最高院案例指导制度

我国案例指导制度的理论基础与效力探讨

姓名：张文彬学号：25

【摘要】：案例指导制度在我存在已久，但其在法律上没有明确的规定，本

文作者试图通过对案例指导制度理论基础与其效力的研究，来明析我国的案例指

导制度，以求总结我国的案例指导制度的理论基础及其效力。

【关键词】：案例指导制度指导性案例效力

远在古罗马时期，在市民法之外尚有长官法;甚至有学者认为“罗马法之所

以发展成为世界性的法，作为长官之一的大法官曾起了功不可没的作用”1。其

后，即便是在典型的大陆法系国家如德国、法国、意大利和日本等，在制定法之

外，判例也起着举足轻重的作用。在我国，早在1999年，在《人

民法院五年改革纲要》中即决定自2000年起对典型案例定期予以公布；其后于

2005年，又在《人民法院第二个五年改革纲要》中明确提出要在

中国“建立和完善案例指导制度”，并且明确提出由“制定关于案

例指导制度的规范性文件”。2010年11月26日，依据《中华人民

共和国人民法院组织法》及上述规定制定了《关于案例指导工作的规定》(法发

[2010]51号,以下简称《规定》。

《规定》首次明确规定由确定并统一发布对全国各级法院审

判、执行工作具有指导作用的指导性案例。此外，《规定》还赋予了“指导性案

例”以确定的内涵：“指导性案例”或“指导案例”仅指依据《规

定》遵照特定程序确定并统一发布的案例；各高级法院依然可以通过发布参考性

案例等形式，对辖区内各级法院和专门法院的审判业务工作进行指导，但是不得

使用“指导性案例”和“指导案例”两个称谓,以免与指导性案例相混靖。因此，

《规定》虽然只有区区十条，但在一定程度上为我国案例指导制度

奠定了文本基础，为案例指导制度的进一步健康发展和良好运行提供了必要保

障。

一、案例指导制度的理论基础

正如前文所述，案例指导制度现象在大陆法系国家普遍存在。那么，为何会

有该现象产生并持久存在？即，案例指导制度的理论基础是什么？唯有厘清案例

1查士丁尼.让著，张企泰译：《法学阶梯》，北京：商务印书馆1989年版。

指导制度的理论基础，我们才可能对指导性案例的具体适用问题有正确的把握。

否则，很有可能偏离案例指导制度的初衷，甚至适得其反。因此，首先对案例指

导制度的理论基础进行简要的厘清，对于案例指导制度的运行与完善不仅必要而

且重要。

（一）法律语言的模糊性

在众多原因之中，最显而易见的是法律语言的模糊性。鉴于一般意义上的语

言本身由于语调、语气和语境等因素之影响而具有更大的模糊性，故本文仅限于

分析法律语言的模糊性，即基于法律概念相对而言较为规范的书面语言。首先，

法律语言模糊具有必然性。作为制定法之基础的法律概念本身即具有模糊性。无

论我们对于制定法的构成要素存在多大分歧，但这一点有目共睹：没有法律概念，

制定法就无以为继。事实上,罗马法的兴盛也与此密不可分：“依靠古希腊哲学提

供的概念工具，罗马法建成了煌煌的蜂窝式法律概念体系的大厦，成为分析各种

生活现象的便利工具。”1然而，且不说将法律概念推到极致会闹出怎样的笑话；

单就法律概念本身来讲，即有难以弥补的三点不足：一是词与物的不对应二是词

穷物丰2；三是法律概念内涵众说纷纭。再者，语句歧义难以避免，即便是鞋于

相对规范的法律概念。以上两点即使仅仅依掘常识，也不难认知，因篇幅所限，

此不赘言。而运用判例在一定程度上可.以弥补制定法过于抽象、模糊等缺陷，

而判例屮所蕴含的规范是存在于一定的语境中，丰富而又形象。

其次，初看之下似乎矛盾然而细想之下又知其不无道理的是，法律语言模糊

具有必要性。法律所要面对的不仅仅是万千世界,更有世事变迁；换言之，法律

面对的世界不仅在空间维度上是无限的，而且还处于时间维度中的不断变化中；

那么，调整社会关系的法律也应当具有适当的开放性以适应这种无限和变迁。然

而，法律的基本功能之一是为人们提供稳定的、可预测的行动依据，霍姆斯法官

甚至以“坏人”的视角来说明法律的这一功能。因此，稳定性必须是法律的内在

品格之一3。而解决这一矛盾的方法,除了运用法律原则、一般条款等方法外，法

律语言具有一定的模糊性无疑在某种意义上起着积极作用。哈特就对法律的这一

特性持一定的肯定态度，并称之为“开放性结构”(opentexture)4。

1徐国栎：《共和晚期对哲学对罗马法之技术和内容的影响》，载于《中国社会科学》2003年5月刊，

第74-85页。

2参见法国米歇尔﹒福柯著，莫伟民译：《词与物：人文科学考古学》，上海三联书社2012年版。

3富勒著，郑戈译：《法律的道德性》，商务印书馆2005年版，第94-96页。

4哈特著，许家馨、李冠宜译：《法律的概念》，法律出版社2006年版，第119页。

最后，必须指出,判例同样具有一定的模糊性。既然判例同样是用语言表达，

自然具有语言本身即有的模糊性。关于法律与判决之间的关系，法国学者G﹒

TIMSIT曾称之为“拉昂定理”：“法律是文字和一般性；判决是语言和特殊性”。

此外，判例法的认识与运用，也受到诸多限制。"鉴于本文重点在于论证大陆法

系国家中判例对于制定法的补充功能；因此，一方面对于判例法的模糊性不再展

开论述，另一方面认识到判例法的局限性对于避免将指导性案例绝对化或滥用也

具有重要意义。

总之，法律语言的模糊性是客观并且必要的，我们只能在力求明确性和确定

性的同时，尽量以判例弥补制定法该不足。但是，由于判例同样具有一定的模糊

性，因此应当避免将判例绝对化或滥用，即用之有“度”。

（二）制定法的局限性及其弥补

制定法在具有体系完整、逻辑严密、结构科学等优点的同时，也具有“一般

规则对个别案件之局限、有限规则对无限客体之局限、模糊规则对确定事项之局

限、稳定规则对发展事物之局限、刻板规则对丰富内涵之局限”换言之，法律从

来不足万能的，也有着很大的局限1。

除却前述既是缺点同时也是优点的法律语言之模糊性之外，制定法还具有明

显的滞后性2。“技术、经济、社会、文化和政治不断变化不可能不触及现行的法

律。这里存在着一种制度上特有的相互影响：法律调整着所谓的变化过程；同时，

这个变化过程也从各个方面影响着法律的内容”；也就是说，法律客观上应当存

在变迁。此外，中国各地政治经济文化的不平衡、城乡差别，加之中国社会正处

于转型时期，一定程度上也加强了法律在转型中国的局限性3。

制定法还难免存在法律漏洞、法律冲突等情形4。法律虽然不必调整人类生

活的方方面面，仅需对关乎人类社会生活基本秩序的行为进行调整。然而，即便

是这“局部”也是“无限”的；更何况人类日常交往又难免发生冲突，纠纷的解

决又是司法机关所不能回避的。然而，人类的理性是有限的。因此，人类所制定

的成文法永远只能是立足过去，面向有限的未来，必定是有限的、不完美的。换

言之，当制定法的“有限性”遭遇现实世界的“无限性”时，法律漏洞、法律冲

突等情形的出现是自然而又正常的。

1罗斯科﹒庞德著，沈宗灵译：《通过法律的社会控制》，商务出版社1984年版，第26页。

2参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载于《法学研究》2006年3月刊，第16-29页。

3苏力：《道路通向城市--转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第35页。

4参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载于《法学研究》2006年3月刊，第16-29页。

然而，法律作为一种特殊的“制度事实”(institutionalfacts)，如前

所述，需要稳定性和明确性，以帮助人们预测法律后果，进而安排自己的行为和

生活。否则，一方面可能造成人们感到无所适从，另一方面也会增加人类的社会

交往成本。正是在这个意义上，卡多佐才说“保持法律的一致性、公正，是最基

本的社会利益之一”；富勒才认为“官方行动与公布的规则之间的一致性”是法

律的内在道德性之一1，也进而是“法治”(“良法获得普遍服从”2)应有之意。

既具有时间讳度又具有空间炜度的“先例”，能够在一定程度上弥补制定法

之该等不足3。因此，“先例”可以通过填补法律漏洞或明确法律规范的具体涵义

等方式，具有“模板”示范效应，为待决案件提供一定的参照依据,相对保证“相

似情形，相似处理”，尽量保证公平、正义。

（三）规范法官的自由裁量权

上述“法律语言的模糊性”和“制定法的局限性及其弥补”为“法官的自由

裁量权”提供了基本的正当理由;因为法院的基本社会功能便是裁判纷争，因此

有“禁止拒绝裁判”原则：“法院有义务在对争议的事实情况没有相应的法律规

定的时候，对属于其管辖范围的待决法律案件作出判决”；4《法国民法典》甚至

明文规定了法院的裁判义务5。但是“法官的自由裁量权”又不尽然因之而生。

这个论题有着太多值得研究的面向，篇幅所限，本文仅分析与本文论题密切相关

的“司法规律”。

法官裁判首先需要面对的难题是对事实进行“裁剪”。由于受到证据和程序

等方面限制，法律事实主要由证据所构建,因而未必与客观事实相同，往往不完

全相同，甚至可能相反。例如，指导案例1号中一审与二审认定的事实即由于二

审对新证据的采纳而大相径庭。此外,哪些情节值得纳入考虑，哪些情节与判决

结果具有相关性，不同法官可能有不同意见。试想美国种族隔离史上著名的“布

朗案”，“隔离”本身需要不需要纳入考虑，直接决定了判决结果。而指导性案例

能够为法官提供相对而言更为语境化的参照，从而在一定程度上减少“相似案件，

不同处理”的现象。

法官继而面对的难题是对法律进行诠释。即便抛开前述“法律语言的模糊性”

1富勒著，郑戈译：《法律的道德性》，商务出版社2005年版，第96-107页。

2亚里士多德著，吴寿彭译：《政治学》，商务出版社1981年版，第199页。

3张骐：《再论指导性案例的性质与保证》，载于《法制与社会发展》2013年1月刊，第91-105页。

4伯恩﹒魏德士著，丁小春、兄越译：《法理学》，法律出版社2003年版，第358页。

5《法国民法典》第4条:法官借口法律无现定、不明确成或不完备而拒绝裁判判者，得以招绝审判罪

追诉之。参见罗结珍译：《法国民法典》，法律出版社2005年版，第29-30页。

不谈，不同法官对于相同法律也可能存在不同解读；这是由于不同法官具有不同

的阅历、教育背景和价值偏好等而拥有不同的“前见”，基于不同的“前见1”，

不同法官对于相同法律文本甚至相同法律事实会有不同“解释”和“判断”。正

如作品完成后，作者就“死”了；法律公布后，立法者也“死”了；只不过我

们为了追求最大限度地“统一”适用法律，而试阁通过“立法目的”条款、“草

案说明”等立法背景材料去“认定”立法原旨。但是，具体到个案中，往往还是

需要“具体问题具体分析”。举例说明，正如费孝通先生在《乡土中国》屮所分

析的那样，中国社会是“差序格局”：“以‘己’为中心，象石子一般投入水中，

和别人所联系成的社会关系，不象团体中的分子一般大家立在一个平面上的，而

是象水的波纹一般，一圈圈推出去，愈推愈远，也愈推愈薄”2；因此，杨仁寿

先生认为在“排韩案”的法律适用上，应当进行“目的性限缩”3。而指导性案

例通过参照适用具体案例，使制定法原本抽象的含义在语境中得到了体现，虽然

这种语境由于数量有限可能也相应限制了制定法原本可能具有的含义；或者以

“先例”弥补了法律漏洞，续造或发展了法律。

第三，法官最终要解决的是从事实到法律的难题。法律推理作为一种“杂货

箱”般的“实践理性”，蕴含很多“无言之知”4。具体到指导性案例适用时最基

本的类比推理，波斯纳法官将之简约界定为：“以一切可能得到的信息，包括先

前判决中的信息为基础做出决定。5”即，先前判决中的信息只是决定做出的基

础之一。换言之，指导性案例在事实比对和法律诠释方面的积极功能并不说明它

就能够解决所有难题，因为正如“世上没有两片完全相同的树叶”，世上也没有

两件完全相同的案件。

最后，最重要的是法官并非机械地适用法律，更非法律的“自动售货机”，

而是在形式推理的背后暗含了实质推理或价值判断。"这是因为法律规范同时兼

有描述维度和价值维度。正如在“许霆案”中所展现的那样，如果单纯考虑法律

规定，而不顾及价值判断，很可能会产生严重偏离正义的后果。也正因为如此，

许多学者批判“法条主义”6。霍姆斯大法官甚至说“法律的生命不是逻辑，而

是经验”7；虽然该论断基于其普通法的背景，但对于成文法而言也不无道理。

1汉斯-格奥尔格.伽达默尔著，洪汉鼎译：《真理与方法》，商务印书馆2010年版。

2费孝通：《乡土中国》，三联书店1985年版，第25页。

2杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第3页。

4理查德﹒A﹒波斯纳著，苏力译：《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版，第137页。

5理查德﹒A﹒波斯纳著，苏力译：《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版，第100页。

6苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载于《中外法学》2009年1月刊，第93-111页。

7小奥利弗﹒温德尔﹒霍姆斯著，冉昊、姚中秋译：《普通法》，中国政法大学出版社2006年版。

而判例的语境可以帮助法官更好地把握实质推理或价值判断，也能够帮助当事人

和其他民众更为直观地理解和接受待决案件的判决或裁定。

简而言之，司法过程中，法官面临着事实认定、寻法律、法律解释、法律

适用以及价值判断等诸多难题，而这些难题的解决又非单纯依赖制定法所能够解

决或很好解决的；判例因其特有的语境而对法官把握和解决以上难题具有独特和

重要的价值，从而能够有效地规范法官的自由裁量权。

（四）官方观点存在的偏差

在简要梳理案例指导制度的理论基础之后，我们反观的实践。

虽然认为指导性案例对于统一法律适用具有重要意义，“并且最高

人民法院相关工作人员曾认为指导性规则适用的具体情形是裁判文书而非规范

性的条文”1，然而，在《规定》出台之后的具体实践，却与之相

去甚远。具体而言，在具体实践中主要存在如下两个问题：一是把

“裁判要点”作为具有约束力的组成部分，认为“指导性案例所确定的裁判要点，

对人民法院审理类似案件、做出裁判具有指导作用,即在根据法律、有关司法解

释做出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判

文书的说理依据加以引用”；二是对案件事实和裁判理由加以“裁剪”和“补充”

等。

由此可见，的实践仍旧是以“裁判要点”为核心，将指导性案

例异化为逐条的“司法解释”2。换言之，以“裁判要点”的抽象

悄然替代指导性案例的具象，而裁判要点“抽象的、一般的规则形式，几与成文

法国家的制定法规则无异”3。的具体实践暴露出其理论基础依然

是基于成文法从抽象到具体的三段论式逻辑思维，而非指导性案例的“语境性”。

然而，如前所述,案例指导制度的功能发挥正是基于指导性案例的“语境性”，才

得以弥补成文法的种种不足，并统一法律适用和规范法官的自由裁量权。

二、指导性案例的效力

“指导性案例效力的性质问题，是说指导性案例对地方各级人民法院以及最

1朗贵梅：《中国案例指导制度若干理论基本理论问题研究》，载于《上海交通大学学报》2009年2月

刊，第24-31页。

2张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》，载于《法制与社会发展》2013年1月刊，第91-105

页。

3宋晓：《裁判摘要的性质追问》，载于《法学》2010年2月刊，第87-96页。

高法院自己在今后审理类似案件时具有怎样的影响力。”也就是说，指导性案例

的效力关系到指导性案例具有怎样的影响力和拘束力，进而决定了指导性案例应

当如何适用以及进一步的法律救济问题。因此，“指导性案例的效力如何，是案

例指导制度的核心问题。”

1

（一）规范层面

《规定》第7条规定：“发布的指导性案例，各级人民法院在

审判类似案件时应当参照。”其后，有关负责人在解读《规定》时

指出：“指导性案例具有事实上的拘束力，法官在处理同类或类似案件时，应当

充分注意、参照指导性案例。”然而，我国作为成文法国家，《中华人民共和国立

法法》明确规定了各种法律渊源的效力及其位阶；其中，没有对于指导性案例的

规定。而《规定》作为发布的文件，无权修改全国人民代表大会制

定的法律——《中华人民共和国立法法》。因此，从规范层面分析，应当认定《规

定》中的“应当参照”之“应当”不应解读为指导性案例属于有效的法律渊源；

即指导性案例不应当在个案中作为“法律依据”进行援引，仅可以在说理部分进

行援引，同时做出支持、区分甚至反对的正当性论证。

（二）学界观点

关于指导性案例的效力，理论界和实务界提出了不少有建设性的意见，其中

比较有代表性的有以下几种：

1．事实拘束力说。持该观点的学者认为，指导性案例是处于制定法之下的，

不能作为法律渊源，不具有法律上的拘束力，只有事实约束力，即法律虽然没有

规定其效力，但是实际上是有拘束力的，若法官未按此裁判，其将承担行政上的

处分，并要做好案件将会改判的准备。此派学者认为，把案例指导制度定位于正

确解释和适用法律，弥补法律漏洞更为准确，它在本质上仍是一种法律适用活动

和制度，是以制定法为主，案例指导为辅，在不影响制定法作为主要法律渊源的

前提下，借鉴了判例法的一些具体做法2。

2．向判例过渡说。以武树臣、樊崇义为代表，认为“指导性案例”回避了

“判例”的概念，避免了较为强硬的改动，在改革的初期容易为决策者接受，所

谓的“案例”就是建立判例制度的过渡阶段，最终还是要建立起有中国特的判

1张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》，载于《法制与社会发展》2013年1月刊，第91-105

页。

2刘作翔、徐景和:《案例指导制度的理论基础》，载于《法学研究》2006年第3期。

例制度。案例指导制度和判例制度不同，案例指导制度是建立判例制度的前提，

后者是前者被法律界乃至社会广泛接受后产生水到渠成的结果1。

3．司法解释说以张卫平李轩为代表，该派学者认为案例指导属于司法解

释的范畴。《立法法》规定拥有司法解释权，由发布

指导性案例，有其法律依据，并且对于司法统一，促进司法公正有重要的作用至

少在相当长的时间内，把判例的效力等级定位于现在的司法解释这一层次比较合

适，判例的效力低于制定法，不得与宪法和制定法相违背2。

总的来说，按我国学者的观点，指导性案例的效力无非三种情况：判例效力

事实上的拘束力等同于司法解释。笔者认为在我国当前的国情之下，应当是属

于第二种情况但是最高院并未给出清晰明确的定位，研究室主任胡

云腾在提到案例指导的效力时表示：“应当就是必须”。当法官在审理类似案件

时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由；否则，既不

参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正

的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉3。虽然这种论

断不具有法律效力，但是作为学理上的参照是完全可以的，这就表明我国的案例

指导制度既不同于英美法系的判例法，也不同于大陆法系判例制度，而是效力位

阶位于制定法和司法解释之下的，对法官的审判活动具有事实上的拘束力的一种

法律适用活动。

三合理确定我国指导性案例的效力定位

所谓事实上的拘束力，可以理解为法律虽无明文规定，但现实中有约束力来

看，我国案例指导制度借鉴大陆法系的模式比较可行的，即先例的约束力没有被

法律制度化，但是有着事实上的约束力，下级法院审理案件可以不遵照上级法院

的先例判决，这种情况是被允许的，也是可能出现的。但是必须确立这样一条规

则：若法院要做出与先例不同的判决，就必须充分说明做出如此判决的理由，并

应当就此向上级法院报告。

当然，如果将指导性案例的效力定位到英美法系的判例效力确实可以有效地

保障指导性案例的指导性和应当参照性。但是不容忽视的是，我国是成文法国家，

1樊崇义，陈惊天:《迈向公平正义的新思路——评中国案例指导》，载《法制日报》2005年12月22

日第11版。

2吴美来，眭欧丽：《我国“有限判例制度”的构建》，载《法律适用》2004年第5期。

3安杰，胡云腾：《解读关于案例指导工作的规定》，载于《东方法眼》，http：

///fazhixinwen/lifa/201101/。

制定法才是法官审理和裁判的依据，法院系统是监督与被监督的关系，指导性案

例虽然是由按照严格的程序筛选及确认出来的，但是这并不能否认

其从本质上来说是由下级法院提出的，摆脱不了“法官造法”的嫌疑，若将其

等同于英美法系的判例，赋予其法律渊源的地位，可以在审理中直接适用，并做

为定案的依据，就间接承认了各级法院都有立法权，容易加剧我国立法权与司法

权之间的矛盾。案例指导制度的目的在于适用法律，而不是创造法律。相反，若

不赋予指导性案例一定的效力，则法官只会将其作为一种参考，在审理和裁判时

可以参照，也可以不参照。想参照也可以，不想参照也不用担心要承担什么责任。

则案例指导制度就会形同虚设，有效力等于没有任何效力，发挥不出其应有的价

值和意义。

综上，无疑将指导性案例的效力定位在事实上的拘束力在我国目前的情况

下，对于规范法官的自由裁量权，在经济社会发展不平衡的现状之下解决法官水

平参差不齐，司法公正难以保证的问题是具有一定的积极意义的。具体操作如下:

如果在案件审理时，当事人没有提出参照指导性案例的主张，法官在制作裁判文

书时也没有援引相关的指导性案例，那么当该案件明显违背法律原则，有碍司法

公正之时，当事人有权以该指导性案例作为上诉、抗诉的理由。该案件应当依照

法定程序予以撤销或者改判，法官也应当承担相应的法律后果。若当事人在案件

审理中以指导性案例作为其主张的依据，则法官应当在裁判文书中写明是否参照

适用指导性案例，法院的裁判文书也可以援引指导性案例作为裁判的理由。

我国是成文法国家，某种程度上，法律从其诞生之日起就开始了其与社会脱

节的过程，制定法必然存在漏洞，法律漏洞首先应当通过立法解决。若法律适用

上出现问题，通过繁杂的立法程序解决有困难的时候可以通过请求全国人大常委

会授权进行立法性的司法解释来解决。案例指导制度是成文法的辅助，指导性案

例应成为司法解释来源的重要依据。案例指导制度与现行的司法解释制度相互补

充，以确保司法权的正确行使。