侵害消费者权益的法律责任

第二节侵害消费者权益的法律责任

一、造成人身伤害的法律责任

（一）概述

《消法》第七章规定了各种侵害消费者权益行为及与此有关的违法行为的法律责任，并原则规定了经营者

不服行政处罚的行政复议和行政诉讼程序。所谓法律责任，是指行为人的违法行为应当承担的法律后果。损害消

费者合法权益的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任三种形式。这里将重点阐释损害消费者权益的民

事责任。

（二）造成消费者财产损害的民事赔偿

《消法》对经营者造成消费者财产损害的民事责任作了具体规定，除了消费者与经营者另有约定以外，这

些责任形式主要有修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失。根据《产品质量

法》的规定，因产品存在缺陷，造成了受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受

其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。所谓其他重大损失，实际上是其他间接损失，包括可得利益的损失。例

如，因空调漏电引起火灾，烧毁了房屋和家具，空调制造商就应给受害者再造一幢原样的房子、一套原样的家具。

如果无法恢复原状也可以按照现行价格将房子和家具折为现金赔偿。如果被烧毁的房子是间饭馆，空调制造商还

须赔偿饭馆停业的经济损失。

（三）造成消费者人身伤害的赔偿

根据《消法》第四十一条、《产品质量法》第四十四条的规定，经营者提供商品或者服务，造成消费者或其

他受害人人身伤害的，应承担民事赔偿责任（构成犯罪的，依法追究刑事责任），支付下列费用：

1、医疗费这包括费、检查费、医药费、手术费、住院费等。医疗费必须是受害人因消费事故造成身体

伤害、疾病而支付的必要的合理的费用。

2、期间的护理费这是指受害人受害的程度比较严重，需要专人护理所支付的费用。什么情况下需要专

人护理，应由医院决定。

3、因误工减少的收入这是指因伤不能正常工作而得不到收入，误工日期应按其实际伤害程度、恢复情况并

参照医院开具的休明等认定。其赔偿标准可依照受害人工资标准或实际收入的数额计算。

4、其他费用这包括去医院所支付的交通费、根据伤情而必须支付的营养费等。营养费应根据医生的诊断而

定，对于不需要特殊营养的，所支付的营养费不列入赔偿范围。

（四）造成消费者残疾的赔偿

造成消费者残疾的，除赔偿上条所列几种费用外，还应当支付以下费用：

1、残疾者生活自助器具费这是指受害者购买功能辅助性器具的费用，如假肢、轮椅、助听器等。

2、生活补助费这笔费用的补偿，应根据残疾后丧失劳动力的情况和原来收入减少的情况来确定。一般补足

到不低于当地居民基本生活费的标准。

3、残疾赔偿金这一赔偿项目是其他法律没有规定而由《消法》新增加的赔偿费用。不管残疾轻重如何都应

支付这笔费用，支付数额和办法可由当事人协商确定，协商不成的，由有关处理机关决定。

4、受害人扶养的人所必须的生活费用这里所指的被扶养人，是指事实上依靠受害人实际扶养而没有其他生

活来源的人，排除了与受害人有法定的扶养义务关系而本身有生活来源的人。

（五）造成消费者死亡的民事赔偿责任

根据《消法》第四十二条规定，经营者提供商品或者服务，造成消费者或其他受害人死亡的，应承担民事

赔偿责任（构成犯罪的，依法追究刑事责任），支付以下费用：

1、丧葬费这是指安葬死者所支付的费用。丧葬费应以死者当地当时一般丧葬所需的费用标准来确定。

2、死亡赔偿金只要造成受害者死亡的，就应支付死亡赔偿金。当然生命的价值是无法用金钱来计算的，由

经营者向受害人的亲属支付的这项费用，具有慰抚的性质。

3、由死者生前扶养的人所必需的生活费。

（六）侵犯消费者人格权的法律责任

《消法》第四十三条规定，经营者侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应承担以下几种形

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式的民事法律责任：（1）停止侵害；（2）恢复名誉；（3）消除影响；（4）赔礼道歉；（5）赔偿损失。

需要说明的是，经营者因侵害消费者的人格尊严或侵犯消费者人身自由，承担了上述民事法律责任后，并

不排除根据其行为性质承担相应的行政责任、刑事责任或其他形式的民事法律责任。

二、欺诈行为的法律责任

（一）发布虚假广告的法律责任

针对一些商业促销广告中严重存在的对产品（服务）质量的虚假宣传，欺骗和误导消费者的现象，《产品质

量法》第五十九条规定，在广告中对产品质量作出虚假宣传的，依照广告法追究法律责任。从产品质量法角度对

广告法的相应规定作出呼应，为打击以虚假广告宣传欺骗消费者的行为提供了更有力的法律武器。

广告法第三十八条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的

消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍

设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，

应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权

益受到损害的，应当依法承担连带责任。”

同时，根据国家工商行政管理局制定的《欺诈消费者行为处罚办法》第三条（见本书附录），消费者还可依

照《消法》第四十九条，向发布虚假广告的广告主索取加倍赔偿。

（二）经营者要为欺诈行为付出加倍赔偿

《消法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其

受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”

这是《消法》对欺诈性损害行为规定的惩罚性赔偿金制度。惩罚性赔偿金是指由侵害人向受害人支付超过

其实际损失的赔偿费。这对受害人来说具有充分弥补其损失的作用，对于侵害人来说具有惩戒功能。在我国《民

法通则》等有关的民事法律规范中实行的是实际赔偿制度，没有关于惩罚性赔偿的规定。《消法）所确立的惩罚

性赔偿制度，是对我国民事法律制度的进一步丰富和完善。

（三）《消法》规定的加倍索赔的适用范围

根据《消法》的规定，加倍赔偿适用于经营者提供商品或服务时有欺诈行为的场合，也就是说，凡是经营

者以欺诈行为损害消费者的利益，都要承担加倍赔偿的责任。那么欺作行为如何认定呢？

欺诈是指一方当事人采用捏造虚假情况、歪曲事实、掩盖真实情况等手段实施欺骗他人的行为。欺诈行为

是一种违法行为，情节严重的可以构成刑法上的罪。这里所指的欺诈行为，属于民事法律范畴内的欺诈行为，

是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到

损害的行为。

（四）《合同法》对加倍索赔的规定

《合同法》在“违约责任”中，专门设定了反欺诈条款。这是《合同法》对消费者权益保护的一项重要规定。

《合同法》第一百一十三条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共

和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”在日常生活中，经营者欺诈消费者的行为不胜枚举。尽管《消

法》对此早就规定了加倍赔偿，但由于缺乏可操作性以及举证困难等种种原因，实际适用的很少。《合同法》

明确规定了受欺诈可以适用《消法》，无疑给了消费者强有力的支持，尤其是对于商品房销售中的欺诈行为的加

倍索赔是一个重要的法律依据。根据《合同法》的违约责任原则，一方违约时，另一方只能要求对方赔偿实际

损失和预期利益损失，并对此作了限制性规定，而规定可以选用《消法》，则加重了经营者的责任。对消费者来

说，当能够证明被欺诈时，可以选择责任形式，既可以适用加倍赔偿，又可以适用合同违约责任，但两种赔偿

方式不能并用。尽管如此，消费者选择了加倍赔偿后，并不影响要求对方继续履行合同、赔礼道歉、修理、重

作，退货等。

《消法》颁布后，出现了买假索赔的“王海现象”，反响很大，对于打击假冒伪劣，贯彻落实《消法》产

生了积极的影响。但有些售假者在为自己辩护时却声称：知假买假者的动机是索赔，不是消费，因此不属于《消

法》所保护的“消费者”，不应当获得加倍赔偿。其实这种观点是站不住脚的，因为消费者在购买商品时无论知

道不知道有假，都不违反《消法》第二条的规定，一律应视为消费者。因为《消法》第二条中“为生活消费需

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要”的立法原意是为了与购买生产资料的经营行为作区分，不应再作进一步的限制性解释。况且，《消法》第四

十九条没有限定消费者的购买动机，是针对经营者制定的，只要经营者违反了这条规定，就构成欺诈，就要承担

加倍赔偿责任。还有一种观点认为：以索赔为目的的知假买假是不道德的，希望以道德的力量来规范市场，而实

际上不法经营者的恶意欺诈已远离道德标准。不法经营者指向的是社会上所有的消费者，而“王海”指向的只

是这些经营者的欺诈行为。“王海”用法律的行为来打击不法经营者是道德的，而不法经营者才是不道德的。

面对庞大的市场，“打假”单纯依靠政府职能部门，力度和广度都不够，国家制定《消法》第四十九条的

本意，就是把一部分“打假”的权利交给消费者，形成社会性广泛监督，“打假”的同时给消费者一些利益，

给经营者相应的惩罚，可以调动起消费者“打假”的积极性。所以，勇于站在“打假”的前列，知假买假，向

售假者索取加倍赔偿，是应当积极提倡和鼓励的合法行为。

对侵犯消费者权益的行为的处罚:《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条“经营者有下列情形之

一，《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、

法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处

警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的，没有违法所得的处以一万元以下的；

情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照。

中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿

王卫国（中国政法大学教授）

一、前言

自中国《消费者权益保护法》（以下简称“消费者保护法”）于1993年10月颁布以来，有关消费者

保护的诉讼和非诉案件急剧增加。据报道，1996年，全国各级工商行政管理部门受理的消费者投

诉案件总计达425，008件，是10年前的75倍。[1]这些投诉涉及到质量、价格、虚假广告、假

冒商品、计量和欺销等问题。其中，欺销案件上升幅度最大，为上一年的137.9%。[2]在

这类案件中经常适用的就是消费者保护法中最引人注目的条款——第49条，其条文如下：

经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的

金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

正是这一规定在近几年里大大地激励了被称作“打假运动”的反欺诈斗争。适用这一规定的案件大量

出现。在街头巷尾、新闻媒体、法院、大学课堂和政府机关，这些案件成了人们议论纷纷甚至争论

不休的对象。消费者保护法第49条已经成为中国消费者保护领域的一个热点。

当然，这仅仅是开始。要使消费者保护法第49条得到更有效地运用并促进消费者保护立法进一步

发展，有一些法律问题需要加以澄清。为此，与澳大利益的经验尤其是与澳大利亚《商业法》（Trade

PracticesAct）第52条进行比较，是值得尝试的。[3]澳大利亚《商业法》第52条的条文如下：

第52条（1）企业不得在贸易或经营中实施误导或欺骗性的或者可能使人误解或受骗的行为。

（2）本节以下条文中的任何语句，均不得被推断地视作对前款之一般性规定的限制。

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本文以下将首先介绍几个与消费者保护法第49条有关的案例，然后提出若干法律问题，采用比较

的方法加以分析，最后在结语中提出一些评论意见。

二、消费者保护法第49条的有关案例

1．王海打假案

1995年春天，山东某厂的年轻业务员王海来北京出差，他偶然买到一本介绍消费者权益保护法的

书。他为消费者保护法第49条所吸引。为了验证这一规定的可行性，他来到隆福大厦，见到一种

标明“日本制造”，单价85元的“索尼”耳机。他怀疑这是假货，便买了一副，到索尼公司驻京办事

处。经证实为假货后，他返回隆福大厦，又买了10副相同的耳机，然后要求商场依照消费者保护

法第49条的规定予以加倍赔偿。商场同意退回第一副耳机并赔偿200元，但拒绝对后10副给与

任何赔偿，理由是，他是“知假买假”，“钻法律的空子”。王还感到愤怒。他相信自己的目的不是赚

钱而是维护消费者的利益，因而决心继续战斗。

同年秋天，王海再度来到北京。他光顾了多家商店，购买了他认为是假货的商品，经证实后便向商

家要求加倍赔偿。多数商店满足了他的要求，但也有少数加以拒绝。

王海的举动被新闻媒介披露后，在全国范围内引起反响。他被多数普通百姓甚至被许多经营者当作

英雄加以赞誉，同时也使制假售假者感到震惊。1996年12月，中国消费者基金会向他颁发了奖金。

与此同时，王海的做法成了法学界争论的话题。有些官员和学者对此持批评意见。例如，国内贸易

部的一位官员认为，以获利为目的购买假货再要求加倍赔偿的人不是现行立法范围内的真正“消费

者”，因此“知假买假”的不能得到赔偿。在他的心目中买了东西并加以使用才是消费者，买了东西不

用则不是消费者。[4]也有一些学者认为，“知假买假”的行为是不道德的，由此获得的利益属于不

当得利。[5]

相反地，有许多法律工作者和学者支持王海的举动。他们指出，“消费者”一词是相对于“经营者”而

言，任何与经营者进行交易的人，除了本身也是经营者的外，都应当被看作是消费者。他们认为，

“知假买假”然后索取加倍赔偿的做法是符合道德的，因为它有助于打击假冒产品，因而有利于民众

和社会。还有人认为，不能把索赔者的所得说成是不当得利，因为这种索赔是以法律的规定为根据

的，况且，索取赔偿还要耗费大量时间、劳务和费用。[6]

1996年初，王海转战中国南方，在许多大商场买假索赔。但是，商家白眼相向，地方政府漠然处

之，使他不得不无功而返。其中的教训，正如一些法律工作者总结的，在于没有运用法律诉讼的武

器；仅仅借助于新闻媒体和舆论的压力是不够的。

1996年11月，王海在天津的一家法院成了胜利者。他紧随何山诉乐万达商行案（详见下文）之后，

状告伊势丹有限公司销售电话有欺诈行为。结果，他依据消费者权益保护法第49条获得了加倍赔

偿。[7]

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2．耿某诉南京中央商场案

1996年春天，当王海在南京屡屡受挫的时候，一位姓耿的消费者在南京的某一法院也经历了相同

的命运。1月4日，耿某在南京中央商场买了三套被标明为“羊绒衫”的“圣柏”牌保暖衬衫。在商场出

具的发票上，写明了货品为“羊绒衬衫”，而事实上该货品的羊绒含量不到2%。第二天，耿某以衬

衫不是羊绒，商场有欺诈行为为由，要求商场依照消费者保护法第49条支付双倍赔偿。遭到拒绝

后，他向法院提起诉讼。法院驳回了他的诉讼请求。法院认为，原告于1月4日在被告处购买之前，

曾在另一家商场购买了同样的衬衫并获得了赔偿，故具有一定的商品知识。法院这样判决的另一个

理由是，把含有2%羊绒的衬衫标作“羊绒衬衫”并无不当，被告并未构成欺诈行为。

一位青年学者，南京大学法学院讲师李友根，写了一篇论文对耿某诉南京中央商场案进行了评析。

[8]他提出了据认为在本案中十分重要的三个问题：第一，知假买假者是否属于消费者，是否有权

获得消费者保护法的补救？第二，被告推销该商品的这种方式是否能够被认定为欺诈行为？第三，

在原告得知实情的情况下，被告的这种方式是否仍然能够被认定为欺诈行为，因而能够适用消费者

保护法关于加倍赔偿的规定？

李友根指出，在“知假买假者不为消费者”的判断中存在着一个悖论。如果知假买假者不是消费者，

他就没有资格依据消费者保护法请求退货，那么他就只能使用它。而这样一来，他又成了一个不折

不扣的消费者。

李友根认为，认定欺诈行为的标准之一就是法律的规定。消费者保护法第19条规定：“经营者应当

向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”根据纺织部的有关规

定，羊绒含量低于5%的不可称为羊绒制品。而另一个标准是普通消费者（而不是专家）的认知水

平。据此他得出结论，由于在一般消费者看来羊绒含量仅2%的衬衫不能被称作“羊绒衬衫”，该商

场构成了欺诈行为。

3．何山诉乐万达商行案何山是全国人大法工委的官员，参加过消费者保护法的起草工作。1996

年4月，他在经营名人字画的乐万达商行购买了两幅画。这两幅画，一为独马，一为马，是作为

已去世的国画大师徐悲鸿先生的真迹出售的。一个月以后，何山以“怀疑有假，特诉请保护”为由在

北京西城区法院提起诉讼。1996年8月，法院作出判决，认定这两幅画为临摹仿制品，被告有欺

诈行为，故责令被告按照消费者保护法第49条的规定向原告支付双倍赔偿。[9]

这个案件引起了广泛的注意，也引发了许多讨论。1996年10月，第二次“制止欺诈行为、落实加

倍赔偿座谈会”在北京召开。在会上，如何正确理解消费者保护法第49条的立法原意再次成为中心

话题。北京市第一中级人民法院副院长宿迟在会上发表了自己的意见。他指出，对于消费者保护法

第2条所说的“为生活消费需要”的含义不应作狭义的限制性解释，“消费者”一语按其原意不过是指

生产者、经营者以外的人。[10]他主张，凡是到商店购物的顾客，都应被视作是消费者；至于购买

的动机和目的，可能涉及道德问题，但不属于法律问题。[11]北京市海淀区人民法院民事审判庭庭

长张家广根据他所在法院的审判实践得出了同样的结论。他认为，只要商品经营者有欺诈行为，就

应当适用消费者保护法第49条，而消费者的购物动机则在所不论。[12]

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宿迟先生对“欺诈行为必须是故意行为”的观点作出了回应。他指出，商家对其所经营的商品，在进

货时有认真审查的义务，未尽此义务者在主观上至少属于放任态度，应被认定为故意。[13]

在何山诉乐万达商行案以后，许多以此为样板的案件诉至法院。但是并非所有的原告都得到了满意

的结果。下一个案件便是一例。

4．薛萍诉北京燕莎友谊商城案

1997年3月，薛萍在燕莎友谊商城购买了3尊秦始皇兵马俑。几天之后，她得知该兵马俑为仿制

品，遂与商城进行交涉，要求按售价的一倍赔偿。遭到拒绝后，她以该商品没有任何足以表明其为

仿制品的标示为由，向北京市朝阳区人民法院提起了诉讼。商城提出反诉，称原告在购买这些秦俑

时已明知其为仿制品，其购买的目的是要获取双倍赔偿，因而构成欺诈行为。法院认为，原告本应

知道她购买的这批货物不可能是真品，因为秦始皇兵马俑是国家禁止市场交易的珍贵文物。也就是

说，正常的消费者在卖主既没有说明真相但也没有称其为真品的情况下，都应该意识到该货物是仿

制品。另一方面，法院也认为，被告本应通过明示该秦俑为仿制品而对商品性质作出严谨、明确地

表述，从而使任何人都不致发生误解。最后，法院判决被告给予退货，驳回原告的其他诉讼请求，

诉讼费用双方各负担一半。[14]

三、消费者保护法第49条的法律分析

由以上案例可以看出，消费者保护法第49条的规定在一些主要方面至今尚无定论。人们已经发表

的许多各不相同的见解当然很有价值，但大多数局限于对法律条文的解释。况且，我们应当意识到，

我们所要作的并不仅仅是解释法律，而且是改革和发展法律。

就消费者保护法第49条而言，我要指出的是，在围绕以上案件所进行的讨论中，有一个重要的东

西被忽略了，这就是该条文的性质，这本应成为论证推理的出发点。

1．性质和目的

在中国，人们已经公认消费者保护法第49条在性质上属于惩罚性赔偿规定，而且，它是中国第一

个适用惩罚性赔偿的立法例。[15]众所周知，在大陆法系，惩罚性赔偿从未被承认为民事责任的一

种形式。我国的《民法通则》追随了这一传统，因而在该法中见不到惩罚性赔偿的规定。据认为，

原则上，“民事责任以恢复被侵害的民事权利为目的”，因此，“民事责任的形式大多不具有惩罚性”。

[16]但是，有些民法学者坚持认为民事责任具有双重功能：一方面，通过制裁，遏制不法行为；另

一方面，通过补偿，对受损害的权利加以补救。[17]这一观点为承认惩罚性赔偿留下了余地。这

里要提到另一个因素是当今中国在“借鉴外国经验”中对各大法系的兼收并蓄态度。我们毫不犹豫地

采用惩罚性赔偿制度，因为它符合我们社会的需要，而不管它是否与大陆法系的概念体系相一致。

而且，我们是按照我国的社会条件来采用这一制度的，因此，我国现行法上的惩罚性赔偿与普通法

系的惩罚性赔偿也有一定程度的差异。

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在普通法体系中，“惩罚性”赔偿指的是为惩罚他方当事人而判给一方当事人的赔偿金。这通常是法

院在某些情况下（例如欺诈）于补偿性赔偿金之外适用的。“它不仅宣示了法院对被告行为的不认

许，而且意在制止他重犯这种行为，并且有可能进一步地制止其他人效法这种行为。”[18]科处惩

罚性赔偿金的主要目的就在于“惩罚和制止”不法行为人。[19]

但是，在中国，消费者保护法第49条还有一个目的，那就是（除惩罚和制止外）鼓励消费者同欺

诈行为和假货作斗争。[20]根据中外消费者保护运动的经验，这种鼓励对于惩罚和制止的目的来说

是十分重要的。我们知道，在现代市场中，销售假货和实施欺诈行为的事件众多而分散。首先，由

于这种行为发生的高频率，销售假货或者欺诈的提供服务的行为不仅是对个别消费者的私人利益的

侵犯，而且是对全体消费者的共同利益的侵犯。在中国，消费者权利实质上是一种社会权利，而不

是单纯的私人权利。所以，消费者保护法上的欺诈行为是一种特殊侵权行为；对这种行为，法律应

采取特殊手段来加以治理。其次，由于这种行为的分散性，便存在一个“责任机率”问题。也就是说，

在实践中，有大量的消费者基于种种原因而放弃了他们的请求权，这样，行为人因其不法行为而支

付的成本便大大低于他们由此获得的利润，实施这种侵权行为便成为一种有利可图的勾当。惩罚性

赔偿的规定可以提高行使请求权的案件数量和单个案件的赔偿数额，使“责任机率”上升，从而使不

法行为人感到无利可图甚至反受其害。这样，就可以减少这种行为的发生。立法上采用惩罚性赔

偿所考虑的另一个因素就是请求人的成本。在法律实践中，受害的消费者所获得的补偿性赔偿金往

往低于他们的实际损失。有一些成本，如为进行追索所付出的费用和时间、耗费的精力以及蒙受的

焦虑等等，也很难通过司法程序获得补偿。这就是许多消费者不愿认真对待其权利的一个原因。惩

罚性赔偿可望为请求人提供较充分的补偿。即使有人获得高于其实际损失的赔偿，这也不能说是不

公平。这种收入可以被视作对他的打假行动的奖励，因为这种行动不仅对他自己有利而且对公众有

利。这可以看作是“令售假者资助打假”的政策。从表面上看，澳大利亚商业法第52条有很大的不

同。正如福克斯（Fox）法官所指出的：“它并非旨在创建责任；更确切地说，它是要建立一种行为

规范，凡不遵守此规范者将承担本法的其他条文或者一般法律所规定的后果。”[21]但是，同中国

消费者保护法第49条一样，该条文在司法实践中也成为了一个引人注目的焦点，与之有关的的案

件逐年上升。[22]在笔者看来，该条文在实践中之所以行之有效是由于它的两个特点：第一，根据

有关的解释，第52条是受侵权行为法的一般规则支持的。正如福克斯法官所说：“公认的概念，例

如关于欺诈和出售假货的侵权行为的概念以及人们多年以来对它们作出的分析，可被证明是有助于

依据第52条的案件的判决。”根据普通法，“在被告的行为是他为自己获取利益而故意为之，而这

种利益可能大大超过他可能付给原告的赔偿的情况下”，法院有判令支付惩罚性赔偿的自由裁量权。

[23]第二，第52条中的行为规则具有广泛的适用范围。按照澳大利亚高等法院（HighCourt）的

意见，“第52条没有一定的界限。”[24]“鉴于消费者保护构成第52条的核心，高等法院拒绝对该条

文的适用范围划出明确的边界。”在这样的体制下，人们可以充分运用这一法律武器，因而对欺诈

行为的有效的惩罚和制止是能够实现的。

2．适用范围

由上面的分析可以看出，消费者保护法第49条的适用范围显然不应当被限定为“购买并使用者”。

购买者的动机并不是适用该条文时必须考虑的因素。无独有偶，澳大利亚商业法第52条也采取了

类似的立场。据说，该条所关心的是企业对人们实施的行为，而他对这种的行为的唯一要求就是该

交易必须具有贸易或商业的性质。[25]至于与企业交易的人，探究他们是否为消费者是毫无意义的；

事实上，在该条文中根本没有出现“消费者”的字样。

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的确，正如在上述案例中一些法官和学者所指出的，我国消费者保护法第2条不可被解释为对第

49条适用范围的限制。澳大利亚商业法第52条第2款似乎也包含了同样的意思。该款表明，商业

法对于援引其他条文的语句对该条第1款进行随意解释的做法保持着戒备状态。

在耿某诉南京中央商场一案中，法院以原告“具有一定商品知识”为由驳回其诉讼请求。这是非常奇

怪的。如果法律的目的是鼓励人们同假货作斗争，它当然不会排斥那些具有进行这种斗争所必要的

商品知识的人。难道法律预期那些对商品一无所知的人有能力与售假者对簿公堂吗？这使笔者想起

了英国法官在侵权行为法历史上有名的“蛋壳脑袋”案件中创立的一项规则：“加害人对受害人的认

识，以其所见者为限（Thetortfeasormusttakehisvictimashefindshim）。”[26]这意味着，不

法行为人没有资格对他的受害人吹毛求疵。显然，一个欺诈行为不会因为它被识破而变成正当行为。

3．对行为的定义

消费者保护法第49条的关键词是“欺诈行为”。与此相类似，澳大利亚商业法第52条以“误导或欺骗

性的或者可能使人误解或受骗的行为”为核心，这一用语似乎经过了更为仔细和精确地推敲。现在

让我们来讨论一下与“欺诈行为”的含义及其应用有关的一些问题，同时与澳大利亚商业法第52条

的经验作一些比较。在中国国家工商行政管理局1996年3月发布的《欺诈消费者行为处罚办法》

（以下简称“处罚办法”）第2条中，“欺诈消费者行为”被定义为“经营者在提供商品（以下所称商品

包括服务）或者服务中，采取了虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益

受到损害的行为”。这一定义在司法实践中常常被参照引用。这里有若干要点需要加以澄清。

（1）行为的检验方法

根据消费者保护法第49条和处罚办法的规定，对“欺诈行为”应当以客观的方法检验和认定，即根

据商家在出售商品和提供服务时所采用的手段来加以判断。处罚办法第3条列举了一些典型的欺诈

行为，其中包括：（1）销售掺杂、掺假，以假充真，以次充好的商品的；（2）以虚假的“清仓价”、

“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品的；（3）以虚假的商品说明、商

品标准、实物样品等方式销售商品的；（4）不以自己的真实名称和标记销售商品的；（5）采取雇

佣他人等方式进行欺骗性的销售诱导的；（6）利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商

品作虚假宣传的，等等。当然，还有销售假冒商品和失效、变质商品的行为，这些规定在该办法的

第4条中。在实践中，所有这些行为都可以根据客观的事实（或者说，经营行为的外观）加以确定。

可以发现，澳大利亚法院在适用商业法第52条是也采用了客观检验法。法官们认为，“某一行为是

否为误导或欺骗性是一个需要根据关于该行为及其关联事实与情况的证据来加以确定的事实问题。

不论行为是否可能产生误解，只要所有的这些情况表明它包含或传达了错误的陈述，它就可以被归

入第52条所称的误导。”[27]

（2）行为的结果

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按照中国民法，从理论上讲，“欺诈行为”的概念有别于“因受欺诈而为的民事行为”。后者是指受害

人的行为，而前者指不法行为人的行为；后者是由前者引起的。所以，在确定欺诈行为时，实际结

果并不是必要条件。

虽然处罚办法第2条含有“使消费者合法权益受到损害”的字样，这并不意味着要求有实际的损失或

损害发生。只要商家的行为按其性质足以使消费者产生误解并且足以给他们带来某种不利益，它就

可以被认定为欺诈行为。

在澳大利亚，商业法第52条的规定更为直接地表达了这种观点。“可能使人误解或受骗”这一提法

本身就表明，“没有必要证明争议中的行为实际地使人上当受骗或者发生误解”。[28]

(3)主观要素

按照中国民法的概念，欺诈行为包括两个要素，一个是客观要素，另一个是主观要素。客观要素是

指某种作为或不作为，如虚假陈述，或者隐瞒实情。主观要素是指实施这种作为或不作为时的故意。

如果一个人知道他的陈述或隐瞒将会损及他人而立意为之，就构成故意。

就消费者保护法上的“欺诈行为”而论，主观要素是否为必要的问题是值得研究的。法学界有些人士

认为，商家进货的疏忽大意应当被认定为故意。这种说法既不确切也无必要。根据消费者保护法的

立法政策，第49条规定的欺诈行为的民事责任应当被理解为一种无过错责任（或者说严格责任）。

这种责任可以由特别法规定，而消费者保护法就具有特别法的性质。[29]所以被控售假者的主观状

态是无需考虑的。

澳大利亚法学家在解释商业法第52条时持有同样的观点。正如R·米勒（Miller）教授指出的：“依

照第52条，被告的内在意志是无关紧要的。需要关注的仅仅在于该行为是否有误导性或欺骗性或

者可能使人误解或受骗。”“如果一家企业被控在陈述过去或现在的事实中违反了第52条，该企业

的意志状态是没有意义的，除非该陈述包含了该企业的意志状态。是否违反第52条取决于该陈述

是否在事实上包含或传达了虚假的含意，而不取决于该企业的意图或信念。”[30]福克斯法官指出：

“故意不是必要的要素。……这种侵权行为更为客观，但是，在这里适用假设的理智之人的概念并

非十分正确。一个人看着观众，或者他们中的一部分，……问他们该行为是否具有误导或欺骗性，

但要提出的问题并不单单是他们（或者他）已被误导。该行为是否为误导或欺骗性是一个由法院决

定的问题。”[31]

4．请求人的主观状态

从某种意义上说，消费者保护案件可以被看作是个别经营者与全体消费者之间的案件。可以恰当地

说，特定请求人的主观状态并不影响消费者保护法第49条的适用。影响其适用的不过是经营者行

为的客观状态。也就是这样一个问题：该行为是否已使一般消费者产生误解？这一点是在经营者能

够控制的范围之内。如果经营者的行为足以误导一般消费者，它就构成欺诈；即使特定请求人为“知

假买假”仍是如此。反之，如果它不足以误导一般消费者，它就不构成欺诈，即使该请求人确实发

生了误解也是如此。

这一观点已经为我国司法实践所采用，前面所述的薛萍诉北京燕莎友谊商城一案就是一例。从这一

案件中可以归纳出来的处理方案是，如果经营者的行为不足以误导一般消费者，但是可能使个别人

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发生误解，就不能适用消费者保护法第49条。这时，可以适用《民法通则》第59条的规定。[32]

在这种情况下，根据《民法通则》第61条的规定，其法律后果之一就是各方当事人应当将其由该

行为所取得的财产返还给对方。至于因该行为所致损失的承担，则取决于当事人的过错和因果关系

的状况。如果经营者有过错并且他的行为是损失发生的必要条件，即使它不是请求人发生误解的充

分条件，他也应当支付补偿性赔偿；反之，则应由请求人承担自己的损失。如果双方都有过错，他

们就应按照其责任比例分担损失。澳大利亚的经验可以为上述观点提供支持。米勒教授在一些判

例的基础上总结说：“一个陈述，如果被任何正常的人在听了之后都不会当真，而某个愚蠢之人竟

受其误导，对此应如何处理？一方面，对违反第52条的检验方法是客观的，普通法上的‘理智之人’

检验法显然并不适合。另一方面，虽然请求人事实上受误导，但一般的理智之人在听到同样的陈述

时却不会受误导，这样的情况也有发生。在这种情况下，不存在对第52条的违反。”[33]

5．因果关系

一个经营者，如果他的行为足以误导那些具备正常注意的一般消费者，则他不得以请求人的故意或

者疏忽作为抗辩。另一方面，如果经营者尽管有言辞不实或者据实未报的情节，但其行为还不足以

误导具备正常的注意的消费者，那么，他就不能被认定为构成欺诈。在这种情况下，因过分疏忽大

意而陷于误解的人不应受到消费者保护法第49条的保护。这里所包含的法律政策是，经营者的风

险应当被限定在他们应该和能够预见并防止一般消费者发生误解的范围之内。

在澳大利亚，“在许多案例中，法院曾考虑应如何处理引起未尽合理注意而陷于误解者的地位。”[34]

例如，在一个涉及名称相同的餐馆的案件中，弗兰克(franki)法官表达了“过分愚蠢之人”不应受保护

的观点。[35]还有一个案件，其中有一位初级律师被认为是信赖了一份买卖合同所附的误导性的规

划证书。在该案中，法院指出：“或许可以设想，在一个案件中，请求人是如此地疏于保护自己的

权益，以致可以发现这样的事实，即被控陈述在当时情况下并不是他订立合同的真正诱因。在这样

的案件中，虚假陈述与损害之间的因果关系要素已经因请求人过失的介入而被切断。”[36]

需要指出的是，由于在商业法第52条中没有关于惩罚性赔偿的规定，证明被控行为与损害之间的

因果关系的举证责任负担是由原告承担的。正如澳大利亚法院指出的：“若要索取赔偿，请求人必

须证明被主张已蒙受的损失或损害是‘基于’违反该法的行为。”[37]

与此相比较，在中国，依照消费者保护法提出请求的人通常不承担这种负担；他只须证明自己在经

营者实施欺诈行为的情况下已经为获得商品或者服务支付了价金。关于实际损失或者损害的证据通

常是不必要的，因为双倍赔偿可能已经足够。当然，请求人可以获得超过双倍价金的赔偿，只要他

能够证明自己确实蒙受了数额超过双倍价金的损失或损害。根据民法的原则，受害人有权就实际损

失或损害请求充分赔偿。不过，在这种情况下应当适用关于民事责任的一般规定，尽管这种途径不

如消费者保护法第49条所提供的途径来得便捷。

四、结语

毫无疑问，消费者保护法作为特别法，需要得到普通民法的支持，因此，对于消费者保护法第49

条来说，民事责任制度中有关规则的协同是不可或缺的。这也许是困难的，因为特别法与普通法之

间的歧异要通过法律解释甚至通过法律改革来弥合。另一个问题是，许多法官习惯于将民法的一般

概念适用于当下案件，而常常忽略待适用的特别法规的规定中所包含的特殊法律政策。所以，应当

更加经常地运用案例研究，并改进案例研究的方法。例如，由于大陆法系传统的思维方法一般是演

绎法，在解释甚至创造法律规则方面，中国的法官不象他们的澳大利亚同行那样的活跃。由此不难

理解，在澳大利亚，对商业法第52条的解释总是来自司法实践，而相反地，在中国，对消费者保

护法第49条的解释大多出自学术研究。

（原载《法学》1998年第3期，P.22～28。中国人民大学报刊复印资料《民商法学》1998年第6

期转载）

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