以保护从事经营的商主体的合法权益。

3.将妨害经营的客体认定为经营利益具有一定的合理性

传统学说认为，侵权行为侵害的对象即侵权法保护的对象仅限于财产权和人格权，将侵权法的保护对象限于

绝对权，能够明确行为规则，保障行为自由。

但是，随着社会生活的发展，一些利益率先受到侵权法的保护，当司法判例对某种利益的保护达到一定的期

间，使立法者觉得此种权益有上升为权利的必要时，该种权益就被所确认，逐渐上升为具体的民事权利，这一过

程的实现需要侵权法保持一种开放的完整的体系。从该角度讲，侵权行为的侵害对象的范围正在逐渐扩大，受侵

权行为法保护的对象除了财产权和人身权等绝对权利之外，还包括一些合法利益。因此“必须通过对侵权行为做

扩张解释：侵害的‘权’不仅包括民事权利，而且包括受到法律保护的利益；‘行为’不仅包括加害人的行为，也包

括‘准行为’。”[30]侵权行为法对合法利益保护的扩张，使得其作用的范围进一步扩大，同时侵权行为法的功能也

在发生变化，在对合法利益进行保护的过程中，侵权法也产生了权利生成功能。这就是说，由于侵权法保护的对

象不限于权利，所以受害人在遭受损害以后，只需要证明遭受了实际损害，并不需要证明其何种权利遭受了侵害，

因此没有必要在未合适的时候创设一个权利。

王泽鉴