知识产权诉讼的举证责任问题研究

知识产权诉讼的举证责任问题研究

我国《专利法》第60条第（二）款规定：在发生专

利纠纷的时候，如果发明专利是一项新产品的制造方法，制造同样产

品的单位和个人应当提供其产品制造方法的证明。这是专利诉讼中关

于举证责任分担的特殊规定。在知识产权诉讼中，由于权利客体的无

形性、权利人无法接近侵权人所掌握的证据等原因，使得权利人在某

些情况下往往难以直接证明侵权人的侵权行为。

出于这一原因，我国《专利法》作了上述规定，有学者称之为“举

证责任倒置”[1]。实际上，在知识产权诉讼中，类似情况还有很多。

如，商业秘密诉讼中，被控侵权人对使用与权利人同样的信息（或制

造同样产品的技术）来源的举证；商标诉讼中，被控侵权的销售商对

侵权产品的制造商以及进货渠道的举证；著作权诉讼中，侵权人对其

获利数额的举证等等。因此，举证责任问题是知识产权诉讼中的热点

问题之一。

一、举证责任的概念和含义

举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据，

加以证明的责任和无法证明时，要承担的责任[2]。当事人的举证责任

是根据案件的具体情况而分担的，当事人对其所承担的举证责任如果

不能加以证明，应当承担败诉的责任。我国《民事诉讼法》第64条

第（一）款规定了当事人对自己提出的主张有责任提供证据。这是举

证责任分担的基本原则，即通常所说的“谁主张，谁举证”原则。我国

对于举证责任的分担规则，以“谁主张，谁举证”为一般原则。对于一

些特殊侵权案件，则采取所谓“举证责任倒置”规则[3]。

民事诉讼举证责任问题，是民事诉讼理论中的核心问题之一。在

英美法系和大陆法系中，关于举证责任都有不同的含义。因此，有必

要首先明确举证责任的含义。

（一）英美法系

在英美证据法上，举证责任包括提出证据责任

（burden;of;producing;evidence）和说服责任（burden;of;persuasion）。

虽然英国或美国均有许多学者对诉讼中的举证责任作过论述，并对提

出证据责任和说服责任有不同的称谓，但对这两种责任的含义基本是

明确的。其中，加拿大证据法对这两种责任的定义明确扼要，被认为

是集英美法系权威证据法理论之大成的佳作。该法第12条规定：“说

服责任”是指当事人承担说服事实审理者，使之相信事实确实存在的

义务。第13条规定：“提供证据责任”是指当事人就某一事实存在据

以提供足够证据，使事实审理者加以审理的义务。[4]

（二）大陆法系

在大陆法系中，德国的证据法理论研究比较系统、细致。在德国

法上关于举证责任的一整套理论也是首先以明确举证责任所包含的

两种责任为基础的。即举证责任包括行为上的责任和结果上的责任两

种责任。所谓行为上的举证责任是指将当事人为避免败诉的风险而负

有提供证据证明其主张的事实存在的责任（也称主观的举证责任）；

而对于事实真伪不明时，主张该事实的人承担不利后果的责任称为结

果上的举证责任（也称客观的举证责任）。

比较两大法系举证责任的两种含义可以看出，大陆法系的行为责

任也就是英美法上的提出证据的责任，而结果责任虽然与说服责任不

同，但在功能和效果上却是一样的[5]。因此，无论是大陆法系还是英

美法系，其举证责任的定义都包括了行为上和结果上的两层含义。这

一点在实践中对于掌握举证责任的转移是有重要意义的。

按照举证责任的上述概念，如果当事人举证不能证明案件事实，

将承担败诉的结果。那么，法律如何规定当事人举证责任的分担，就

有可能直接影响案件的审理结果。因此，合理地确定举证责任的分担

规则，是实现公正审判的前提和基础。

二、举证责任的分担规则;

当代英美法通说认为举证责任分担并不存在一般性标准，而是在

综合若干要素的基础上由法官对具体案件具体对待。举证责任分担时

应考虑的要素有：1、政策；2、公平；;3、证据距离;；4、方便;；5、

盖然性;；6、经验法则;；7、请求变更现状的当事人理应等等。[6]

而在德国法上，关于举证责任分担有着多种不同的理论学说，其

中长期占主导和支配地位的是由罗森伯格（Roseberg）创立的法律要

件分类说。该说将民事实体法律规范分为权利根据规范，权利妨碍规

范，权利消灭规范和权利制约规范四种。法官在审判中如遇事实不明，

且双方均不能证明时。罗氏认为：凡主张权利的当事人，应就权利发

生法律要件存在的事实负举证责任；否定权利存在的当事人，应就权

利的妨害、消灭或制约的法律要件存在事实负举证责任。法官可迳行

对该待证事实所依据民事实体法中的法律规范进行归类，从而确定应

负举证责任的当事人，再根据举证责任履行的效果，作出相应的裁判，

将败诉的结果判给经举证责任分配后产生不利影响的一方当事人[7]。

具体到一件诉讼中，即一方当事人如果声称只要适用某民事实体法律

条款，就可胜诉，在这种情况下，该当事人就该法律条款提出的主张，

应当就需要适用该法律条款的那些实际已存在的事实承担举证责任。

但是，依法律要件分类说分配举证责任，在知识产权诉讼中并不

能完全体现公平。譬如某发明专利是一项产品的制造方法，专利权人

指控制造同样产品的单位或个人侵犯其专利权，被控侵权人是否在产

品制造过程中使用了专利方法，只有亲临被控侵权人的生产现场才能

了解。而对于专利权人来讲，既无法通过解剖被控侵权人的产品又无

法接近被控侵权人的生产现场来取证。因此，如按法律要件分类说要

求被侵权人（即专利权人）举证证明被控侵权人侵犯了其方法专利权

非常困难，而以此作为举证不能将败诉结果判给被侵权人（专利权人）

又显失公平。

后来，德国学者保勒斯（Prolss）提出的“危险领域说”弥补了这

一缺陷。该说认为当事人应对其所能控制的“危险领域”内的事实负举

证责任，即在加害人所能控制的“危险领域”内，受害人对于损害发生

的客观与主观要件均不负举证责任，而由加害人就该客观和主观要件

不存在的事实举证。该说继而认为：实际上实体法已根据公平正义原

则，为预防损害的发生，明文规定了危险领域内事项的举证责任——

即举证责任倒置的情况[8]。

三、举证责任倒置

“危险领域说”是在德国传统的证据法理论（即举证责任分担的法

律要件分类说）基础上，面对现代型诉讼不能体现诉讼的公平而出现

的新理论。它所提出的举证责任“倒置”是相对于法律要件分类说的

“正置”而言的，两者之间的关系是一般和特殊的关系。与“正置”一样，

“倒置”也需要在实体法上有明文规定。

我国的《民事诉讼法》中并没有规定举证责任倒置的情况，但最

高人民法院却在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题

的意见》第74条中列举了5种“举证责任倒置”的情况，其中第一种

情况就是“因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼”。施行该

《适用意见》时虽然《专利法》已经颁布，但《反不正当竞争法》尚

未提上议事日程。所以在知识产权诉讼中的其他类似情况是不可能规

定到该《适用意见》中去的。例如，与方法专利侵权诉讼完全类似的

情况有：如果某一新产品的制造方法是一项商业秘密，被控侵权人的

产品和制造方法又与原告的相同，此时要求权利人举证证明被控侵权

人不正当地使用了自己的商业秘密显然极为困难。那么，被控侵权人

是否有责任举证证明其产品的制造方法的合法来源，法律（包括司法

解释）此时却没有明文规定要实行举证责任倒置。相反，上述司法解

释却规定适用举证责任倒置必须要有法律的明文规定[9]。这种情况下，

对于举证责任倒置规则能否适用，始终有不同争论。一种观点认为：

举证责任倒置须严格掌握，法律法规没有明文规定的，不能由法官任

意扩大举证责任倒置的适用范围，目前（在知识产权诉讼中）由法律

规定实行举证责任倒置的只有《专利法》第60条，其他情况都应由

原告举证[10]。另一种观点认为：知识产权纠纷有特殊性，片面强调

适用一般举证责任原则（即原告举证）会使侵权人凭此取得推卸赔偿

责任的法律依据。只有实行举证责任倒置（即被告举证），才能体现

公平原则[11]。此时，是拘泥于法条的规定却不能实现诉讼公平，还

是根据事物的一般规律，参照方法专利侵权中举证责任的分担规则来

确定商业秘密案件中被告的举证责任，的确是法官需要灵活掌握和以

内心确信的。

比较美国和德国关于举证责任分担的规定可以看出，德国是以概

念法学的形式建立了严格的理论体系，并将例外的情况也逐步纳入该

体系中，形成了以实体法律要件为指引的一般和特殊的举证责任分担

规则；而美国法中由于诉讼观念与大陆法系三段论式的裁判截然不同，

它以发现法的方式解决纠纷，以恢复法的正义和秩序。因此，对举证

责任的分担实际上是在综合各种诉讼利益的基础上，以实证的方式分

配举证责任，具有更灵活的特点。我国接近大陆法系，但在举证责任

的分担理论上却未完全以法律要件分类说为基础，也未完全在立法

（民事实体法）中明确法律要件分类说中对举证责任的“正置”规定，

所以很难说清“倒置”;[12]。

这种情况下，片面强调举证责任倒置要严格按法律规定，既没有

明确的理论依据，也没有考虑到包括知识产权诉讼在内的一些新类型

诉讼的新特点。