国际制裁与合同履行障碍

在中美贸易战的大背景下，多家中国企业受到美国制裁。从宏观层面

看，美国针对中国企业实施的制裁对中国国家利益和企业的供应链安全造成

巨大损害；从微观层面看，被制裁中国企业相关合同的履行障碍问题如何应

对值得关注。国际商事交易中，一方主体因制裁措施的实施不能履行合同义

务，导致合同履行障碍在相关合同准据法下会被如何认定？国际制裁导致合

同履行障碍的风险应如何通过事前的合同条款安排在合同双方之间分配？对

于国际制裁导致的合同履行障碍，在中国法框架下应如何应对？这一系列问

题值得探讨。有鉴于此，在对国际制裁及由此引发的合同履行障碍进行类型

化分析的基础上，对国际制裁导致的合同履行障碍是否构成债务人免除合同

义务的事由进行比较法分析，讨论实践中通用的国际制裁相关的不可抗力条

款、免责条款及合规承诺条款在适用效果上差异，并就国际制裁导致的合同

履行障碍问题在中国法框架下的应对提出思考。

国际制裁在国际法上目前尚无统一定义。从实践来看，国际制裁通常是

指由一国或多国针对特定国家或特定国家境内的实体、组织或个人实施的

非武力强制性、限制性措施。国际制裁按照实施制裁措施的主体可以分为单

边制裁和多边制裁，多边制裁由多个国家共同实施，主要包括联合国制裁和

欧盟制裁；单边制裁通常被认为是一国用以实现其外交政策利益的手段，其

中美国实施的单边制裁在国际上影响最为广泛。而国际制裁一旦付诸实施，

无疑会对受制裁的企业造成巨大影响，而且此种影响还会波及与之有业务

联系的第三方，严重影响第三方与受制裁企业之间的合同履行。

美国作为头号经济大国，近年来的单边主义倾向愈发明显。与之相对应，

美国近年来频频对他国挥舞起制裁大棒，中国企业首当其冲成为受害者。

2019年5月16日，华为及其68家非美国关联公司被美国商务部产业与

安全局（BureauofIndustryandSecurity，“BIS”）列入实体名单；同年

8月19日，华为另外46家非美国实体再次被美国列入实体名单，美国对

此给出的理由是华为及其关联公司对美国的国家安全与外交政策利益构成

巨大威胁。2020年5月15日，BIS进一步加大针对华为的制裁力度，通

过修改《出口管制条例》（ExportAdministrationRegulation，“EAR”）

第730、第732、第736、第744节就出口管制编码（ExportControl

Classificationumber，“ECC”）第3（电子）、第4（计算机）、第5

（通信及信息安全）类中的部分技术和软件对华为“断供”。目前，BIS公布

的修改后的实体清单中的实体主要是华为及其关联实体，这对华为及其全

球多家关联实体的利益造成巨大损害。5月22日，BIS再次以参与军事活

动、违背美国国家安全与外交政策利益为由，根据EAR第744.11（b）节

的规定，将中国24家公司列入实体名单。同一天，BIS以涉疆为借口将中

国另外9家实体列入实体清单。美国商务部的上述制裁行为，从宏观层面

看，对中国企业的利益和供应链安全造成巨大影响；从微观层面看，被制裁

中国企业相关合同的履行障碍问题如何应对值得关注。

显而易见，上述突如其来的国际制裁给正常的国际商事交易带来巨大的

不确定性，严重危害了商事当事人的合理预期。国际商事交易中，一方主体

因制裁措施的实施不能履行合同义务，导致合同履行障碍在相关合同准据

法下会被如何认定？国际制裁导致合同履行障碍的风险应如何通过事前的

合同条款安排在合同双方之间分配？对于国际制裁导致的合同履行障碍，

在中国法框架下应如何应对？这一系列问题值得深入探讨。有鉴于此，在对

现有案例及相关理论、实务观点梳理的基础上，本文尝试对上述问题提出一

些思考。

一、

多边制裁、单边制裁及由此导致的合同履行障碍

国际制裁按照实施主体的不同可以分为多边制裁和单边制裁。多边制裁

由多个国家或者国际共同体如联合国、欧盟实施。单边制裁通常由一个国家

主体针对另外一个目标主体实施，这一目标主体可以是某个国家、一国国内

特定的组织或团体或针对特定的个人。单边制裁通常被认定为实现一国外

交政策的手段，以实现修正目标主体的行为为目标，比较典型的是美国实施

的制裁。国际法上仅承认“集体性的或多边的制裁（Collectiveor

MultilateralSanctions）”，具体体现在《联合国宪章》第七章。此处的“集

体性的、多边的制裁”是指由能够代表国际社会的国际组织在发现其成员国

存在违反法律或者不可接受的行为时，为维护国际法确立的行为准则而实

施的强制性措施。因此，联合国安理会决议实施的制裁在国际法上是被认可

的。而对于一国实施的单边制裁，由于其本质为一国国内法的域外适用，其

合法性在国际法框架下充满争议。根据国际法的原则，一国立法仅在其领土

范围内适用。一国单边制裁措施的域外适用，实际上是通过适用国内法为第

三国创设义务，违反了主权国家法律的平等性，违反了国家主权原则和不干

涉内政原则。

（一）多边制裁的决策和实施机制

1.联合国制裁

联合国制裁由安理会通过决议实施，现行有效的制裁制度有14个，集

中在支持政治解决冲突、核不扩散和反恐方面。根据《联合国宪章》（简称

“宪章”）的规定，安理会认为存在威胁、破坏和平或侵略行为时（《联合国

宪章》第39条），可以采取武力之外的办法，包括断绝经济关系、铁路、

海运、航空、邮电、无线电及其他交通工具，断绝外交关系等措施（《联合

国宪章》第41条）。这一规定为安理会决议实施制裁提供依据。而对于安

理会决议，联合国各会员国应依宪章之规定接受并履行（《联合国宪章》第

25条）。宪章是在各会员国协商一致的基础上制定的，是对所有会员国都

具有法律拘束力的多边性国际条约，而安理会决议是基于宪章而派生的法

律文件，不属于国际法渊源，其强制力来源于“条约必须遵守”的国际法原则。

同时，安理会决议在成员国层面上不能自动执行，需要各成员国将其纳入国

内法体系得以实施。

2.欧盟制裁

欧盟制裁由欧盟理事会（EUCouncil）决定实施，以实现欧盟共同外交

和安全政策（CFSP）所确立的目标。欧盟理事会根据《欧洲联盟条约（TEU）》

第29条作出共同外交和安全政策决定（下称“决定”），之后由欧盟和成员

国分别执行决定中的制裁措施。其中，武器禁运和限制入境措施由成员国根

据决定直接执行。其他部分或全部中断或减少与第三国的经济联系的措施，

如冻结资产等由欧盟实施，具体而言，欧盟将按照欧盟理事会根据《欧洲联

盟运行条约（TFEU）》第215条的规定就欧盟外交事务和安全政策高级代

表及欧盟委员会形成的共同提案，按照特定多数决通过的条例（Regulation）

来执行。欧盟理事会需就通过的条例知会欧洲议会，条例在欧盟境内具有约

束力并直接适用。上述条例和决定接受欧盟法院（CourtofJusticeofthe

EuropeanUnion，“CJEU”）的司法审查，通常会自通过之日起或自在《欧

盟官方公报》（OfficialJournaloftheEuropeanUnion，“OJ”）公布

之日起生效。

（二）单边制裁的决策和实施机制

国际上多个国家建立有单边制裁实施机制。其中联合国成员国，如俄罗

斯、美国既实施联合国安理会的制裁决议，同时也建立有国内自主实施的单

边制裁机制，其中俄罗斯主要基于联邦立法及总统令的规定，通过颁布政府

命令来实施制裁，俄罗斯的多个政府机构与部门根据自己的职责分工参与

制裁措施的实施。欧盟成员国，如法国、德国既执行联合国、欧盟层面实施

的制裁，同时也建立有国内自主实施的单边制裁机制。作为欧盟成员国，欧

盟理事会为实施基于《共同外交和安全政策》做出决定的制裁条例，直接适

用于欧盟成员国，同时法国、德国国内法的规定也为其实施具体制裁措施提

供法律依据。如法国的《货币与金融法典》第L.561及L.562条为其实施金

融制裁措施提供依据；德国颁布了《外国贸易及支付法案》（AWG）以及

相应的《外国贸易及支付条例》（AWV）来实施贸易禁运等制裁措施。英

国在此之前作为欧盟成员国执行欧盟理事会制裁，由于脱欧的影响，根据

“退出协议（WithdrawAgreement）”的规定，英国在2020年12月31日

之前继续实施欧盟的制裁，在此期间联合国制裁将通过欧盟法继续实施。此

后，英国将依据《2018制裁与反法案》（SanctionsandAnti-Money

LaunderingAct2018）的规定通过颁布行政条例来实施制裁。同时，根据

英国政府部门分工，英国国际贸易部负责实施贸易制裁，英国财政部负责实

施金融制裁，英国移民办公室负责实施移民制裁，如颁布旅行禁令等。单边

制裁以美国实施的单边制裁在国际上影响最大。

1.美国单边制裁的种类

美国经济制裁由美国国务院、财政部、商务部等多个部门共同参与实施，

其中美国国务院经济制裁政策与实施办公室（OfficeofEconomic

SanctionsPolicyandImplementation）负责研究和实施与美国外交政策

相关的制裁，以打击对美国国家安全构成威胁的活动或者国家。与此同时，

美国国务院经济制裁与实施办公室也为美国财政部与商务部实施制裁措施

提供外交政策指引。美国财政部海外资产控制办公室（OfficeofForeign

AssetControl，“OFAC”）管理和执行针对特定国家实施的一系列制裁项目。

OFAC实施的制裁分为一级制裁和二级制裁。一级制裁主要是指针对美国

人实施的制裁，包括两种类型：一类是禁止美国人参与涉及全面制裁国家的

交易；另一类是禁止美国人与OFAC管理的制裁名单上的主体交易。违反

一级制裁的规定，会视情况被处以行政或刑事处罚。二级制裁主要是要

求非美国实体或个人遵从美国相关规定，不与美国制裁国家的主体进行交

易，主要体现在美国针对伊朗、俄罗斯、朝鲜实施的制裁项目中。违反二级

制裁的后果是被切断同美国的联系，如禁止为违反美国二级制裁的金融机

构提供开设代理账户、转递账户的服务，冻结违反美国二级制裁主体在美国

境内、进入美国的资产等。另外，根据OFAC的50%规则，被列入“特别指

定国民清单（SD）”的主体直接或间接拥有50%所有权利益的主体也属于

受制裁对象。

2.美国单边制裁实施机制

美国《对敌贸易法》（TradingwiththeEnemyAct）、《国家紧急状

态法》（ationalEmergenciesAct）、《国际紧急经济权力法》

（InternationalEmergencyEconomicPowersAct）等法案授权美国总

统可在国家安全、经济面临紧急状态或遭受重大威胁时，通过颁布行政令

（ExecutiveOrder）的方式实施制裁。而美国国会针对特定国家指定的制

裁法案则明确了针对特定国家会采取哪些制裁措施以及违反制裁措施后的

惩罚措施。总统在其颁布的行政令中，会明确针对特定国家采取何种制裁措

施，以及这些制裁措施由哪一部门实施，行政令在多数情况下会自签署之日

起立即生效或自签署的次日起生效。

（三）国际制裁导致的合同履行障碍的类型化分析

从实践中发生的案例来看，国际制裁导致的合同履行障碍是否构成债务

人继续履行合同的免责事由（如不可抗力、情势变更、合同目的落空等），

根据具体案件涉及的制裁法规定、双方的合同约定、双方合同准据法的不同，

会有不同的认定，而问题的关键在于认定国际制裁的实施对于双方合同的

履行是否构成法律上的履行不能。以下将结合案例展开类型化分析。

1.不构成免责事由的情形

国际制裁导致合同履行障碍时，如果债务人可以通过申请许可、采取替

换结算货币等商业替代措施，在不违反制裁法的前提下继续履行合同，则该

种合同履行障碍通常不会被认定为债务人继续履行合同的免责事由。首先，

国际制裁法中规定可以通过申请许可的方式同被制裁主体交易时，债务人

在未申请许可的情况下主张免除合同履行义务，法院可能不予支持。如在

Ltd一案中法院认为，申请许可属于Holbud公司

应履行的合同义务，而Holbud公司却没有就申请许可向英国财政部进行

咨询。同时，证据表明英国财政部的许可是可获取的而且财政部会为获取许

可提供协助，因此法院否决了Holbud公司认为Melli银行被制裁构成合

同免责事由的主张。同时，在因单边制裁导致合同履行障碍的情形下，合同

双方如果可以采取商业替代措施继续履行合同，则该种履行障碍不会被认

定为债务人的免责事由。如SunOilCo.一案

中，原被告之间签订有“共同开发与生产协议”，根据该项协议，被告美国公

司在利比亚开展石油开采项目。而在合同履行过程中，美国政府颁布旅行禁

令，禁止美国人前往利比亚；此后，美国又加强了针对利比亚实施的制裁，

禁止从利比亚进口石油。被告因此主张制裁措施的实施属于不可抗力事件

构成履行不能。而该项主张未被法院认可，原因在于被告可以通过其非美国

关联公司继续履行合同，同时也不会违反美国的制裁法规定。又如，在

'sTrust一案中，被告认为账户是美

元账户，因此应该适用纽约州法，而根据美国制裁法的规定向原告返还其资

产是违法的。而本案法官认为，由于双方合同中并没有明确约定合同必须通

过美元结算，因此合同双方可以通过美元或者英镑来履行该项合同，如果被

告通过英镑结算，并不违反美国制裁法，并驳回了被告的主张。

2.构成免责事由的情形

对于国际制裁导致的合同履行障碍，如果双方当事人无法在不违反国际

制裁法的前提下继续履行合同，则该种履行障碍属于法律上的履行不能，构

成债务人的免责事由。如在ArashShippingEnterprisesCompanyLtdv.

GroupamaTransport案中，双方当事人因欧盟理事会针对伊朗的制裁条

例（以下称“2010伊朗制裁条例”）生效前订立的保险单的续约问题发生纠

纷，诉至英格兰及威尔士上诉法院。本案中被保险的公司ArashShipping

EnterprisesCompanyLtd是一家塞浦路斯公司，受控于一家伊朗实体，

诉争保险单由法国安盟保险公司提供。由于2010伊朗制裁条例第26（1）

禁止为伊朗人士或实体提供保险，合同继续履行属于法律上的履行不能，因

此原告要求法国安盟保险公司继续履行保险合同的主张未得到法院支持。

对于国际制裁导致合同履行障碍比较特殊的是一国实施的单边制裁导

致合同当事人不包含该国主体的合同陷入履行障碍的情形（如美国二级制

裁对两个非美国主体间合同的履行构成障碍）。这一情形的特殊性在于分析

影响合同履行的国际制裁法对于合同双方而言是否构成必须遵守的强制性

规定，从而使得继续履行合同构成法律上的“不能”。在Lamesa

yBankLtd案中，英格兰及威尔士高等法院没

有正面回应这一问题，而是通过将美国单边制裁法认定为双方合同中承诺

遵守的强制性规定的一部分，进而认定在债务人继续履行合同会违反美国

单边制裁法的情形下，可以免除继续履行合同的义务。

二、

国际制裁导致合同履行障碍的比较法分析

履行障碍原本是德国法中为了对债务履行不能按照预定方案实现时的

各种问题综合地、相互关联地进行考察所使用的概念，泛指合同履行过程中

遇到的妨害合同正常履行的事由。国际制裁导致的合同履行障碍是否构成

合同继续履行的免责事由，根据合同准据法的不同会做出不同认定。国际制

裁导致合同履行的障碍能否构成当事人免除合同履行义务的事由，重点应

分析国际制裁实施后，合同当事人继续履行合同是否必然构成对国际制裁

法的违反，从而被认定为法律上的履行不能。而分析这一问题的前提是，国

际制裁法的效力在合同准据法下是否被认可，其中尤其需要关注的是美国

等国家实施的单边制裁导致合同履行障碍的情形。其原因在于，单边制裁法

的实施，其本质为一国国内法的域外适用，其效力在国际法框架下亦存在争

议。那么对于一国单边制裁法的域外适用效力在其国家是否会得到认

可？国际制裁的实施导致的合同履行障碍在何种情形下会被认定为债务人

履行合同义务的免责事由？

围绕上述两个问题，本文将对德国、法国、英国就上述两个问题的应对

经验进行比较分析。选取德、法、英三个国家，一方面是因为三国分别作为

传统大陆法系、英美法系的代表国家，其就美国单边制裁域外适用导致的合

同履行障碍的司法应对在理论上具有典型代表性；同时，在欧盟法、国内法

的两阶层体系下，伴随欧盟制定阻断法案等因素的影响，相较于其他国家而

言，德、法、英三国对国际制裁导致合同履行障碍问题的认定更具探讨价值。

以下将对德、法、英三国对美国单边制裁导致合同履行障碍的认定展开具体

讨论。

（一）单边制裁法的效力认定

在单边制裁法域外适用效力的分析上，鉴于美国实施的单边制裁在国际

上影响最为广泛，因此本文重点考察德、法、英三国国内法院对美国单边制

裁法效力的认定。

1.德国法上的认定

德国法院在美国单边制裁法域外适用效力的认定上具有不确定性，部分

案例中将美国单边制裁法作为实体法的一部分予以考虑；而同时在部分案

例中又拒绝承认美国单边制裁法的效力。在承认美国单边制裁法域外适用

效力的案件中，德国法院主要采取以下两种路径对美国单边制裁法的效力

予以认定：一是根据《德国民法典》第138条关于违背善良风俗行为的规

定，认定对域外法律的违反行为属于德国法第138条的背俗行为；二是将

对域外法律的违反认定为事实层面的合同履行障碍。在Borax案中，在德

国生产的硼砂需要基于自美国进口的原材料来生产，而根据当时美国制裁

法的规定，如该种原材料出口至社会主义国家需要获取美国的许可。案件中

合同双方都是联邦德国的主体，合同适用联邦德国法，生产的硼砂会被出口

至民主德国，而合同双方为掩盖这一事实，用丹麦代指硼砂出口目的地。后

卖方拒绝履行合同，买方提起违约之诉。而法院则认为合同双方拟通过欺诈

规避禁止性规定的行为违反善良风俗，进而驳回了买方的请求，并根据《德

国民法典》第138条认定合同无效。在拒绝承认美国单边制裁法的案例中，

德国法院往往基于合同适用法为德国法或欧盟法而排除美国法的适用。如

在LGHamburg案中，航运货物在运往汉堡的途中损毁，合同当事人据此

向德国的保险公司理赔。而由于被告保险公司是一家美国公司的子公司，同

时由于货物运输合同涉及伊朗，因此被告主张保险理赔需要获得美国财政

部海外资产控制办公室的许可。对此，法院认为，由于本案中合同适用法为

德国法，合同履行地为汉堡，根据《罗马条例Ⅰ》（RomeI）第9条关于

“优先性强制规则（overridingmandatoryprovisions）”的规定，应排除

美国制裁法的适用，美国制裁法并不属于《德国民法典》第134条规定的

禁止性规定；而由于欧盟理事会仅禁止与原子能相关军民两用货物的交易，

本案中货物合同标的物为甘草粉，不违反欧盟的制裁规定，并非《德国民法

典》第138条规定的违反善良风俗的情形。同时，法院也指出，履行合同

违反美国制裁法的风险应该由保险公司自行承担而不应该转嫁给被保险人，

由此判决支持了原告的主张。

2.法国法上的认定

法国法院通常认为域外的强制性规定不应在法国境内适用。在

dy案中法国法院否认了美国当时针对中国实施的

制裁法的效力，该案中AutomobilesBerliet公司向Fruehauf-FranceSA

下订单采购拖车，运往中国。而由于FruehaufInternational这家公司拥

有Fruehauf-FranceSA公司2/3以上股份，同时出口拖车至中国违反当

时美国针对中国的制裁法的规定。因此FruehaufInternational指示

Fruehauf-FranceSA终止该项合同，被Fruehauf-FranceSA的小股东拒

绝。Fruehauf-FranceSA的小股东基于法国法上权利滥用的规则要求法院

指定公司管理人，完成该项交易。原因在于如不按约继续该项交易，该笔订

单会被Fruehauf-FranceSA的竞争对手获得，同时Fruehauf-FranceSA

也需对此支付高达超过500万法郎的违约金，这可能会导致Fruehauf-

FranceSA破产，进而导致公司员工失业。法国巴黎上诉法院认可了

Fruehauf-FranceSA公司小股东的主张，同意指定公司临时管理人继续履

行与AutomobilesBerliet公司间的订单。而在个别案例中，法国法院也会

承认强制性规定的效力。在CentralBankoftheIranianState，Bank

ankParis案中，原告要求法院命令被告返还其在被

告银行的5000万法郎存款。而原告根据1979年11月14日颁布的第

12170号行政令拒绝向原告返还其到期存款。对此，法官认为，案件争议

超出了简易程序所能解决的纠纷范围，应该在负责审理事实问题的法官审

理后作出具体认定。法院这一裁判观点也被认为是在实体法层面认可了美

国制裁法的效力。在éteéGitiTajhizTebCo

andBio-RadSC案中，Bio-RadSC为AmericanBio-RadInc.的子公

司，因美国针对伊朗制裁法的实施而暂停向其伊朗经销商SocieéteéGiti

TajhizTebCo.供应HIV检测设备，由此引发争议。本案法官指出，根据

《罗马条例Ⅰ》第9条第3款的规定（第9条本身被认为是吸收了法国关

于公共秩序有关立法经验的结果），除合同履行地所在国的强制性规定外，

其他外国法的效力不被认可。本案中合同履行地是伊朗，所适用的准据法是

法国法，因此美国制裁法的效力不被认可。法国法院进而认定，Bio-Rad

SC应对其不履行合同义务承担违约责任。

3.英国法上的认定

传统英格兰及威尔士法上主要是通过适用公共政策规则来对域外法律

的适用问题予以认定。具体而言，如对于域外法下权利的执行和法律关系的

承认会违反英格兰最基本的公共政策，则英国法院不会对相关权利和法律

关系予以承认和执行。在ll一案中，法官认为，如果合同

双方在订立合同时的真实目标和目的是在友好国家（aforeignand

friendlycountry）实施被这些国家法律认定为违法的行为，那么这份适用

英国法的合同会被认定为无效。Ltd.一案则明确了

“违法”的认定是以对一份违反法律规定的合同的承认为对象，而非该境

外法律本身在的适用。根据any一案的裁判观

点，对于合同适用法为英国法的合同，如果违反英国强制性规范，会被

认定为无效或者不可执行，但不会被认定为违法。关于美国制裁法在英国法

院的认定，在前述yBankLtd.案有所

体现。该案中原告的一项主张为适用美国的制裁法有违英国的公共政策。对

此，法院未予采纳，理由在于英国法上没有强制性规则禁止美国制裁法的适

用，尽管欧盟理事会第2271/96号条例（即“阻断法案”，BlockingStatue）

属于上述排除美国制裁法适用的强制性规定，但2271/96条例仅排除其附

件中所列明的法律的适用，涉案美国制裁法并不属于附件所列法案的范围。

同时，双方借款合同中9.1条约定，如果借款利息自到期之日起14天之内

未支付，且自Lamesa投资公司书面通知之日起另一个14天内仍未支付，

Lamesa投资公司有权向法院提起诉讼，除非Cynergy银行是为了遵守任

何强行法、行政条例或有管辖权法院的法庭命令。法院认为，由于9.1条对

可适用的强制法的领土范围没有限制，法院排除了英国法上“领土原则”（即

英国法不基于外国法豁免合同的履行，除非合同本身或者合同履行地适用

外国法）的适用，进而认定被告可以拒绝向原告履行合同义务。

上述案例中值得深入讨论的一个问题，是欧盟“阻断法案”对国际制裁导

致合同履行障碍问题认定的影响。欧盟“阻断法案”的目的是在欧盟境内拒绝

承认欧盟的有关法律和判决的效力，其核心内容有：阻断外国特定法律

在欧盟境内的效力和执行，禁止相关主体遵守外国的特定法律，允许相关主

体就外国特定法律给其带来的损失进行索赔。显然，在美国等国家单边制裁

法域外适用问题的应对上，“阻断法案”对欧盟成员国的企业和个人是一种立

法上的保护措施。不过，在上述案件中，因合同纠纷中涉及的美国制裁法并

非欧盟“阻断法案”中排除适用的域外法，故该案中“阻断法案”未对国际制裁

导致的合同履行障碍的认定构成实质性的影响。

（二）履行合同义务的免责事由

除上述一国实施的单边制裁法域外适用导致的合同履行障碍之外，对于

联合国、欧盟实施的对三国具有强制性约束力的国际制裁法导致的合同履

行障碍，又在何种情况下会被认定为合同当事人履行合同义务的免责事由

呢？

1.德国法上的认定

德国法上债务人免除合同义务的事由被规定在《德国民法典》第275条，

其中第1款：“只要给付对于债务人或对于任何人是不可能的，给付请求权

就被排除。”第2款、第3款两款对“履行不能”的导致免责情形予以明确，

主要包括：债务的履行成本与债权人所得利益极不相称；在进行上述权衡之

后，不能合理期待债权人做出给付。275条第1款中的履行不能应做狭义

理解：如果客观障碍是可以被克服的，即便付出的成本巨大，也不应该被认

定为履行不能。而如果履行合同所需要付出的成本是不合理的，则涉及275

条第2款的适用问题。根据该款规定，如果债务人继续履行合同义务所付

出的成本与债务人继续履行合同所取得的利益极不相称，则债务人可以免

除继续履行合同的义务。第275条第2款中规定的履行不能，是一种可实

践性上的不能（practicalimpossibility），即理论上债务人可以继续履行

合同，但任何理性人（reasonableperson）在该种履行障碍发生时不会考

虑继续履行合同。判断能否适用第275条第2款主张免责，需要分别评估

继续履行合同所需的成本和努力，债权人继续履行合同所得利益以及两者

之间是否极不相称。在对是否极不相称的认定上，债务的主观要素（Subject

Matter）是一项决定性因素。主观要素（SubjectMatter）具体是指合同

当事人的权利义务。在具体评估上，需要债务人说明其为履行合同所付出的

努力、考察债务的种类、分析债务人是否诚实信用。同时，需要注意的是，

即便债务人根据第2款的规定免除了合同继续履行的义务，但债务人仍有

可能需要为其不履行债务造成的损失承担责任。判断债务人是否需要为其

不履行债务造成的损失承担责任，需要考察债务人是否可以预见合同履行

障碍，以及对于合同不能继续履行存在过错。而275条第3款中规定的“不

能”则是一种道德上的不能，即合同义务并非不能履行，而是不可合理地期

待债务人履行其义务。在合同履行不能的情形下，根据《德国民法典》第326

条第1款，对待给付请求权消灭；该条第5款规定债权人可以解除合同。

另外，根据第325条，合同解除并不免除违约方的违约责任。

根据《德国民法典》的规定，当事人启动第275条主张履行不能进而

免除合同履行义务的门槛较高；就国际制裁导致的合同履行障碍而言，如当

事人根据国际制裁法的规定可以通过申请许可、采取更换结算货币等商业

性替代措施进而继续履行合同的情形下，除非采取上述措施所付出的成本

与债权人所获利益极不相称，否则不会被认定为“履行不能”。

2.法国法上的认定

2016年债法改革后的《法国民法典》第1218条第1款：“如果债务人

于合同订立时对超出其控制范围内的某事件的发生不能合理预见，且采取

必要手段仍然不能避免其后果，该事件构成债务履行的障碍，则可认定存在

不可抗力。”并且在第2款中明确：“如果履行障碍仅仅是暂时的，那么在迟

延履行不足以导致合同解除的情形下，债务人可以中止其债务的履行。如果

该障碍是永久性的，合同自动解除，双方当事人依照1351条和第1351-1

条的条件不再承担责任。”因此，债务人如果要主张成立所谓的履行障碍

（empêchement），需要证明合同在根本上或法律上不能继续履行，并且

不仅仅是变得更加繁重。而在合同目的落空的情形下，法国法院会对不可抗

力做出一个相对更为宽泛的解释，此时除履行不能之外，提出不可抗力抗辩，

根据传统理论需要具备不能预见（imprévisibilité）、不可防止（irrésistibilit

é）、外部性因素（extériorité，不可归则于合同双方）等三项要件；在法

国最高法院看来，三者之中尤其是不可防止最为关键。这也是法国新债法所

强调的核心：根据前引新法第1218条，其核心要求在于不可防止，包含其

发生是不可避免的（inévitable），其后果是无法克服的（insurmontable）。

根据草案说明，法国新债法对不可抗力仅强调不可预见和不可防止两项要

素，而不再强调所谓的外在性；但评论认为，第1218条强调“超出债务人

控制范围”这一用语，其实与“外在性”并没有本质区别。

就不可抗力的后果而言，法谚有云：“对于不可能之事，任何人不能负

责。”根据2016年债法改革后的《法国民法典》第1231-1条，如果不履行

或迟延履行是不可抗力所致，则债务人不承担责任。因此，在不可抗力的情

形下，债务人可以免除因不可抗力导致履行不能的原始的合同义务，同时也

免除合同不履行导致的损害赔偿义务。有学者认为，法国模式更偏向于严格

责任，即债务人只有在不履行被豁免时，才能免除损害赔偿责任。从法院的

判例来看，在战争等极端情况下，也可能仅是造成债务履行的更加艰难

（plusdifficile）或者成本更加高昂（plusoéreux），均不能援引不可抗

力条款，因为合同履行在物质上都是仍然可能的。出现债务不履行的情形，

债权人获得向法院主张解除合同的权利，而不能单方面解除合同，双方另有

约定或法律另有规定的情况除外。根据前引1218条第2款，如果不可抗力

造成暂时性的合同履行障碍，则其后果是暂时中止履行（effetsuspensif）；

但如果临时性的履行障碍所造成的履行迟延使得合同解除成为必要，则可

发生合同关系消灭的效果（effetextinctif）。另外，如果合同陷入终局性

的履行不能，则一方面不仅使得债务人发生免责效果，还可将其从合同关系

中解脱出来；另一方面，这还可产生合同关系自动解除的效果。另外，根据

《法国民法典》第1351条规定，在不可抗力使合同履行不再可能的场合，

债务人在履行不能的范围内免除债务，但双方约定有债务承担不可抗力风

险或债权人此前已催告债务人履行的除外。在履行不能的范围内的措辞表

明，如果不可抗力仅是造成部分履行不能，债务人仅在相应的范围内免除责

任。因此，就国际制裁所导致的合同履行障碍而言，在法国法的体系下，除

非债务人可以证明存在法律上的不能履行方可构成“不可抗力”，否则债务

人不能被豁免原始的给付义务。

3.英国法上的认定

英国法上没有关于“不可抗力”的规定，但有与“不可抗力”在适用效果上

类似的合同落空规则（DoctrineofFrustration）。根据该项规则，合同订

立后，如果发生了不可预见的事件，使得合同履行不能、违法或跟预期不同，

则该项合同可以被解除。其中履行不能要求合同履行过程发生的事件，彻底

地、根本地改变合同履行的性质。在案中，法官认为，如果

一项明示的条件或事物的状态是合同的基础或对于合同履行而言是至关重

要的，那么这项条件或状态的消失或不再存在构成合同目的落空。在Davis

mUrbanDistrictCouncil案中，法官认为，艰

难情形、履行上的不便利或物质上的损失不构成合同目的落空。合同目的落

空要求在双方没有过错的情况下，发生了重大变化，使得合同义务的履行不

再符合合同目的。在案中，一艘轮船根据合同约定应该

在乌克兰地区的敖德萨港装运货物，后因克里米亚战争爆发，政府规定在敌

人的港口装货违法，该艘轮船无法在不违反法律规定的前提下继续履行其

合同义务，合同目的因此落空。值得一提的是，合同落空规则只免除合同双

方履行未来的合同义务，在导致合同落空事件发生前产生的合同义务，仍然

需要履行，如在r案中，支付房租租金的义务在加冕

礼进行前到期，而在加冕礼被推迟后仍有部分钱款尚未支付，由于付款义务

产生于加冕礼推迟这一导致合同目的落空的事件之前，因此法官认为承租

人仍负有付款义务。而这一点也被认定为是合同落空规则的一大缺陷。为弥

补这一缺陷，英国通过了《1943法律改革〈落空合同〉法案》（LawReform

［FrustratedContracts］Act1943），根据这一法案的规定，合同解除前

已经支付的价款应该被返还，尚未支付的价款应停止支付。需要注意的，如

果合同中约定了不可抗力条款，将排除合同落空规则的适用。

根据英国判例法的规定，对于国际制裁导致的合同履行障碍根本、彻底

地改变了合同履行的性质使得合同履行不能，或国际制裁导致的合同履行

障碍使得合同履行会被认定为违法或跟预期不同，则该项合同可以被解除。

而如果国际制裁导致的合同履行障碍仅仅使得合同履行更为艰难、履行不

便利或造成物质上的损失，不构成合同目的落空，债务人不得据此逐行免除

合同不履行的义务。

三、

国际制裁相关合同条款的效力分析

通过合同条款在合同双方之间分配国际制裁导致的合同履行障碍风险，

实践中主要有三种方式：约定不可抗力条款、约定免责条款、约定合规承诺

条款。那么，上述三种条款在适用效果上有何不同？此外，部分国际制裁法

中会规定任何就制裁实施受到影响的合同或交易提出的权利请求都不得被

满足，这一强制性规定对于合同条款的效力会产生何种影响？下文将围绕

上述两个问题展开讨论。

（一）国际制裁相关的不可抗力条款、免责条款与合规承诺条款的适用

效果分析

1.国际制裁相关的不可抗力条款

国际制裁法本身是一种强制性规范，但国际制裁相关的不可抗力条款实

际上是将国际制裁作当一种客观事实来认定，更为准确的表述应该是，将国

际制裁作为强制性规范对合同履行的客观上的影响约定为一种不可抗力事

件，进而构成债务人不履行合同义务的免责事由。理论上，国际制裁对合同

履行的客观影响构成“法律上的不能”时，才能适用不可抗力规则，进而使得

债务人可以主张就不履行债务免除相应的责任。

国际商会（InternationalChamberofCommerce，“ICC”）发布的

《2020版不可抗力和情势变更条款》列举了不可抗力示范条款。其中全式

的示范条款对“不可抗力”进行了定义，即：“不可抗力”系指事件或情况的发

生（“不可抗力事件”），妨碍或阻碍一方履行合同规定的一项或多项合同义

务，在这种情况下，受障碍影响的一方（“受影响的一方”）证明：（a）该

障碍超出其合理控制范围；（b）在订立合同时无法合理地预见；以及（c）

受影响的一方无法合理地避免或克服障碍的影响。同时ICC示范条款中，

列举了“推定的不可抗力事件”，其中包括“（c）货币和贸易限制、禁运、制

裁”。根据示范条款第3条，就“推定的不可抗力事件，债务人无需证明本条

第1款（a）和（b）项的条件，而由债权人证明存在相反情况。援引不可

抗力的一方必须在任何情况下证明（c）项条件的存在，即该障碍的影响无

法合理地避免或克服。

如果合同双方在订立合同时，在合同文本中采用了上述示范条款，且明

确国际制裁属于推定的不可抗力事件，则因国际制裁导致合同履行障碍时，

债务人可以通过援引上述条款免除第1款（a）和（b）项两项要件的证明

责任，将举证责任倒置给债权人。而债务人仍需要就“（c）受影响的一方无

法合理地避免或克服障碍的影响”这项要素承担举证证明责任。此时，债务

人举证证明的关键在于结合国际制裁法的具体规定及合同的约定，阐明合

同的履行是否必然违反相关国际制裁法，构成“法律上的不能”，进而就不履

行合同项下的义务主张免责。

2.国际制裁相关的免责条款

除上述ICC示范条款中将国际制裁约定为不可抗力事件外，国际商事

交易中，通常也会在合同中通过添加国际制裁相关的免责条款，约定在合同

履行中，如一方违反国际制裁法，合同相对方不因此产生相关责任，且免除

继续履行合同义务的责任。同样是ICC的一份指南，列举了国际贸易协议

文本中使用的国际制裁相关的合规条款的示例，其中一条如下：“［银行］

遵守美利坚合众国、欧洲联盟和联合国（以及适用于发行分行的当地法律和

法规）颁布的国际制裁法律和条例，为落实这些法律和条例（的要求），［银

行］采取了在某些情况下超出适用法律和法规要求的政策。因此，如果涉及

美国、欧盟、联合国或当地制裁名单上所列的任何人（自然、公司或政府），

或涉及古巴、苏丹、伊朗或缅甸或其任何政府机构，［银行］不承担根据本

信用证支付任何付款的义务（包括但不限于处理文件或信用证议付）。”对

于上述合规承诺条款，ICC在该官方文件中重点评价了这一条款中存在的问

题，如将外部无法知晓的内部制度的要求作为银行对涉及制裁交易的信用

证议付免责的依据等。同时，ICC在该文件中的建议部分指出，实务中不应

破坏信用证的独立性、不可撤销性和见索即付等特性，否则会给国际贸易带

来负面影响。

从通过合同条款对国际制裁导致的合同履行障碍风险进行分配的角度

来看，这一条款中需要关注的另外一个问题，是上述国际制裁免责条款和国

际制裁相关的不可抗力条款在适用效果上的差异。在前述ICC《2020版不

可抗力和情势变更条款》中，通过将国际制裁约定为“推定的不可抗力事件”

一定程度上减轻了债务人举证证明的负担，但债务人仍需就国际制裁导致

的合同履行障碍使其无法避免或克服障碍带来的影响承担证明责任，比如

通过申请许可、采取其他商业替代措施在不违反国际制裁法的前提下可以

继续履行合同时，尽管发生了国际制裁这一约定的不可抗力事件，债务人仍

不能通过援引国际制裁相关的不可抗力条款就不履行合同义务主张免责。

而从上述国际制裁免责条款来看，实际上是直接将国际制裁的实施约定为

免责事由，如债务人在合同履行过程中合同相对方面临制裁风险，则债务人

可直接免责，无需进一步举证。当然，合同中免责条款的约定需要遵循公平

原则，比如《国际商事合同通则》第7.1.6条明确规定，如果免责条款的约

定对于合同目的的实现有失公平，则该免责条款不得被援引。而在就免责条

款的适用进行个案分析时，也应结合合同准据法的规定，遵守合同准据法免

责条款适用的限制性规定。

此外，约定免责条款时还应注意准确描述免责的情形，这一问题在

anagingAgencyLimited

andOthers案中有较为详细的讨论。本案中双方争论的核心焦点是，根据

诉争保险合同的“制裁限制和排除条款（SanctionLimitationand

Exclusion）”被告是否可以主张免除履行合同的义务。该条款具体约定如下：

“如提供此类保险、支付此类索赔或提供此类利益会使（再）保险人受到联

合国决议或欧盟、英国、美国贸易或经济制裁法律或条例的制裁、禁止或限

制，则任何（再）保险人不得被视为提供保险，任何（再）保险人亦无责任

支付任何索赔或提供本协议项下的任何利益。”法院在判决中指出，根据本

案中的制裁限制和排除条款，如果保险人根据保险合同支付保险金会构成

对国际制裁法的事实上的违反，则可以免除保险人根据保险合同支付保险

金的义务；如果仅仅是存在被制裁的风险，则保险人不能援引这一条款主张

免责。法院在判决中也强调，合同当事人之间如果希望约定存在被制裁风险

时免除支付保证金的责任，则应在合同条款中表述得更加明确。这也表明，

实务中在约定免责条款时，对免责的情形应注意精确描述，比如本案中如合

同当事人希望将存在被制裁的风险作为免责的事由，则应该明确约定为“存

在被制裁的风险”而不是约定为“被制裁”。

3.国际制裁相关的合规承诺条款

在国际商事交易中为调整国际制裁导致的合同履行障碍风险，另外一种

应对措施是在相关合同文本中约定合规承诺条款。一些合规承诺条款会泛

泛地约定合同双方承诺遵守哪些国际制裁法，比如约定合同双方承诺遵守

联合国、欧盟、美国的制裁法。更为完善的合规承诺条款会结合国际制裁法

的具体规定，明确合同双方根据相关国际制裁法的具体规定承诺遵守哪些

义务。以美国单边制裁的合规承诺条款为例，一些合规条款中会明确，合同

标的不能使被制裁国家或者被制裁主体受益。如在借款合同中约定：“借款

人不得基于以下目的直接或间接使用贷款收益或出借、出资，或以其他方式

将该收益提供给任何子公司、借款人的其他关联公司、合资企业合伙人或其

他人：资助或协助任何被禁运人士的任何活动、业务或交易，或在任何受制

裁国家的任何活动或业务；或以任何其他方式导致任何人（包括但不限于参

与借款的任何人，无论是作为承销商、顾问、投资者还是其他人）违反任何

由美国财政部海外资产控制办公室、美国国务院、联合国安理会、欧盟理事

会、英国财政部、任何欧盟成员国或其他相关制裁执法机构管理或执行的制

裁。”

约定合规承诺条款主要可以发挥以下几个方面的作用：一是使得交易双

方明确国际制裁风险，根据合规承诺条款的约定更加谨慎地开展交易，如通

过事前尽职调查等方式防范国际制裁风险；二是在国际商事交易中一方违

反国际制裁法的规定时，另一方可以根据合规承诺条款的约定主张违约救

济。当然合同中约定合规承诺条款对于合同当事人而言也存在一定的弊端，

原因在于约定合规承诺条款意味着合同当事人必须深入了解国际制裁法的

相关规定，并且按照国际制裁法的具体规定采取相应的合规措施，以保证相

关交易的进行符合国际制裁法的要求，这无疑加重了企业的合规成本。

需要注意的是，约定合规承诺条款另外一种适用效果是在一定程度上压

缩了国际制裁相关不可抗力条款的适用空间。原因在于，一项完善的合规承

诺条款通常会明确合同项下的交易需要具体遵守哪些国际制裁法，同时明

确根据国际制裁法的规定合同当事人负有何种合规义务。因此，在约定合规

承诺条款的情形下，合同当事人对于合同项下交易涉及的国际制裁风险实

际上是可以预见的。而不可抗力规则适用的一项重要前提是，不可抗力事由

在合同订立时对于合同当事人而言不可预见，因此在合同当事人事前约定

合规承诺条款的情形下，由于合同当事人可以预见到国际制裁的风险，在合

同履行过程中如因约定适用的国际制裁法的实施导致合同履行障碍，此时

负有合同履行义务的一方无法通过主张适用不可抗力规则免责。当然，由于

合同约定了合规承诺条款，违反国际制裁法的主体之外的其他合同当事人

仍可通过主张违约赔偿寻求救济。

（二）国际制裁法的强制性规定对国际制裁相关合同条款效力的影响

实践中，考虑到国际制裁法的实施对国际贸易中相关合同履行将会产生

的重大影响，部分制裁法中会规定，任何就制裁实施受到影响的合同或交易

提出的权利请求都不得被满足。如在ShanningInternationalLtd（In

Liquidation）TSBBankandOthers案中，欧盟理事会于1992

年12月7日颁布的（EEC）3541/92条例中规定：“禁止满足或采取措施

满足以下主体就因联合国安理会1990年颁布的661号决议或相关决议采

取的措施直接或间接，全部或部分影响到的合同或交易提出的请求：（a）

伊拉克境内或通过伊拉克境内的个人或团体采取行动的个人或团体。”又比

如在ArabAirlines案中，

联合国安理会于1993年11月11日颁布的883号针对利比亚实施进一步

制裁的决议中规定：“所有国家包括利比亚政府应该采取必要措施确保没有

任何由本决议第3段定义的利比亚政府或公权力机关，利比亚国民或企业

或任何人为了这些人或企业的利益就因根据本决议或相关决议采取的措施

受到影响的合同、其他交易或商业运营提出主张。”上述国际制裁法的强制

性规定，从制定目的上看，实际上是通过采取强硬措施中断涉及被制裁主体

的一切经济联系，从而更好地实现国际制裁实施的目的。从适用效果上看，

上述国际制裁法的强制性规定实际上剥夺了债权人请求债务人根据合同约

定继续履行合同义务的权利，如果债务人本身不愿意继续履行合同，由于债

务人无法根据合同约定寻求救济，债务人即便不援引不可抗力等免责事由，

也无需再继续履行合同义务。

那么上述制裁法中“任何因制裁实施受到影响的合同或交易提出的权利

请求都不得被满足”的这类规定，对国际制裁相关的不可抗力条款、免责条

款或合规承诺条款的适用又会产生何种影响呢？就国际制裁法的上述规定

对不可抗力条款适用的影响，同样以《2020版不可抗力和情势变更条款》

中诠释的不可抗力条款为例进行分析。如前文所述，在将国际制裁约定为

“推定的不可抗力事件”时，债务人主张免责仅需证明“（c）受影响的一方无

法合理地避免或克服障碍的影响”。而由于上述国际制裁法规定任何就制裁

实施受到影响的合同或交易提出的权利请求都不得被满足，这使得法院不

得受理合同债权人就合同履行障碍纠纷提起的诉讼，从而使得债务人在无

需证明国际制裁导致的履行障碍无法合理地避免或克服的情况下，被变相

地免除了合同义务。换言之，上述国际制裁法的强制性规定实际上架空了合

同中约定的不可抗力条款。在合同中约定免责条款时，由于国际制裁相关的

免责条款是将遵守国际制裁法的规定不履行合同义务作为债务人免责的事

由，因此上述国际制裁法的强制性规定并不影响国际制裁相关免责条款的

适用。而在合同中约定合规承诺条款时，由于国际制裁法中规定当事人就国

际制裁的实施提起的任何权利主张都不能得到满足，因此在合同一方当事

人违反国际制裁法的规定时，其他合同当事人无法通过提起违约之诉寻求

救济。

四、

中国法律框架下的应对与展望

近年来，多家中国企业受到美国制裁，遭受巨大损失。如何应对美国制裁

所带来的合同履行障碍风险，成为我国法院亟待解决的一个紧迫性问题。

（一）国际制裁的效力认定

关于国际制裁法在中国法框架下的应对，首先应分析国际制裁法在中国

法框架下的效力认定问题。在这一问题的分析上，需要进行分类探讨：第一

类是联合国制裁的效力认定；第二类是欧盟以及某个具体国家实施的单边

制裁的域外适用效力认定。

联合国制裁由安理会通过决议的形式决定实施，安理会决议需要各成员

国纳入国内法框架下得以执行。中国作为联合国五大常任理事国之一，有履

行安理会决议的义务（宪章第25条）。中国对于联合国安理会的决议主要

通过外交部发出执行决议的通知，要求各部委、各省、各自治区、直辖市以

及香港和澳门特别行政区予以执行。各级行政机关也通过逐级转发通知的

形式贯彻执行外交部发出的执行决议的通知。此外，在我国部分强制性规范

中也有关于执行安理会制裁决议的规定，如《银行业金融机构反和反恐

怖融资管理办法》第20条。因此，对于联合国制裁决议的内容，如果已经

转化为我国强制性规定的一部分，无疑对我国主体具有强制约束力。

而欧盟制裁法和美国等国家实施的单边制裁法，对我国而言在性质上都

属于外国法的强制性规范。基于主权原则，我们显然不能承认外国的公法规

范在中国境内的管辖效力。而根据国际私法规则，一国可以承认外国的民商

事法律规范的效力，但以不损害该国的主权和公共利益为前提。《中华人民

共和国涉外民事关系法律适用法》第五条：“外国法律的适用将损害中华人

民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”这一规定对于宣示

司法主权、保护我国的公共利益具有重要意义。本条并未对“公共利益”做出

细化的规定，留待法官根据具体案件的情况，来认定外国法律在何种情形下

构成对中国社会公共利益的违反，从而排除该外国法的适用。同时，最高人

民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的

解释（一）》第四条、第五条分别对涉外民事关系涉及适用国际条约、国际

惯例的情形下的法律适用问题作出了规定。

由此，中国法不承认美国或欧盟所施加的单边制裁措施在中国境内的法

律效力。而对于适用美国等外国民商事法律处理国际制裁导致的合同纠纷

的情形，我国法院可以基于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及

相关司法解释，根据不同情况予以处理。如果认为承认此类外国民商事法律

的适用，将损害我国的公共利益的，可以根据前引《中华人民共和国涉外民

事关系法律适用法》第五条予以排除，转而适用中国法律。就此而言，我们

可参考前文所述的比较法经验。如前文所述，德、法两国在拒绝承认美国单

边制裁法效力时，主要是依据《罗马条例Ⅰ》第9条关于“优先性强制规则”

的规定，该条的意旨是为保护诸如政治、社会或经济运行之类的公共利益而

被一国视为至关重要的条款，对属于其适用范围的所有情况都必须适用，而

不论根据条例所指引的合同准据法为何。有论者建议，可考虑在《中华人民

共和国涉外民事关系法律适用法》中纳入类似《罗马条例Ⅰ》第9条第3款

的规定，要求司法人员仅仅对合同履行地国的优先性强制规则作出适当的

考虑，而无需对其他国家的法律规范给予任何关心。譬如，若有外国企业援

引美国制裁法，要求豁免其拒绝对中国企业履行供货义务的违约责任；如果

我国法院认为豁免其违约责任损害中国的公共利益，则可拒绝承认美国制

裁法的效力，而认定其构成无正当事由的违约。但是，在另一些情况下则需

要根据具体案情，承认外国制裁法可构成合同法上的不可抗力，由此豁免不

能履行一方的违约责任。譬如，为遵守国际制裁法而无法履行合同义务的是

中国主体，特别是该主体在美国、欧盟设有实体时，这些企业如果拒绝遵守

美国制裁法，必然会遭受美国的巨额，其海外业务也会因此严重受损，

不利保护中国企业的利益。此时，可根据《民法典》第180条、第563条

等规定，将美国的制裁法定性为政府行为，构成不可抗力；在此种情况下，

由于外国政府的原因导致出现合同履行障碍，当事方对此不应承担违约责

任。总之，法官应结合案件的具体情况，在认定外国制裁法所导致的合同履

行障碍的性质时，根据对我国社会公共利益的影响，来判定不履约的一方是

否应承担违约责任。

（二）国际制裁导致的合同履行障碍的认定

如上文所述，如果将欧盟、美国经济制裁法的违反认定为事实层面的合

同履行障碍，相关合同履行障碍在中国法下如何认定？在何种情形下会构

成合同当事人免除合同义务的事由？

中国合同法对“不可抗力”和“情势变更”采取了“二元规范模式”，在这种

立法模式下立法者追求的是两项制度的泾渭分明：1999年《合同法》第117

条规定了不可抗力规则，并且明确本条所称的不可抗力是指不能预见、不能

避免并不能克服的客观情况。2009年《关于适用〈中华人民

共和国合同法〉若干问题的司法解释（二）》第26条引入了情势变更规则，

其中明确要求系“非不可抗力造成”的重大变化。在司法实践中，判断是否构

成情势变更，以是否导致合同基础丧失，是否致使合同目的落空，是否导致

合同对价障碍作为判断标准。但是，《民法典》对这一立法模式作出了调整：

《民法典》第180条规定了不可抗力规则，保留了《民法通则》第107条、

第153条对不可抗力的定义和免责效果；就不可抗力对合同履行的效力，

《民法典》第563条沿袭了《合同法》第94条的内容，规定因不可抗力致

使不能实现合同目的时当事人可解除合同。另外，《民法典》第533条规

定了情势变更制度，明确了情势变更制度适用的条件为“发生了当事人在订

立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事

人一方明显不公平”，而删除了早期草案中“不属于不可抗力”的表述，由此

改变了不可抗力/情势变更的二元模式，承认不可抗力因素的合同履行障碍

事由同样亦可构成情势变更；两者的主要区别在于对合同履行的影响后果

不同。

如前文所述，多家中国企业已被美国商务部产业与安全局（BIS）列入

实体清单（EntityList）；在此情况下，被制裁的中国企业相关合同的履行

障碍问题在中国法下应如何应对？基于《民法典》前引规定，在因美国商务

部通过修改EAR对中国企业“断供”而导致的合同履行障碍问题的应对上，

首先需要分析对于一方主体被列入实体名单这一事件在双方当事人订立合

同时能否预见。不可抗力的认定在我国学术界和法院判例中采用“折中说”，

即从主客观两个方面来判断，既考虑当事人是否尽到了应有的注意义务，又

考虑是否属于当事人以外的原因发生的异常事件。首先，一方主体被列入实

体清单对合同双方而言在合同订立时能否预见，需要结合一方主体被列入

实体清单的原因来看。BIS通常会基于违反美国国家安全、外交政策利益等

原因将外国主体列入实体清单，被列入实体清单之后会通过“联邦纪事

（FederalRegister）”对外公布，因此这一事件对于合同双方在订立合同

时而言是无法预见的。其次，需要分析一方主体被列入实体清单这一事件，

对于合同另一方继续履行合同是否“不能克服”或“明显不公平”。如前文所述，

本次BIS对EAR的修改调整了许可证豁免的规则，对于受EAR管控的外国

直接产品出口、再出口或国内转运至实体清单中的企业时，许可证豁免原则

上不适用，而修改后的实体名单针对华为及其关联公司的许可证审查政策

（Licensereviewpolicy）均为“推定拒绝（Presumptionofdenial）”，

这也意味着许可证的申请基本无法通过。而如果在不申请许可的情况下向

实体清单的主体提供含EAR受控物项的产品会受到行政处罚，同时也有承

担刑事责任的风险（EAR§764.3）。在这一情况下，由于许可证原则上是不

可获得的，根据《民法典》第563条，合同双方可以通过适用不可抗力规

则解除合同；根据《民法典》第590条，适用不可抗力规则的效果是当事

人一方根据不可抗力的影响部分或者全部免除责任。另外，当事人主张适用

不可抗力部分或者全部免责的，应承担相应的举证责任；如果当事人对于合

同不能履行或者损失扩大有可归责事由的，应当依法承担相应责任；当事人

在不能履行合同义务时也应及时履行通知义务。当然，就上述BIS针对华为

及其关联公司适用“推定拒绝”的许可证审查政策的情形下的合同履行障碍，

合同双方也可以依据《民法典》第533条主张适用情势变更规则，在合理

期限内重新协商，协商不成的请求法院或仲裁机构变更或解除合同。对于能

够继续履行的合同，人民法院应积极引导当事人继续履行，如就BIS针对华

为及其关联公司适用“推定拒绝”的许可证审查政策的情形下，华为及其关联

实体可以采取向“最终用户审查委员会（ERC）”申请从实体清单中移除；或

者举证证明列入实体清单的决定损害了美国供应商或客户的利益，要求美

国商务部发放临时性一般许可等措施为相关合同的继续履行创造条件。尽

管在上述BIS针对华为及其关联公司适用“推定拒绝”的许可证审查政策的

情形下，不可抗力和情势变更均可适用，但从维护中国企业供应链上下游稳

定，捍卫中国国家利益的角度来看，在美国商务部通过修改EAR对中国企

业“断供”而导致的合同履行障碍问题的应对上应审慎适用不可抗力解除规

则，尽可能鼓励双方重新协商，在尽量合乎规则的前提下作出相应的调整变

通，以变更合同的方式继续履行合同，最大限度地保护中国企业的整体利益。

当然，如果确实存在履行不能的情况，应允许一方当事人基于不可抗力主张

解除合同。在面向实体清单企业提供受到EAR管辖的物项时，根据实体清

单中所列实体适用的许可证审查政策，判断当事方是否可以通过申请许可

继续履行合同。如双方可以通过申请许可等方式继续履行合同，此种情形则

不再适用不可抗力或情势变更规则。