法经济学范式研究及其理论阐释(下)

法经济学范式研究及其理论阐释（下）

三、法经济学范式的理论阐释

法经济学范式的理论阐释，就是法经济学范式的展开，具体包括

成本效益理论、法律市场理论、法律供求理论和法律均衡理论。

（一）法律成本效益理论

法律成本是指法律系统运作的全部费用支出。它具体包括立法、

司法、执法、守法各法治环节中，当事人为实现权利、履行义务和承

担责任所耗费的人力、物力、财力和时间资源。法律成本的高低是人

们作出法律供给（特别是法律修改和废除）决策的主要依据，是法律

主体选择遵守或者规避法律甚至违反法律的行为的“晴雨表”。按法治

实现诸环节，法律成本可分为法律制定成本、适用成本、监督救济成

本等。法律成本理论的核心是机会成本（opportunitycost）分析，

即指不同的法律方案实现人们既定目标的程度有所不同，但在特定的

时空领域人们又只能选择其中的一种，在此情况下，对某种社会关系

是否运用法律手段进行调整？选择何种法律规范进行调整？做出一

项决策而不做出另一种决策的相关利弊得失等的衡量等。这个概念表

明了人们面对环境的不确定性、信息的不完全性，以及自身认识能力

的有限性在制度选择上的不同反应，从而为分析法律制度的比较效益

大小及其对相关法律后果，提供了有益的分析工具。

而对法律进行效益分析的核心，则在于本身法律就是适应利益调

节的需要而产生的，其变化和发展也根源于不同时期人们利益要求的

变化和发展。在此意义上说，利益规律乃是法律的基础，法律制度实

质上是一种利益制度。“利之所存，法之所在”，法律通过对权利、义

务、责任等的合理配置，可以给人们带来实际的利益。法律活动的实

质就是权利义务遮蔽下的利益交易。对法律效益进行实证分析的目的，

就在于寻使个人的理性行为既与其预期效益相吻合，又和整个社会

资源的有效配置并行不悖，已无法通过修改法律来达到适宜的法律制

度架构。这一“法”过程，类似于在多种约束条件下的“极值”求解问

题。假定法律环境（时空条件、意识形态等）保持不变，立足于尽可

能促使法律低成本高效益的评价标准时，我们发现，法律产品最有效

率的供应量是使个人的边际（需求）替代率的总和与制定法律的边际

成本（增加每一单位的法律产出所耗费的价值）相等。

根据经济学中的边际效用递减规律，法律的边际效益是递减的。

法律在最初实施时，由于立法和司法的针对性强，会产生规模效应，

法律效益比较高，但久而久之，当边际收益达到与边际成本相等的点

时，法律的效益就会转而减少，以至到后来，虽然法律存在，但其效

益微乎其微，而产生法律规模不经济的现象。实践中，降低法律成本，

实现法律效益的途径主要有以下要点：（1）按照交易成本规律科学立

法，实现法律均衡；（2）建立法律救济的竞争机制，构筑多元化纠纷

解决机制；（3）重视法律的弹性适用，降低法律实施成本；（4）注重

法律制度间的支持与协调，发挥规模效益；（5）实现法律规范的标准

化和显性化；等等。

（二）法律市场理论

经济学中通常把市场（markets）定义为相互作用、使交换成为

可能的卖方和买方（供求双方）的集合，它是一种用以评价各种竞争

性资源使用方法的有效机制。市场概念的核心是供求双方的交换活动。

利用所谓概念移植的方法，我们可以把经济学中的市场分析方法，扩

展到对法律活动及其规律的研究之中。

回顾历史，法律与市场一样，都是人类社会经济演进过程的产物。

它们最初都源于人类自身发展的需要。生产分工与交换产生早期的市

场。在此基础上产生的相应社会生产生活关系和资源配置模式，经

过国家权力的合法化和秩序化而形成法律。市场是一种资源配置机制，

法律也是一种资源配置机制，二者具有同源性和同构性，都是由社会

生产决定的资源配置机制。只不过商品市场中交换的是商品，而在法

律市场上交换的却是法律权利、法律义务、法律权力和法律责任以及

相关信息资源。法律机制既是对市场的补充，又是对市场的保障。法

律与市场的机制同构性与互换性还表现在以下几个方面：首先，根据

自黑格尔、马克思、卢梭等人以来的现代社会科学理论，人类世界可

以分解为代表公共权力与公共利益的政治国家和代表私人权利与私

人利益的市民社会，二者之间存在着既对立又统一的相辅相成关系：

政治国家制定各种各样的法律以确定社会资源的配置规则，调整社会

生产、生活关系和实行财产再分配，向人们（选民）提供稳定的安全

秩序保障。市民社会则需向国家机构缴纳税收和其他各种规费，并出

让部分权利（如承担法律义务），以换取对政治国家提供的法律和秩

序的享受，而且还可通过举行政治选举及嗣后监督来规范甚至改变政

治国家的结构形式和人事安排。其次，政治国家各组成部分和市民社

会中的不同法人、自然人之间存在着极为广泛的权利义务交易，既然

法律的最高价值追求是社会正义，特别是分配的正义，那么，以此为

目标对权利义务的分配和社会经济资源的分配之间就具有互换性。再

次，法律正义的诉求与购买正义的价格必须联系在一起考虑。法律制

度能够像市场一样使人们面临其行为的成本，但也将是否愿意遭受这

些成本的决定权留给个人。合乎一般的市场规律“等价交换”也是法律

市场的最基本原则，恢复原状、同等补偿、同罪同罚的法制均衡观念

深入人心。法律机制也用等同于机会成本的代价来引导人们促成效率

最大化。最后，法庭上的司法程序就象市场过程一样，形形的法

律消费者（追求利益最大化的当事人双方）为争取将资源配置给自己，

以承担诉讼费和其他费用的代价选择了审判程序——这种能替代市

场自愿谈判的最佳解纷方式。在实行司法对抗制的诉讼中，“市场那

只看不见的手与法官的无私公正还有着异曲同工之妙。法官任职（独

立任命）和取得报酬的方法（国家拨付经费和支付高薪）和各种司法

伦理规范都旨在保证法官与其审理的案件不具有经济或其他利害关

系，法官只对判定当事人提出的问题负有责任法官只了解双方当事人

在竞争过程中使其得知的案件事实。陪审员也受到了同样的约束。败

诉的诉讼当事人没有任何理由迁怒于法庭，这正如一个没有发现一件

与其愿意支付的价格相吻合的产品的消费者不会迁怒于销售商一样。”

当然，法律与市场之间也还存在一些区别，包括：（1）在法律市

场上，所有的交易都只涉及一种物品——法律规范及其蕴含的权利义

务，导致法律生产具有垄断性，法律供给者相应地缺乏提高法律生产

与配置效率的动机。（2）市场交易的双方以互惠互利为原则，而法律

交易则在很大程度上是单向性的，公权力的受害人或行政诉讼的相对

一方当事人很少会得到补偿（虽然依据《国家赔偿法》和《行政诉讼

法》当事人有权得到损害赔偿，但是这种补偿总是、或经常是不平衡

和不完全的）。（3）相较于市场自愿谈判机制进行资源配置的高效率

而言，法律是一种“纠偏型”和“二次补充型”手段，多是“结纠纷于后”，

而不是“合意交换”在前，法律责任的承担和诉讼救济主要是一种消极

的成本支付形式。（4）市场价格集中体现为货币性，结构简单，计量

容易，易于交换。而法律市场价格是非货币性和货币性并存，价格形

成结构复杂，度量困难。

（三）法律供求理论

供给与需求理论是分析一系列法

律问题的有效工具，更是法律成本收益分析的基础。所谓法律供给

（supplyoflaw），就是指国家机关强制或意愿进行的立法、司法、执

法等活动的总称。法律需求（demandoflaw）则是指人们购买法律的

主观愿望和客观能力，是人们对于现存的和尚未设定的法律资源的肯

定性要求和现实行为。从理论上讲，法律的需求决定法律供给，当人

们在经济生活中对法律这种调整手段迫切需要并积极谋求法律秩序

的维护时，法律供给就必然发生。相较于个人“私力”救济方式而言，

法律作为一种规范性调整规则，其生产与供给从无到有、最终发展成

为现代社会之治国基础是与其供给效率和有效性密切相关的。

将法律运作过程置于人类知识总量递增和行为模式优化的背景

之下，随着社会经济生活的不断发展，市场主体对相关的权利、义务、

责任、程序等法律资源的需求就愈加广泛，国家机关的法律供给水平

也就随之提高（法制越健全）。进而，法律的供求还体现出从均衡（相

对适应）到非均衡（相对不适应），再从非均衡到新的均衡之动态演

进规律。

法律供给数量（立法量）与法律成本效益的互动变化一般均表现

为三个阶段：（1）在初始立法时，法律的成本与效益均随着法律供给

的增加而增加，但由于法律收益的增加额超过成本的增加额，从而产

生了立法规模效益的递增倾向；（2）逐渐地，由于法律的边际收益日

益减少，法律规模效益的递增倾向便开始变弱，直到出现法律收益的

增加额与成本的增加额相等的某一点（图中A点），这一点可视为立

法（法律供给）的适度规模；（3）法律供给一旦越过这一临界点，则

会由于法律成本的增加额大于收益的增加额而导致“规模不经济”。由

此我们的结论是：法律的成本和收益都是随着法律供给的增加而增加，

成本和收益两者的增长曲线的性能和轨迹不尽相同，法律供给不足或

过剩，立法速度过快或过慢均不能实现积极的法律实效。

法律供给符合边际效用递减规律，即：法律越多，从新法律中获

得的效用就越少；法律朝令夕改或同一种法律供给过多，其效用递减，

人们守法的积极性就越小。依法律本身的性质，法律供给可分为压制

型法律供给和赔偿型法律供给；依供给主体的多寡或权力大小可分

为竞争性法律供给与垄断性法律供给；依法律产生的方式，可分为

强制性供给和诱致性供给。

依法律需求的内在结构，法律需求可分为主观需求（购买愿望）

和客观需求（购买能力）；依主体不同可分为三个层次，即个体法需

求、体法需求和整个社会法需求；依需求的现实性可分为现实需求

与预期需求；依需求的表达层次可分为形式需求与实质需求；依需求

包容的范围可分为广义需求与狭义需求等。

（四）法律均衡理论

均衡（Equilibrium）概念最初源自物理学，意即当一个物体同时

受到几个方向不同的外力作用时，若合力为零，则该物体将处于静止

或匀速直线运动状态。后来均衡概念被推而广之，用以表示物质世界

中相反力量的对抗与平衡。在其终极意义上，它既是一种普遍的社会

现象相反相成、相互转化的理论概括，又是整个宇宙秩序对立统一规

律的反映。我们把这样的均衡分析，扩展到对法律活动及其规律的研

究之中。狭义的法律均衡（LegalEquilibrium）即法律供求均衡，是指

国家机关强制或意愿进行的立法、司法、执法等活动同人们购买（或

遵守）法律的主观愿望和客观能力两相适应的局面。法律供求均衡有

两重含义：一是法律供给与需求在量上处于均等状态，由此决定的法

律成本最低，收益最大；二是决定法律供求已有一整套从立法、司法

执法到守法的有序机制，能保证这种均衡持续产生最优行为选择和约

束条件。

广义的法律均衡则是指法律资源在社会生活中均衡配置的持续

状态和目标模式。它具有外部适应性、内部协调性、状态稳定性、力

量平衡性以及结构对等性的特点。作为哲学上对立统一规律的投影，

法律均衡可以用来分析宏观如公法与私法、实体法与程序法、中央法

与地方法、国内法与国际法之间的关系问题，微观如授权性规范与义

务性规范、构成性规范与调控性规范、奖励性规范与惩罚性规范等的

合理配置问题，无论在作为法律基本原则的普适性方面，还是在程序

选择与规范设计的可操作性方面都有极其重要的意义。人类社会中法

律现象的矛盾本质决定了均衡范畴在法律研究中的适用性及其特殊

价值。

我们认为，一切法律活动应该以均衡原则作为其最终协调机制和

最高秩序依归。其基本意旨在于：

首先，均衡是法律制度所追求的价值目标，也是法律秩序建立和

法治活动评价的最高原则。博登海默指出：“一个法律制度之所以成

功，是由于它成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的

权力之间的平衡。这种平衡不可能永久地保持。文明的进步会不断地

使法律制度丧失平衡。通过理性适用于经验之上，然后又恢复这种平

衡，而且也只有凭靠这种方式，政治组织和社会才能使自己得以永久

地存在下去”。其次，作为现代法律灵魂的正义理念是均衡原则最集

中的体现。按照罗尔斯的看法，正义的主要问题是“社会主要制度分

配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式”，“社

会正义原则的主要问题是社会的基本结构，是一种合作体系中的主要

的社会制度安排。”而要恰当地解决这一问题，就必须使“所有的社

会基本善——自由和机会、收入和财富及自尊的基础——都应被平等

地分配，除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不

利者。”再次，权利义务均衡模式是法律理论体系和法律运作过程的

核心。权利与义务是法理学中的一对基石范畴，没有无权利的义务，

也没有无权利的义务，法律的精神要求权利与义务高度的自觉的统一。

通过合理地设定法律权利、义务和责任，防止法律权利彼此冲突，形

成权利义务配置均衡的制度化机制，对促进市场经济是有益的。最后，

诸多法律原则和法律规范均体现着系统均衡设计的精思妙想。应该说，

现代法律制度中的所有精神原则都贯穿着均衡理念，这可以列出相当

长的一个清单：诸如宪法的法律平等原则，民主分权原则，原则性与

灵活性相结合原则；民法的公平、自愿、等价有偿原则，诚信原则，

公序良俗原则，权利不得滥用原则，公开、公平、公正原则；刑法中

的罪刑相适应原则，罚当其罪原则；等等。

总括前述范式基础和范式理论，实际上构成了法经济学范式的

“三段式”，即：理性论（理性选择行为理论）——效益论（法律成本

收益理论）——均衡论（法律供求市场和均衡理论）。（1）理性论是

研究范式的逻辑起点和一而贯之的理论假设。一切法律活动都与主体

有关，是主体行为的外在表现。以人的理性选择假设为突破口，对于

理解、预测法律行为的特征和结果有十分重要的意义。（2）效益论是

研究范式的内在要求与实现途径。法经济学的基本任务就是探究法律

资源进行有效配置的途径和方法，进而推动法律创新和法制改革。（3）

均衡论是研究范式的评价标准和逻辑终点。法律是现代社会最主要的

调整机制，实现法律制度体系和法律实际运作的整体均衡，无疑对于

人类的文明进步和国家的法制建设有巨大推动作用。

进而，在讨论了法经济学范式诸基础（假设、范畴、定理、方法、

理论）之后，便可对这一范式进行本体性、结构性和过程性的分析和

阐释。（1）法经济学范式的本体性阐释，主要是通过对当前人类社会

交往日益密切这一新的时代特征进行哲学（主体间性）和经济学的分

析，揭示出全球化条件下法律关系的新特点，即法律权利—义务、权

力—责任的相互性和相对性，从而对由法律本身的特质所引申出来的

关于法律诸要素的内在涵义及其实践问题予以说明。（2）法经济学范

式的结构性阐述，属于静态法律结构的范式应用与检验，总体上可分

为两个部分：其一是运用法经济学原理对各个部门法（以大陆法系为

例）进行经济分析；其二是对涉及到法律的体系制度和宏观结构问题

进行法经济学意义的综合分析，并试图通过对公法与私法、民商法与

经济法、正式法与试行法等多组概念“对子”的关系性追问，得出有价

值的结论。（3）法经济学范式的过程性阐释，是对动态法律过程的范

式应用与检验。具体而言，就是在对立法、司法、执法和守法主体的

行为特征提供假设解说的基础上，首先对选举过程、立法体制、立法

效力以及立法利益最大化进行阐述，揭示立法者私利最大化同利益集

团二者间的复杂关系；其次是对司法和执法过程中的双方博弈局面进

行分析，探究诉讼成本、执法成本、寻租成本的成因和节约方略；再

次，推定社会公众在法律面前是能够进行理性判断的，并进而采取遵

守法律、规避法律或者抗拒法律的不同行动。最后，在揭示了法治过

程各个活动环节背后隐藏的经济逻辑之后，对整体法治环节和法制改

革进行成本收益和供求分析，解释法律变迁的经济意义。实践证明，

更明确、更娴熟地运用法经济学理论是实现立法创新、法律均衡和法

治高效的重要突破口。

四、法经济学范式的可能性及其限度

每个人都有其局限性，作为认识工具的理论学说也不例外。法经

济学的研究不是万能的。人类的行为并不单纯地取决于经济理性，其

他因素如伦理道德、宗教、习惯惯例、历史文化传统、政治框架、社

会参与模式以及信息获取手段等都影响着人的行为决策和法律制度

安排，而且也并非所有的法律问题都可以换算成一定的货币成本和收

益。法律不会自动地从经济生活中产生，它与政治过程、社会风俗、

民族传统、人文精神都有着千丝万缕的联系，受到主观与客观、理论

与实践等多方面条件的制约。明确法经济学研究的可能性及其限度，

对于法经济学在新世纪的发展至关重要。

纵观自上个世纪60年代以来的法经济学发展，尽管已经取得了

很大的成就，但是，并不是说就无懈可击了。事实恰恰相反，在法经

济学学科繁荣的背后，也出现了一系列危机：

（一）主流法经济学以“财富最大化”为基础的经济分析方法遭到

广泛批评。

首先，以波斯纳为代表的法律的经济分析学派，或称主流的法经

济学，是以新古典主义经济学的研究方法为基础的。它将“经济学”作

为“唯一的评价原则”来分析法律，排斥其它原理和方法在法学研究中

的应用，从而在打破其他学科的“自足神话”的同时，也形成了效益至

上的新“经济分析神话”。但社会事实却常常表明，对自由放任主义神

话、偏好的形成与社会规范、选择的环境特征、公平分配的重要性、

人类货物多样性等问题的认真思考是必不可少的。故而自建立以来，

就一直面临着来自传统的政治、法律、伦理以及哲学的抨击，认为它

是一种粗鄙的功利主义，是不道德和非现实的。其次，把经济效益作

为取舍法律制度和评价其优劣的唯一而且最高的标准，排斥法律的其

它价值和作用的存在，未免过于绝对化。因为法律的价值是多元的，

而不是单一的。法律的公平和效益价值，应对立统一，相辅相成。再

次，重要的法律价值和原则是不可以进行交易的，也并非任何法律问

题都可以复原为一定的货币单位来计算比值。人的基本自由和权利

（包括财产权）本身就是目的，为了一个制度的正常运行，法律应当

不惜一切代价来保护它们，而不会去考虑成本因素。最后，马科斯·韦

伯曾把社会行为区分为四种：（1）工具理性行动，指个体借以实现其

精心计算的短期自利目标的方式；（2）价值理性行动，这种行动取决

于对真、美或正义之类较高等级的价值，或对信仰上帝的一种有意识

的信仰和认同；（3）情感行动，指由感觉、激情或情感状态决定的行

为；（4）传统行动，指一种养成习惯了的行动。法经济学针对的理

性人行动主要是第一、二种，不包括第三、四种行动类型。事实上，

就法律的起源和形成而言，当今世界上存在的很多法律（规则）体系

恰恰是由人们的后两种行动类型所产生的，比如某种在法律上固定下

来的宗教仪式、道德训诫或者仅仅是基于人们的迷信、盲从或因对外

在环境的不确定性而引发的恐惧，等等。

（二）在法经济学研究任务的“哲学化”还是“实证化”之间，学者

们较有分歧。

一些人（主要是芝加哥学派）认为，当前法经济学的任务是仍然

是以实证研究和案例分析的研究方法为主，即在以往研究的基础上，

吸收最新的社会科学研究成果（如博弈论），进一步推动具体法律问

题的经济分析，使之更加量化和具有可操作性，扩大应用范围。另一

些人则认为法经济学的“深化”和“拓宽”乃当务之急，并提出建立“经法

理学”的口号，他们主张，法经济学应该通过围绕各种“公平”社会模

式的政治和经济谱系，来对比和分析不同的社会制度中的法律安排。

马劳伊指出：“作为一种比较意义上的研究，法经济学提供了一种将

法律制度视为一种特定的政治理念的反映的研究机会，各种各样的意

识形态价值观可以不加修饰地置于现行法律制度中加以比较。”他同

时强调说，“在法经济学的比较研究中，经济哲学则是人们批判性分

析法律、政治、社会的重心，分析应集中在特定政治环境中法与经济

的关系，……，这种研究方法注重评估法律制度是如何与经济哲学有

内在联系的”。应该“用有限度的经济方法分析法律”，使法经济学的

研究“更见哲理和人性”。

（三）法经济学的“形式化”或“模型化”应用比较缓慢，出现了学

科发展的“瓶颈”。

早期的法经济学者刚刚涉足“法律—经济”交叉领域的时候，踌躇

满志地要把“大多数或者是由法律制度调整的或者发生在法律制度之

内的活动”都当作是“经济学分析者磨坊里的谷物”予以全景式研究。

他们认为，如同物理学（牛顿力学）扩散到经济学一样，经济学之所

以能扩散到包括法学在内的其他社会科学领域，所凭借的正是其研究

方法上的“技术优势”，而这一点已经被大量的事实经验所证实。罗伯

特·考特和托马斯·尤伦不无自豪地指出：“40年前，理论经济学家尚

能运用普通的语言与数学抗衡。可是过去的40年表明，经济知识的

发展主要靠的是统计分析，而不是精心描述的案例研究，靠的是微积

分的运用，而不是解释概念。今天，许多经济学家都深信，法律研究

将重蹈经济学近年来的这段历史。事实上，经济模型业已走进了法律

杂志，并且从这些模型里派生出来的一些分析也出现在法学院的必修

课程表中。在两种不同的研究风格之间的竞争，将对法律教育和法学

界产生深远的影响。”然而，这种法经济学研究的“形式化”、“模型

化”并不能无限推广，并在任何条件下对法律问题通用，从而难以解

释许多具有现实意义的法律难题。美国法学家霍尔曾经严厉地批评在

法学研究中“以单一因素去阐明复杂现象的谬误”，因为法律就象“一

个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏

探照灯照亮每一间房间、凹间、拐角是极为困难的，尤其当技术知识

和经验受到局限的情况下。”这番话用在鼓吹“经济学帝国主义”观点

的人身上，是再合适不过了。人的认识理性毕竟是有限的，研究者不

可能摆脱经济学的理论前提与假设，不可能放宽所有的模型约束条件，

自然也不可能讨论穷尽所有影响法律现象的变动因素。这也许就意味

着法经济学说了很多，却好像什么也没说，进而陷入一种低层次的、

阐释学意义上的无谓重复之中，

可是，话又说回来，虽然法经济学有种种不完善之处，但它在现

有的经验法律理论中仍然是最有前途的。波斯纳就此争辩说：“法经

济学完全可能是一个薄弱的领域，它分享了经济学的弱点，而且还有

它自身的弱点，但难道法律的心理学就强了吗，法社会学，法人类学，

还有一种法律实证理论的法理学？这些法律交叉的研究领域以及其

它可以叫出名的领域都比法律的经济分析更年长，然而要在一种法律

实证理论的形成上扮演领导角，这些候选人都比较文弱。”事实上，

说法经济学究竟是个什么样的学科，以及叙述它有什么理论和现实意

义并不重要，重要的是它的这种研究和成果对具体社会问题的研究是

否出，论证是否令人心悦诚服，是否给人启发，使人激动，并使后

者可以在其他问题上借助类似的进路和论证，

法经济学毕竟还是个新兴的理论学科，它还有待于进一步完善，

仍然处于“青春期”。正如科斯在1988年所指出：“在法律和经济学这

一新的领域里，人们将面临艰巨的任务。经济制度和法律的关系极为

复杂。法律的变化对经济制度的运行和经济政策具体表现产生的许多

效应，我们还一无所知。……在我们面前，是那遥远、艰难而又值得

试探的旅途。”