论国际强行法的追溯力及对其违反的制裁--兼评《维也纳条约法公约》的有关规定(一)

论国际强行法的追溯力及对其违反的制裁－－兼评《维也纳条约法公约》的有关规定(一)

随着冷战的结束，对国际强行法的研究和应用也就提上了日程。作者对国际强行法下一个定

义；并认为国际强行法规则是非追溯性的，但明文规定国际强行法的《条约法公约》第53

条则具有追溯力；对于违反国际强行法而订立的条约或实施之行为，应视不同情况分别给予

“无效”或“成为无效而终止”的制裁，并应消除因此而产生的一切抵触性后果。

在冷战结束的今天，国际社会作为整体，越来越希望把国际关系建立在和平共处与友好合作

的基础之上，这就需要采取某些特别的法律措施以维护共同的利益和安全。基于这种考虑，

对于国际强行法的研究与应用便逐步引起了国际社会各方面的关注与重视。

所谓国际强行法，是国际法上一系列具有法律拘束力的特殊原则和规范的总称，这类原则和

规范由国际社会成员作为整体通过条约或习惯，以明示或默示的方式接受并承认为具有绝对

强制性，且非同等强行性质之国际法规则不得予以更改，任何条约或行为（包括作为与不作

为）如与之相抵触，归于无效。

1969年的联合国《维也纳条约法公约》（以下简称《条约法公约》）在国际强行法问题上，

率先迈出了重大的一步，它是世界上第一个对国际强行法作出若干规定的国际性法律文件。

该公约第53条对国际强行法作出如下规定：“条约在缔结时与一般国际法强制规律（亦即强

制规范，下同。——笔者）抵触者无效。就适用公约而言，一般国际法强制规律指国家之国

际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之

规律。”〔①〕

《条约法公约》第53条适用于条约因与某项既存的国际强行法规范相抵触而无效的情形，

而该公约第64条则适用于如下情况：即条约缔结后，因与新产生的国际强行法规范相抵触，

使得该条约成为无效而终止。第64条的内容是：“遇有新一般国际法强制规律产生时，任何

现有条约之与该项规律抵触者即成为无效而终止。”〔②〕

以上两项条款是《条约法公约》就国际强行法有关方面所作的主要规定，这一创举将对当代

国际法的不断发展产生深远影响。在一个较为完善的法律秩序中，国际强行法规范的作用在

于保护整个国际社会及其行为规则不受个别协议或行为的损害。从这个意义上讲，《条约法

公约》是《国际联盟盟约》、《联合国宪章》以及战后各种多边国际公约所倡导的精神与传统

的延续和组成部分。在《条约法公约》中对国际强行法问题作出明确规定，这是国际法的一

个新发展，表明世界各国已逐步认识到它们具有某种共同的权益和社会目标这一不可回避的

现实；同时也体现了国际社会成员的相互交往正趋向于制度化、法律化，任何一个国际法主

体都不能为了一己私利而任意践踏公认的国际法准则。

鉴于国际强行法在国际法律体系中占有如此重要的地位，本文拟对国际强行法的某些方面中

以若干探讨。

一、国际强行法的追溯力

关于这个问题，如果从国际强行法的作用范围角度来讲，也可以认为研究的是国际强行法的

时间作用范围。

毫无疑问，时间与某一法律规范的适用结合在一起，是确定该项规范的有效性及其实施的一

个因素。一项法律原则或规范必然有其发生作用与效力的时间范围，一般来讲，这个时间范

围起始于某项法律原则或规范（此处仅指成文法）经立法机构授权生效之日，终止于该项原

则或规范因某种原因而失效之时。但是也不可否认，在某些情况下，一些原则或规范所产生

的法律效力会超出这个时间限制，而对其生效以前的某种情势发生作用，换言之，这些原则

或规范可以对某种情势（法律的、亦或事实的）加以追溯适用。

那么，具体到国际强行法，其追溯的效力应该如何？这实际上涉及到两种情形：其一是国际

强行法规则是否具有追溯力，其二是《条约法公约》第53条本身是否具有追溯力。

（一）国际强行法规则是否具有追溯力。

联合国国际法委员会在关于《条约法公约》草案第50条（亦即生效后的《条约法公约》第

53条——笔者）的最后评论中，就国际强行法规则的追溯力问题作出如下表述：“问题在于，

本条款（指草案第50条——笔者）的规则是非追溯性的。该条款必须与第61条（一项强行

法新规则之产生）结合起来看。”〔11〕这一表述说明，在国际法委员会看来，《条约法公约》

中所规定的国际强行法规则是不具有追溯力的，同时，委员会还要求在国际强行法规则的追

溯力问题上，应与草案第61条（亦即生效后的《条约法公约》第64条——笔者）联系起来

加以考虑。

从前面述及的《条约法公约》第64条的规定来看，它涉及到这样一种情况，即某项条约在

缔结时是有效的，但由于其条款与后来确立的一项国际强行法新规则相抵触，因而使得该条

约成为无效而终止。所谓“成为无效而终止”这种措词已清楚地表明，一项国际强行法新规则

的产生对某一条约的有效性并不具有追溯力，如果该项条约与新产生的强制规则相抵触，那

么后者对前者的影响仅在于使前者“成为无效而终止”，却不能使得前者自始无效，换言之，

从前者订立到后者产生这段时间内，前者应被认为是有效的。然而，一但新的国际强行法规

则得以确立，则与之相抵触的既存条约就应失去法律效力。因此我们才说，依据公约第64

条规定而成为无效的条约不是“自始无效（”voidabinitio），而是“自现在起无效（”nullityexnunc）。

除公约第64条以外，国际强行法规则的非追溯性在《条约法公约》第71条第2款中还得以

进一步强调。该条款规定：“遇有条约依第64条成为无效而终止之情形，条约之终止：（甲）

解除当事国继续履行条约义务；（乙）不影响当事国在条约终止前经由实施条约而产生之任

何权利、义务或法律情势；但嗣后此等权利、义务或情势之保持仅以与一般国际法新强制规

律不相抵触者为限。”〔12〕

由于国际强行法规则不具有追溯力，因而有些学者担心，在这些规则产生以前缔结的条约尽

管与后来所出现的国际强行法新规则相抵触，则此类条约还是会在国际社会中毫无阻碍地继

续得以适用。这种担心实际上是不必要的。尽管一项国际强行法新规则对先于它而缔结并与

之相冲突的条约及其后果不能追溯适用，然而一旦国际强行法新规则产生了，根据《条约法

公约》第53条、64条和71条2款（乙）项的规定，所有条约，无论是在缔结时与某项国

际强行法新规则相抵触的，还是先于该项国际强行法新规则而缔结、现在与之发生冲突的，

均属无效或成为无效而终止。这些条款的各项规定从不同的侧面反映了一个共同的要求，它

表明：国际强行法规则一经确立，是不会允许与之相抵触的任何法律制度与它同时并存的。

例如，在早期的国家关系上，曾经存在着许多关于奴隶贸易的条约，随着时代的进步与发展，

后来国际社会一致认为奴隶制度和奴隶贸易为非法，禁止奴隶买卖的强制性国际法规则因而

得以逐步确立，为能与这个新出现的国际强行法规则保持一致，有关奴隶贸易的条约便纷纷

成为无效而终止。

将《条约法公约》第53条和第64条的规定结合起来适用，可以使得所有与国际强行法相抵

触之条约归于无效。如果只是单独地适用其中的某一条，则有可能形成漏洞，因为第53条

只是规定了“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效”（重点号系笔者所加），换言

之，该条款只是明确了后于一项国际强行法规则而订立并与该项规则相抵触之条约的法律效

力问题，而对先于一项国际强行法规则而订立的条约，如果它与该项强制规则相抵触，其法

律效力又该当如何？公约第64条的规定恰好弥补了这方面的不足。总而言之，将公约第53

条和第64条结合起来适用，可以有效地废弃与国际强行法原则或规范相抵触之任何条约，

从而最大限度地减少此类条约对国际社会所造成的损害。

（二）《条约法公约》第53条是否具有追溯力。

关于这个问题，《条约法公约》本身并未给出明确的答案。公约第4条（“本公约不溯既往”）

规定：“本公约只适用于各国在对其生效以后所缔结的条约，但本公约中规定的任何规则如

在本公约之外，依国际法原应适用于条约，其适用并不受到损害。”〔10〕从这项规定来看，

问题的关键就在于：国际强行法规则是否“在本公约之外”、“原应适用于条约”？

此外，《条约法公约》第28条（“条约不溯既往”）规定：“除条约表示不同意思，或另经确

定外，关于条约对一当事国生效之日以前所发生之任何行为或事实或已不存在之任何情势，

条约之规定不对该当事国发生拘束力。”〔⑨〕由此又引起了另一个问题，即该公约第53

条是否包括在这个“不同意思、或另经确定”的范畴之内？

联合国国际法委员会认为：“条约法的编纂必须从这一基点出发，即当今存在着国家绝对不

得以条约安排来加以损抑之规则。”〔14〕换言之，在国际法委员会看来，现代国际法上已

经有某些强行法规则存在，而《条约法公约》关于强行法的规定只不过是承认了这个事实，

是这一事实的逻辑结果。〔③D〕显而易见，《条约法公约》第53条的规定是对早已存在的

国际强行法规则的编纂，而不属于“国际法之逐渐发展”，更不是首次将强行法引入到国际法

领域。因此，我们可以得出结论，依照上述《条约法公约》第4条和第28条，该公约第53

条中关于国际强行法的有关规定是“在本公约之外，依国际法原应适用于条约”，或属于“另

经确定”的范畴，所以“其适用并不受到损害”。这就是说，《条约法公约》的某些规定可以适

用于该公约生效以前所缔结的条约，再进一步明确地讲，可以认为公约第53条能够回溯适

用，它具有追溯力。

在追溯力问题上，《条约法公约》第52条（“以威胁或使用武力对一国施行强迫”）的情况与

第53条颇为相似。公约第52条规定：“条约系违反联合国宪章所含国际法原则以威胁或使

用武力而获缔结者无效。”〔④D〕如果将公约第52条与第53条的规定相比较，人们就会

发现，这两个条款的第一句在措词结构上也是相同的，都是“条约……无效”（英文原文为：

“Atreatyisvoid……”）。在整个一部《条约法公约》草案里，仅有这两个条款是此种提法。不仅

如此，国际法委员会在关于条款草案第49条和第50条（亦即生效后的《条约法公约》第

52条和第53条——笔者）的评论中还认为，这两项条款具有追溯的效力是不成问题的。〔⑤D〕

关于公约草案第49条，国际法委员会还进一步表述道：对条约有效性的追溯力终止于现代

法律确立之前。〔⑥D〕从公约草案第49条的内容来看，这里所谓的“现代法律”显然包括有

关禁止诉诸威胁或使用武力的规定。由此可见，条款草案第49条对其生效以前所缔结的条

约是有追溯力的，它至少可以回溯适用到《联合国宪章》生效之时。正如国际法委员会所指

出的那样，“如果制定某项规则只能从一部条约法公约缔结之日起适用，那将是不合逻辑和

不可接受的。”〔⑦D〕在国际法委员会看来，条款草案第49条的确立，“含蓄地承认了规

定在该条款中的规则对于《联合国宪章》生效以来缔结的所有条约，无论如何都是适用的。”

〔⑧D〕

鉴于条款草案第49条和第50条在追溯力问题上的情况是类似的，所以我们也可以据此得出

结论，即草案第50条，也就是现在的《条约法公约》第53条的追溯力，可以溯及适用到该

公约生效以前任何与国际强行法规则相抵触之条约。