确立人格尊严权,建立有中国特的反性骚扰法律体系

确立人格尊严权，建立有中国特的反性骚扰法律体系

性骚扰是我国二00二年十大热门法律话题，它之所以至

今热度不减，是因为最近武汉、北京两例“性骚扰”案的报道不断见于

报端，性骚扰遭遇的法律空白引起世人关注，立法惩治性骚扰呼声越

来越高。据悉：人大已启动立法程序，准备在《妇女权益保障法》中

增加反性骚扰的内容。在《妇女权益保障法》中增加反性骚扰的内容

是否合适？中国在反性骚扰方面真的是一片空白吗？在性骚扰的法

律定义还没有被确立之前，任何靠增加法律条款来惩治性骚扰都是塞

洞补漏，有失法理上的严谨性、立……一、“性骚扰”的由来

性骚扰（SexualHarassment）是一个外来名词，是女权运动的

产物，是女权主义法学家与不尊重女性热个尊严的社会陋习和歧视女

性的传统观念斗争的成果。性骚扰概念之所以首先在美国提出，主要

驱动力来自于上世纪60年代始的女权主义运动和随之诞生的女权主

义法学；也来自于法律不得不应对美国日渐突出的性骚扰问题。女权

主义者凯瑟林·A·麦金侬是提出“性骚扰”概念的第一人。麦金农给性骚

扰下的定义为：处于权力不平等关系下强加的讨厌的性要求……其中

包括言语的性暗示或戏弄，不断送秋波或做媚眼，强行接吻，用使雇

工失去工作的威胁作后盾，提出下流的要求并强迫发生性关系。虽然

性骚扰现象不限于工作场所，也不只限于上级对下级，但美国并没有

制定反性骚扰单行法规，而是在一九***年民权法第七章（TitleVIIof

theCivilRightsActof1964）禁止就业中的性别歧视的规定中到法律

依据，对性骚扰者提起性别歧视之诉，使受害人能谋求法律救济，并

通过不断扩大性骚扰概念的内涵和外延，建立起一套较为完善的反性

骚扰法律体系。

美国过去三十多年来，通过公平就业机会法律的规范，联邦各

级法院相关判决的诠释，专门行政机关的推动，以及学者的探讨，已

使美国成为反性骚扰规定和措施最为完备的国家，而为其他各国竞相

效仿。80年代中后期，许多国家陆续效仿美国，通过立法来制裁性

骚扰。1984年，澳大利亚颁布了联邦《性歧视法》；1987年和1991

年，新西兰分别在《劳工关系法》和《雇佣合同法》中就性骚扰问题

规定了特别条款；***年，西班牙政府通过法规，以保护女雇员免受

性骚扰；1991年，瑞典通过的《平等机会法》作出新的规定，要求

雇主对工作场所的性骚扰采取措施。1992年，日本福岗县地方法院

审理了日本首起性骚扰案件，法官认定被控告的男性上司实施了“触

犯妇女权利的性骚扰行为”，判处其向原告支付12500美元的“性骚扰

赔偿费”。除此以外，英国、法国、加拿大、比利时等国也先后明确

规定性骚扰属于应予禁止的非法行为。对于严重的性骚扰行为，加拿

大、法国还将其规定为妨害风化罪，西班牙等国则将其归入侵犯性自

由罪。2001年6月7日，欧盟委员会曾提出过一项关于惩治在工作

场所对妇女“性骚扰”的立法草案，建议欧盟15国对性骚扰制定共同

的标准。台湾“内政部”也于2001年拟订了《性骚扰防治法》(草案)。

依据该草案，对性骚扰者将处以新台币3万元以上、30万元以下的

；机关、部队、学校或雇用人若未对性骚扰采取适当的预防措施，

也将被处以5万元以上、50万元以下的。目前加拿大、澳大利

亚、新西兰、英国、法国、比利时等国也先后明令禁止性骚扰，但这

些国家大多把性骚扰归为性别歧视，如香港的《性别歧视条例》，日

本虽然制定有《性骚扰惩治基准》，那也只是针对公务员的行政处罚。

综观各国性骚扰立法，没有哪个国家从一开始就制定一部专门的《反

性骚扰法》，也没有哪个国家通过在国家的基本法律中增加具体条款

来规范性骚扰行为。各国都是根据本国的具体国情，在本国法律体

系框架内寻反性骚扰的法律依据，并通过判例等手段不断扩大其内

涵和外延，以适应社会发展的需要。

二、性骚扰在中国

性骚扰这个名词为国人所熟知，是从克林顿性骚扰案件开始。尽管上

世纪90年代初性骚扰就是一个使用频率很高的词汇，但直到1999年

才首次被收入新版《辞海》。《辞海》给性骚扰下的定义是：性骚扰是

20世纪70年代出现于美国的用语，指在存在不平等权利关系背景条

件下，社会地位较高者利用权利向社会地位较低者强行提出性的要求，

从而使后者感到不安的行为。是性别歧视的一种表现。

这个定义将性骚扰定义为权利骚扰、性别歧视，一开始就受到质疑，

武汉大学医学院副教授廖皓磊曾两次著文批驳。但这不是一个法律上

的概念，我们无须过多的责难。但中国并不是不存在性骚扰，据调查

七成以上女性曾不同程度遭受过性骚扰，这么多女性权益受到侵犯，

到2001年中国才有第一起性骚扰维权案例，这起案例中法律表现的

无奈和无力让人们困惑。在美国，高达3000多万的性骚扰惩罚性赔

偿，美国总统因为性骚扰丑闻差点下台，澳大里亚总督最近因性骚扰

被迫辞职，而中国一位女性遭受性骚扰仅要求一个赔礼道歉尚得不到

法律的支持。法律的苍白不仅使人维权艰难，还让骚扰者有值恃无恐，

在美国，称他人为“莱温斯基”都将面临性骚扰的指控，而外国流氓马

克在街头非礼中国女性竟若无其事，赔礼时还嬉皮笑脸。中外对待性

骚扰的巨大反差使人们不得不思考这样一个问题：难道中国的法律管

不了性骚扰。

的确，遍法律条文也不出有关性骚扰方面的规定。《刑法》第二

百三十六条规定有罪，但那不一般老百姓理解中的性骚扰。《刑

法》第二百三十七条规定了强制猥亵、侮辱妇女罪，但其手段需有“强

制”才行，对一般性骚扰行为处分稍重。治安管理处罚条例》规定，

对“侮辱妇女或者进行其他流氓活动”扰乱公共秩序的行为可以进行

治安处罚，这中处罚只不过十五天以下行政拘留或两百元以下，

对那些造成他人终生痛苦甚至家破人亡的骚扰者，这点处罚明显太轻。

1979年《刑法》倒有一个口袋罪----流氓罪，严重的性骚扰行为可以

装进这个口袋，新《刑法》已将这个罪名取消。法律之剑之可能在哪

些骚扰者、侮辱、猥亵他人，并且达到犯罪的程度才会落在他们

的头上。

生活中普遍存在的性骚扰可能是终日不断的肮脏的话语、下流动作，

这些言语或行为够不上犯罪，不发生在公共场所，甚至够不上“流氓”

行为，无法给予治安处罚。再者，刑法和行政法规侧重于维护社会的

正义与公平，就算给骚扰者处以刑罚或治安处罚，给受害者造成的伤

害又如何补偿呢？

性骚扰受害者要想获得应有的补偿，只能寻求民法的保护。尽管《民

法通则》第5条规定：公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织

和个人不得侵犯。第101条规定：公民、法人享有名誉权，公民的人

格尊严受法律保护。禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。

但要想通过民事诉讼方式维护自己的合法权益，哪怕是讨个说法让骚

扰者赔个礼道个歉也是难于上青天。

首先，你不到起诉的案由，法院300种民事案由中没有性骚扰这一

说；就算你到个理由进了法院的大门，取证难也会让官司胜败难料；

没有现成的法条，法官难以适用法律。于是人们惊呼：法律面对性骚

扰是一片空白。要求立法的呼声逐渐高涨。

三、性骚扰，法律面临的难题

法律关注性骚扰，给受害者以司法救济是摆在我们面前一件刻不容缓

的事情。可法律应如何关注性骚扰，是以专门法的形式系统规范还是

修改现有法律？是在现有法律中寻求依据还是移植外国的法律？

目前，在我国较有影响力的呼声一是以陈癸尊等为代表的制定一部

《反性骚扰法》，另一种是在《妇女权益保障法》中增加有关反“性骚

扰”的内容。

制定专门法律惩治性骚扰反映了人们希望严厉惩治骚扰者的良好愿

望，但我认为目前的条件尚不具备并且没有这个必要。

首先，“性骚扰”概念尚未明确，它侵犯了公民的什么权利、哪些“性

骚扰”行为属于民事侵权范畴，哪些应该归为刑事制裁或行政处罚范

畴这些根本性原则性问题还未讨论清楚，如果匆促立法最后因法律不

完善而不停地修改甚至废止，有损法律的权威性。

其次，法律大多调整某一方面的法律关系而非规范某一行为，对“性

骚扰”还未达到需要由专门法来调整那样严重的程度，国外也没有反

《性骚扰》单行法规的先例。

第三、一部新的法规必须与国家现有的法律体系相配套，必须在《宪

法》这部国家根本大法中到依据，必须先有大量理论研究和判例作

基础，这些立法最基本的条件我们都还不具备。

制定专门法律条件不具备，是不是可以通过修订现有法律来规范性骚

扰行为呢？当前，在《妇女权益保障法》中增加有关“性骚扰”的内容

是呼声最高的一种观点。在《妇女权益保障法》中增加了反性骚扰的

内容是不是就能解决性骚扰问题？我认为不能，仅凭修订《妇女权益

保障法》想解决性骚扰问题最终只会违背立法者的初衷，百害而无一

利。

首先，在〈〈妇女权益保障法〉〉中增加有关“性骚扰”的内容沿用了国

外性骚扰是一种性别歧视的思路，在我国性骚扰绝大多数不表现为性

别歧视，不符合我国国情；

其次，国外性骚扰大多发生在工作场所，对骚扰者惩处同时雇主同样

承担责任，而我国无论是刑事制裁、行政制裁还是民事制裁都无单位

承担责任一说；

第三，在法律中明确规范“性骚扰”行为先确定性骚扰的性质，应承担

的责任是刑事责任、行政责任还是民事侵权责任，〈〈妇女权益保障法〉〉

作为一部保护特殊弱势体的法律难以担当如此重任。

第四，如果仅将性骚扰界定为男性对女性的骚扰，以后出现女性骚扰

男性或者同性间的骚扰怎么办？

第五，就算在〈〈妇女权益保障法〉〉中增加了有关“性骚扰”内容，受

害人到法院同样难以起诉，会因为没有案由而被法院拒之门外；会因

为举证难而官司难打；会因为无损害结果证据而无法获得精神损害赔

偿。这些难道是修订〈〈妇女权益保障法〉〉所能解决了的吗？

我国法律体系不属于英美法系，判例不能成为法律渊源。这决定了我

们不能先制定法律后通过用判例不断完善法律来解决日益突出的社

会问题。虽然现有的几起案例都是发生在工作场所，很多国家靠《劳

动法》等有关法规来规范性骚扰行为，但我国劳动关系是合同关系，

可以要求单位制定内部防止性骚扰的规章制度，由于我国并没有雇主

对雇员个人侵权行为承担责任的规定，这种规定缺乏强制性，更解决

不了非工作场所出现的性骚扰问题，想依靠劳动法规的修订解决面临

的日益严重的性骚扰问题一样行不通。

四、如何给“性骚扰”定性

性骚扰到底是一个道德问题还是一个法律问题？如果要把性骚扰纳

入法律规范的范畴，首先必须明确“性骚扰”的概念。作为法律概念，

应该明确规定它的性质，是刑事犯罪行为、行政违法行为还是民事侵

权行为；应该明确它的责任，是受刑罚制裁、行政处罚还是民事赔偿；

应该明确它的外延，哪些行为属于性骚扰，哪些行为属于性犯罪；应

该明确它的内涵，性骚扰侵犯了公民的什么权益。

法律概念关系公民的权益保护，关系到法制建设。难怪给“性骚扰”下

定义那么难，但要想在法律层面关注性骚扰，就不得不给性骚扰下定

义。

尽管给“性骚扰”下的定义很多，在立法机关没有采纳之前，仍属于学

术上的观点。有鉴如此，本人试图给性骚扰下如下定义：性骚扰是一

种以侵犯他人人格尊严权为特征的民事侵权行为，它以不受欢迎的与

性有关的言语、行为、信息、环境等方式侵犯他人的人格权。

该定义包含着以下内容。

首先，明确性骚扰性质是一种民事侵权行为，这将他与刑事犯罪行为

区分开来，从广义上讲，、强制猥亵、侮辱妇女对妇女也是一种

骚扰，但既然〈〈刑法〉〉对它采取了更为严厉的处罚，从程度上看把

它称作性侵害更为合适。从主体看，、强制猥亵、侮辱妇女罪的

犯罪主体大多是男性（当然不排除女性作为妇女罪的共犯），刑

法可以对特殊的弱势体进行保护，民法强调公平等价有偿原则，不

宜对部分体进行特殊保护，将以上性犯罪行为排除在性骚扰概念之

外，由〈〈刑法〉〉加以调整更为合适。

其次，从本质上讲，它是一种侵犯他人人格权的行为。人格权是公民

依法享有的基本权利，在法律上人格权人人平等。同财产权不同，财

产权因一定的法律事实而取得，人格权则从公民出生就享有，并不因

贫富、美丑、地位有所差异。性骚扰骚扰方式不一，侵权的内容也有

别。但它们侵犯的都是他人人格权而不是别的合法权益。

第三，从侵权特点上讲，它是以侵犯他人人格尊严权为特点的民事侵

权行为。对异性触摸搂抱，侵犯其身体权；宣扬与异性有特殊的男女

关系，侵犯了其名誉权；性骚扰行为表现多样，给受害者造成的伤害

不一，大多具有隐蔽性、突发性，但不论那种性骚扰行为，骚扰者主

观上决不是想侵害女性的身体或名誉，而是无视女性尊严的存在。侵

犯的是他人的人格尊严权。

第四，性骚扰概念的外延包括不受欢迎的与性有关的言语、行为、信

息、环境等，性骚扰的表现现在已经不限于下流话语、流氓行为，黄

短信息、骚扰电话、邮寄情出版物等恶习在现代生活中大量涌现，

这些行为有愈演愈烈之势，讲几句黄段子或发一条黄短信息够不上

刑事处罚，也可能够不上治安处罚，但在异性面前讲不受欢迎的黄段

子或发不受欢迎的黄短信息是无视他人人格尊严，对他人人格是一

种侮辱和亵渎，起码是一种民事侵权行为。民法应最大限度保护公民

的人身权利，哪些在刑法和行政法规调整之外的行为，只要它侵犯了

公民的人身权利，民法应尽可能予以救济。

第五，判决是否是性骚扰的标准：不受欢迎的与性有关的言语、行为、

信息等。性骚扰行为与性有关容易理解，、是不是所有与性有关的行

为都属于性骚扰？象、性贿赂、未婚同居等与性有关的丑恶现象

是不属于性骚扰？不是。因为判别是否属于性骚扰行为还有第二把尺

子：是否受欢迎。如果说某一行为侵犯了他人人格尊严权，那它首先

是违背了对方的意愿。如何知晓自己的行为违背了他人的意愿呢？是

以是否取得对方同意为标准还是以对方作出欢迎或不欢迎的表示为

标准？本人认为以不受欢迎的与性有关的行为作标准较为妥当。其一、

同意或不同意属主观心理范畴，他人难以把握和判断，而作出不欢迎

的表示是不同意心理状态的外在表现，容易被侵权人所感知。其二，

有些情况下的同意也是违背他人意愿的，那些存在职务胁迫或恐吓下

的骚扰行为，受害人虽然同意但并非自愿，如果以同意做标准受害人

则可能丧失司法保护的机会，以“不受欢迎”作为标准则不同，只要受

害人有证据证明自己“不欢迎”这种行为，同意是被胁迫的，她同样可

以寻求法律的保护。第三，“不受欢迎的与性有关的行为”比较容易取

证，避免司法实践中对受害人的主观感受难以判定而带来的种种不便。

把是女性是否作出“不受欢迎的表示”作为判定性骚扰行为是否成立

的标准为当今大多数国家所采用，我们有必要采用这个标准。

五、本人“性骚扰”定义的特点

性骚扰是一种以侵犯他人人格尊严权为特征的民事侵权行为，它以不

受欢迎的与性有关的言语、行为、信息、环境等方式侵犯他人的人格

权。者一定义在法学理论和司法实践方面体现出中国特，相对于其

他国家性骚扰的定义而言，应该说是一大进步。

第一，它首次冲破将性骚扰界定为“性别歧视”范畴这一国外传统观念，

国情不同，法律将性骚扰纳入调整的范畴也不同，西方国家过去和现

在都是将性骚扰视为性别歧视的一种表现，这是因为性骚扰在西方国

家大多发生在工作场所，主要表现为男性对女性的侵害，法律从保护

女性的角度规定它为一种性别歧视行为，并通过判例等形式将性骚扰

范畴由男性对女性的骚扰扩大到女性对男性的骚扰、同性之间的骚扰，

由直接的性骚扰扩大到间接的性骚扰。同时，像美国将性骚扰定位于

性别歧视行为，受害人可以依据保障公平就业法律提起性别歧视之诉。

我国的国情不同，我国的性骚扰既表现为工作场所的性骚扰，也表现

为公共场合的性骚扰，还有包罗万象的家庭生活中的性骚扰。在我国，

性骚扰所表现出来的特征不是性别歧视而是对受害人造成的精神损

害。我国没有完善的保障公平就业法律体系，法律上将性骚扰定位于

民事侵权更为合适。

第二、它首次提出性骚扰是侵犯他人人格尊严权的概念。如果说性骚

扰是一种性别歧视行为，它侵犯的是他人的平等就业权；如果说性骚

扰是一种民事侵权行为，它侵犯的是到底是什么权利？按照我国权利

分类，公民依法享有人身权和财产权，人身权包括人格权和身份权，

性骚扰应该是侵犯了公民的人格权。但它侵犯的是人格权中的什么权

项？人格权是公民依法享有的固有的权利，我国人格权一般分为生命

权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、隐私权，仔细分析

一下，用现有人格权内容中的哪一项来解释性骚扰行为的本质都不合

适。要想明确性骚扰到底侵犯了公民人格权中的什么权利，必须明确

规定公民依法享有人格尊严权。当前学术界并没有把人格尊严权作为

人格权一个单独的权项。是不是没有单独把它作为一个权项就不存在

人格尊严权，不是。自从启蒙主义者提出“天赋人权”以来，人格权不

但在法律上平等，而且内容也在不断丰富和发展之中。隐私权过去也

不是人格权一个单独的权项，随着社会的发展进步，公民依法享有隐

私权如今已为理论界和法律所认同。人格尊严权是公民依法享有的作

为做人尊严的一项最基本的权利，我国是社会主义民主法制国家，《宪

法》明确规定公民的人格尊严不受侵犯，承认人格尊严权并不困难，

只是理论上如何去研究和认识人格尊严权，并为立法和司法实践所采

纳。我国法学理论上有一般人格权概念，人格尊严权并不为理论界所

接受，关于精神损害赔偿若干问题的解释中首次提出了

人格尊严权这个概念，它的内涵和外延到底是什么？它与一般人格权

的关系是怎样？是当前需要仔细研究的问题。

尽管很多学者不同意本人提出的人格尊严权这个说法，但要想从法律

层面解释清楚“性骚扰”这个概念，就不得不承认公民依法享有人人平

等的人格尊严权。在奴隶制社会不存在奴隶主对女奴隶的性骚扰，因

为奴隶社会的人格权是不平等的，女奴隶只是奴隶主的私有财产，根

本没有人格尊严权可言。侮辱、诽谤、诬陷他人是对他人人格的一种

侵犯，无视他人的人格尊严，对他人实施性骚扰同样是对他人人格的

侵犯，我国传统道德观念根深蒂固，性还是一个十分敏感的话题，它

关系到一个人是否清白、社会地位是否稳固、家庭生活是否和谐，如

果性骚扰只有达到社会对他人评价降低的程度受害者才能去法院提

起名誉权侵害之诉，面对大量隐蔽的突发的性骚扰行为，受害者即便

有证据证明也无法得到法律救济。面对社会上存在的种类繁多、轻重

不一的性骚扰行为，只有从人格尊严权的角度才能解释其侵权本质，

才能使众多的受害者得到法律的保护。