取缔行为的法律性质和实施取缔的程序和方式

取缔行为的法律性质和实施取缔的程序和方式

陈岳生(安岳县卫生执法监督所642350)

我国若干部法律都有规定了取缔这种行政处理方式。例如：

1、《食品卫生法》第40条规定：违反本法规定，未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证

从事食品生产经营活动的，予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚

款。

2、《执业医师法》第39条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由

县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔”。

3、有些地方性法规对此也有规定。例如《四川省实施＜中华人民共和国食品卫生法＞办

法＝第34条规定：未取得卫生许可证,擅自从事食品生产经营活动的，由卫生卫生行政部门予

与取缔。

4、卫生部门的有关规定，《乡村医生从业管理条例》42条未经注册在村医疗卫生机构从

事医疗活动的，由县级以上地方人民政府卫生行政主管部门予以取缔，《护士管理办法》27条

未经护士执业注册从事护士工作的，由卫生行政部门予与取缔。卫生部《食品卫生许可证发放

管理办法》42条对无证无照的食品生产经营者，卫生行政部门应当积极配合工商等行政部门

予以取缔，四川省《食品卫生许可证发放管理办法》45条对无证无照的食品生产经营者，卫

生行政部门应当积极配合工商等行政部门予以取缔。

5、国务院《无照经营查处取缔办法》规定工商部门对无照生产经营的实施取缔，国务院

《使用有毒有害物品作业场所劳动保护条例》64条规定未经许可从事有毒有害物品作业的，

由工商和卫生部门在各自的职权范围内予以取缔，现在该职责权力已于2003年由中编办行文

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将卫生部门划归安监部门。

一、取缔行为的法律性质

取缔行为究竟是一种行政处罚行为还是一种行政强制措施？一直以来在法律界、法律工作

者的争论较大，存在着两种观点：一种是按照卫生部1998年12月8日《关于＜医疗机构管

理条例＞执行中有关问题的批复》，取缔行为是行政强制措施，不是行政处罚，因此不适用《行

政处罚法》规定的听证程序，2002年12月18日国务院颁布的《无照经营查处取缔办法》亦

对此进一步得到确认。二种是取缔是行政处罚，从行政法理论上看，取缔行为是一种行政处罚，

而不是行政强制措施。

1、观点一：取缔不是行政处罚,而是一种行政强制措施，不适用卫生行政处罚的程序

和方式。

1998年12月8日卫生部对“取缔”问题作出如下最近的行政解释：“卫生行政部门对

未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔,是一种行政强制措施,不

是行政处罚,不适用《行政处罚法》第42条关于听证程序的规定。《食品卫生法》及其它卫

生法律、法规中涉及非法生产经营等予以取缔的,请参照本批复执行”。根据1981年6月10

日第五届全国人大常委会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决

议》的规定：“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院

及主管部门进行解释”。根据该《决议》的规定,国家卫生部作为国务院卫生行政主管部门,

有权对卫生法律法规包括《食品卫生法》具体应用的问题作出具有法律效力的行政解释。因此,

卫生部1998年对取缔问题的批复是最近的有法律效力的行政解释。

从目前来看，我国卫生、工商等行政部门更多的偏爱于将取缔归结为强制措施，各部门出

台了众多的有关取缔的行政解释，国务院2003年亦发布了《无照经营查处取缔办法》，这主要

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是有利于行政部门的行政执法工作的原因，从实施法律、执行国家政策的实际工作中达到快捷、

有效的目的。

2、观点二：取缔只能是行政处罚，应当适用听证程序

取缔是行政处罚而不是行政强制措施，这是因为，首先，行政主体实施的取缔行为，实际

上是对相对人从事某种行为资格的剥夺，是对相对人的法律制裁，这完全符合行政处罚的法律

特征。取缔与吊销许可证、吊销执照非常类似，它们都剥夺了相对人从事某种行为的资格，是

对相对人的一种制裁。按照《行政处罚法》的规定，吊销许可证、吊销执照是一种典型的行政

处罚行为。其次，取缔行为并不具有行政强制措施的特点。行政强制措施：（一）对财产滞纳

金、查封、扣押、冻结，强制划拨、强制扣缴、强制缴，强制收购、限制出售、强制收税，强

制拆除、强行退还；（二）对行为滞报金、强制服兵役、强制检定、强制许可；（三）对人身

强制传唤、强制扣留、强制履行、遣送出境、强制隔离等等，它们的一个共同特征，就在于行

政相对人不履行应当履行的法律义务：正是因为相对人不履行法律义务，因此才有强制其履行

的必要。而取缔行为则不是这样。相对人所从事的某种行为被取缔，并非因为其没有履行应当

履行的法律义务，而是因为其从事的行为本身就违法，必须予以制裁，而取缔就是制裁措施之

一。同时，取缔行为也不具有行政强制措施即时性和紧急性的的特征。实际上，卫生部曾经在

1996年10月10日作出的《关于在食品卫生监督中如何理解和适用“取缔”问题的复函》中承认

“取缔”是一种“行政处罚”。该复函指出：《食品卫生法》第40条所称“取缔”，系指“卫

生行政部门依法对未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证的食品生产经营者，采取收缴、查封

和公告等方式，终止其继续从事非法的食品生产经营活动的行政处罚”。虽然卫生部在1998

年12月8日《关于<医疗机构管理条例>执行中有关问题的批复》中认定取缔“是一种行政强制

措施，不是行政处罚”，但是该批复同时指出，《医疗机构管理条例》第44条“未取得《医疗

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机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动”规定

中的“责令其停止执业活动”，应视同为“取缔”。从法律解释的角度分析，“责令其停止执

业活动”难道不就是《行政处罚法》所规定的“责令停产停业”吗？既然“责令其停止执业活

动”是一种行政处罚，那么就不能否认“取缔”也是行政处罚的一种。

三、取缔的司法审查

“取缔”是行政处罚的一种，这就意味着卫生部门关于“取缔”法律属性的解释并不妥当。

不过在一般的案件中，法院依旧采纳行政部门有关法律问题的解释。实际上，这里涉及一个行

政法上更重要的问题，即：法院对法律问题的司法审查强度问题。法院可能在审判中采纳行

政机关对这个问题的解释。因此这又涉及到另外一个重要的行政法问题：在行政诉讼中，法院

对行政机关有关法律问题的解释应当如何审查，或者说，采取何种程度的审查强度？

一般而言，行政机关的执法行为是一种广义上的法律适用行为（狭义的法律适用特指司法

机关适用法律的行为），行政机关在法律适用过程中既要查明事实，又要选择适用法律。按照

《行政处罚法》第4条的规定，行政处罚必须以事实为依据，以法律为准绳。查明事实和适用

法律是两个既相互关联却又相对分离的步骤。对法律的解释，是适用法律的前提。因此，在行

政执法过程中，行政机关对法律的解释不可避免。行政机关在执法过程中是否查明了事实，对

法律的解释是否合理、妥当，这是行政诉讼中需要法院进行审查的两个最重要问题，由此产生

了行政诉讼中事实问题与法律问题的理论。在行政法上，事实问题与法律问题的区分对于司法

审查的范围具有决定性的影响。解释法律是法院以及法官的不可放弃的职责，也是它们的专长

所在。因此从原则上讲，法院对法律问题审查的范围或者说强度较大，法院可以拒绝行政机关

对于法律的错误解释，完全可以用法院对法律的解释代替行政机关对法律的解释。相比而言，

法院对事实问题审查的范围或者说强度相对较小，因为事实问题的决定需要行政的专门知识和

经验，而在这方面行政机关是专家，法院原则上应当尊重行政机关对事实问题的裁断。

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在我国，行政机关也有权对法律问题进行的解释。1981年6月10日第五届全国人民代表大

会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决

议》第3条规定，不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院

及主管部门进行解释。国务院办公厅（1999年5月10日）《关于行政法规解释权限和程序的通

知》“凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，有关行政机关主管部门在职权范围内能够

解释的，由其解释，有关行政部门解释有困难的或者其它有关部门对其作出的解释有不同意见，

要求国务院解释的由国务院法制办公室承担，作出解释，其中涉及重大问题的，由国务院法制

办公室提出意见，报国务院同意后作出解释，答复有关行政主管部门，同时抄送其它有关部门。”

这也就是通常所谓的“行政解释”。从原则上讲，行政解释是一种有权解释，具有法律效力，

行政机关应当遵行。不过，对于法院的裁判而言，行政解释并不具有当然的效力。换句话说，

行政解释的效力应当接受法院的审查，对于妥当的行政解释，法院可以予以采纳；对于不妥当

的行政解释，法院有权拒绝。我国《宪法》第126条规定：人民法院依照法律规定独立行使审

判权，不受行政机关，社会团体和个人的干涉。2001年颁布的《立法法》第四十七条明确规定：

“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力”，因此，法院可依法不予

采纳，如果法院必须接受行政机关对法律的解释，这也就意味着行政代替了司法，甚至可以说

是行政干涉了司法。法院不受行政解释的左右，应当说是独立行使审判权这一宪法原则的应有

之义。

在我国司法实践中，法院否定行政机关对法律问题的错误解释，而以自己对法律问题的解

释代替行政机关解释的案例比比皆是。例如，在（1999）“李贵文不服重庆市盐务管理局綦江

县盐务稽查所行政处罚决定案”[1]中，四川省盐务管理局认为《四川省盐业管理实施办法》

第30条规定的对盐产品的封存、扣押，可以解释为“没收”，法院断然否定了这种对法律条款

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的解释，认定这种解释系超出其职权范围所作的扩大解释，应视为无效。在（1999）“崔三妮

不服宝丰县公安局治安行政裁决案”[2]中，公安机关认为，《治安管理处罚条例》第8条规定

授予了其裁决因违法治安管理造成损失或伤害纠纷的权力，而法院否定了公安机关的对法律的

解释，认为《治安管理处罚条例》第8条并未赋予公安机关裁决民事纠纷的权力。在（1999）

“梁善华不服南宁市工商局变更南宁市房屋开发公司法定代表人登记案”[3]中，南宁市工商

局认为，厂长（经理）的任免是企业的民主和管理权，并非经营自主权，法院则宣称，厂长（经

理）的任免属于企业经营自主权的组成部分，从而否定了工商机关对法律问题的解释。例如在

“郑州矿务局不服密县林业局对其拒缴育林基金行政处罚决定案”[4]中，按照法律的规定，

林木的直接销售用户是育林基金的缴纳人。林业局认为，郑州矿务局是林业产品的买方和用户，

负有缴纳育林基金的义务。而法院认为，郑州矿务局购买的林业产品不是从林农手中直接购买

的，不承担缴纳育林基金的义务，从而否定了行政机关对法律问题的解释。当然，在更多的案

件中，法院尊重了行政机关对法律问题的解释。例如，（1999）在“王贵川不服三河县卫生

局作出食物中毒损害赔偿处理决定案”[5]中，行政机关将流行病学调查结论作为判断食物中

毒的依据，这得到了法院的认可。

从比较法的角度看，“弱尊重”是（美国）法院对待法律问题的主流态度。法院对行政部

门有关法律问题的解释，尊重是有条件的例外，而不尊重、法院独立行使判断权是原则。一般

而言，法院尊重行政机关对法律问题的解释是因为自身的需要。行政机关长期从事某项法律法

规的执行，对这个方面的问题具有相当的经验。法院尊重行政机关的解释，实际上为自己的工

作带来了方便。如果事事要求法院作出自己独立的判断，这等于要求法院实际上承担行政部门

的职责，此非法院可以承受。当然，法院尊重行政机关对法律问题的解释，并不意味着法院要

放弃自己的职责。按照（美国）法院的观点，法院是法律解释的最终权威，如果法院认为行政

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机关有关法律问题的解释不合理，法院就可以以自己的解释代替行政机关的解释。

四、取缔程序和方式

1、取缔的概念

依据卫生行政法律法规规章的规定，取缔可分为查封性、临时性、初步性的取缔阶段和

收缴性、禁止性、最终性的取缔阶段。

根据卫生法律法规的规定,取缔的实施方式大体上包括三类:①即查封生产经营工具、

用具、场所、有关产品;②收缴生产经营工具、用具、有关产品;③公告明令禁止某种违法

生产经营活动。

所谓收缴性、禁止性、最终性的取缔是指收缴生产经营工具、用具、有关产品、场地，最

终性长期查封而停产停业；查封性、临时性、初步性的取缔是指在法定的一段时间内（7天、

15天）对生产经营工具、用具、有关产品及场地进行查封（扣押），暂停生产经营，达到进一

步调查核实具体情况的目的。公告明令禁止某种违法生产经营活动的取缔措施，是相对于查封

性、临时性、初步性的取缔措施而言的，或者表明和告之当事人、公众某种生产经营活动未履

行国家法定的手续，是非法行为。

2、取缔的实际运用

为避免对取缔的理解不同而造成不必要的麻烦，消除行政诉讼隐患，我们可以在实际工作

中将取缔“适用”有查封性、临时性、初步性、纠正制止非法行为上的临时措施更为合理合法，

采用临时性取缔措施后，以立案的方式进行调查处理，最终使无证生产经营者不得不停产停业

而达到我们取缔的目的；将最终性、收缴性、禁止性措施的取缔“适用”于行政处罚（如停产

停业），走处罚的程序。本人认为，尽量少采用或不采用终止性质的取缔行为，避免听证程序

争论问题，绕过这些问题进行处理而立于不败之地。

具体为：①查封、公告、责令停产停业若为中止违法行为，用于纠正和制止过错则为临时

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强制措施，可不适用行政处罚程序和方式；可由卫生执法人员报请卫生行政机关负责人审批或

电话请示后，现场采取用封条临时查封工具、用具、场所、有关产品等，用公告表明和告之当

事人、公众该种生产经营活动（未进行注册）未履行国家法定的手续，是非法行为，（目前也

可暂时采用《控制物品决定书》来临时封存物品）。同时，制作有关取缔的执法文书。在此有

两种不同意见：一是因卫生执法上无专门的取缔文书，部分专业人士认为可以《监督意见书》

代替使用。二是制作取缔决定书（扣押、查封决定书）。本人赞成第二种观点，原因一是《卫

生监督意见书》是《卫生行政执法文书规范》规定的法定执法文书，主要有四个作用一是指导

性（提出咨询性、技术性问题）、二是指令性（提出要求措施必须执行）、三是评价性（对现场

检查检测数据、监测作出卫生学评价，合格与否）、四是纠正性（责令改正，情节轻微的、不

需作出处罚的改正意见）。根据《卫生行政执法文书规范》第十七条的规定，《监督意见书》它

是卫生行政机关制定的具有指导性或指令性作用的文书，主要针对的是情节轻微，不需要给予

行政处罚的当事人提出责令改正意见，如将其运用于取缔，扩大了指令性作用，意见更多的是

针对合法的或轻微违法的行为，而取缔是针对严重的违法行为，是卫生行政机关的一种对行政

相对人具有强制作用的的正式决定，“意见”不能代替“决定”；（意见是对问题提出见解和处

理办法，决定是对重大事项或重大行动作出安排。《国家行政机关公文处理办法2000年》）二是

《无照经营查处取缔办法》第十条工商行政管理部门依照本办法第九条的规定实施查封、扣押，

必须经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准。工商行政管理部门的执法人员实施查封、

扣押，应当向当事人出示执法证件，并当场交付查封、扣押决定书和查封、扣押财物及资料清

单，第十一条工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过15日；案件情况复杂的，经

县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日。第十七条许可审批部门查处

本办法第四条第一款第（一）项、第（五）项规定的违法行为，应当依照相关法律、法规的规

定处罚；相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的，许可审批部门应当依照本办法第十四

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条、第十五条、第十六条的规定处罚。因此，制作有关取缔（查封）的决定书，履行报批手续

有具体的法律上的规定，而且十分必要。

②查封、收缴、公告、责令停产停业若为禁止性、最终的非临时取缔，则为行政处罚上的

意义，应按照处罚的相关程序进行，并着重注意听证程序。

实际上卫生部已经注意到取缔的法律上的不确定（麻烦）问题，卫生部在《食品卫生许可

证发放管理办法》第四十二条规定“对无证无照的食品生产经营者，卫生行政部门应当积极配

合工商等行政部门予以取缔。”《四川省食品卫生许可证发放管理办法》第四十五条亦作出了同

样的规定。因此，本人建议：将终止性质的取缔行为交由工商部门处理更为符合立法精神。

取缔的运用本人认为还应注意以下几个问题：

（一）、注意取缔的适用对象

前面列举的《食品卫生法》、《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《无照经营查处取缔办

法》等卫生法律法规无一例外的对取缔的对象进行了确定，即是无证无照（未注册）的单位和

个人，因此，我们应只针对未申办卫生许可证（未进行注册）的非法生产经营者而予以取缔，

阻止其从事非法生产经营活动。

（二）注意无证生产经营行为（未注册执业）的范围界定。

在以往法律法规的规定中，无证无照经营一般是指未经工商行政管理机关核准登记而擅自

从事经营活动的行为。而《无照经营查处取缔办法》对此进行了扩大解释，该办法第四条明确

规定，下列五种违法行为都属于无证无照经营行为。

一是应当取得而未依法取得许可证（未注册执业）或者其他批准文件和营业执照，擅自从

事生产经营活动的无证生产经营行为；

二是无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从

事经营活动的无证无照经营行为；

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三是已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动

的无照经营行为；

四是已经办理注销登记或者被吊销卫生许可证（注册证）、营业执照，以及卫生许可证（注

册证）、营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记（注册）手续，擅自继续从事经营活

动的无照经营行为；

五是超出核准登记（注册）的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可

从事的经营活动的违法经营行为。

（三）、注意无证（未注册执业）生产经营的处罚适度。

如果单纯从《食品卫生法》、《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、以及《无照经营查处

取缔办法》等规定看，对无证无照经营的处罚十分严厉，可以收缴、查封工具、设备、原材料、

产品(产品)等财物、没收非法所得、责令停产停业，还可并处。构成犯罪的，还要依照刑

法的规定追究刑事责任。

但是，我们在执行法律法规时，必须从实际出发，不能一叶障目，失之偏颇，必须实行查

处与引导相结合、处罚与教育相结合的原则。对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经

营项目符合法律、法规规定的，应当责令改正，督促、引导其依法办理相应手续，合法经营。

这一规定实际上就将不是国家法律法规禁止、限制的经营行为排除在严管重罚的范围之外。对

于这类无证（未注册执业）生产经营行为，在进行处理时，应当给与引导和规范，在处理、处

罚上予以从轻或者减轻，不能搞重罚扩大化。

（四）、注意罪与非罪的界限。

在行政处罚前，必须排除该行为尚未构成犯罪，也即必须遵循“刑罚优先”原则。但是，

这并不是鼓励执法人员搞“刑罚扩大”，对于是否属于情节严重，必须依据有关司法解释，并

结合其社会危害后果进行综合评价。因此，我们在调查与认定某一无证生产经营行为是否构

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成犯罪时，一定要严格把握好罪与非罪的界限，把国家的法律法规政策的精神吃透，对既不宜

提倡、也不宜急于取缔的行为，要因势利导，使其向着有利于社会经济发展的方向发展，不要

轻易作犯罪处理。

（五）、注意与其他行政部门查处无证生产（未注册执业）经营行为的职权分工。卫生部

门作为政府的一个行政执法部门，对于未取得许可审批手续而从事无证无照或超范围经营的

行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管

理等许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。因此，我们在调查处理有些无

证（未注册执业）生产经营行为时，应当搞清楚该行为是否已经由有关部门正在调查处理，如

果有，就应当根据“一事不再罚”的原则与有关部门进行沟通或者将案件依法移交，并积极配

合工商等部门取缔非法生产经营者。

（六）、注意与其它法律法规的管辖竞合。

医疗机构和公共卫生卫生为特殊的行业管理，其无证（未注册执业）生产经营的取缔由卫

生法律法规进行了规定，2003年国务院颁布的《无照经营查处取缔办法》对于无证无照经营

行为的处罚予以了较系统的调整。注意特殊法与一般法律的运用原则。

(七)注意保障行政相对人救济权利原则

《宪法》第四十一条明确规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,

有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向国家机

关提出申诉、控告或者检举的权利„”。笔者认为,公民对具体行政行为拥有陈述申辩权,正

是从《宪法》的以上规定中衍生出来的具体形式。

《行政复议法》第六条明确规定：“有下列情形之一的,公民、法人或者其它组织可以依

照本法申请行政复议：“„(二)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财

产等行政强制措施决定不服的„”。因此,《行政复议法》从法律上保证了行政相对人对

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实施取缔措施的复议救济权利。

《行政诉讼法》第二条明确规定：“公民、法人或者其它组织认为行政机关和行政机关工

作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼”；第十一条

明确规定：人民法院受理公民、法人和其它组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：„

(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的„。因此,《行

政诉讼法》从法律上保证了行政相对人对实施取缔措施的诉讼救济权利。

《国家赔偿法》第二条明确规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公

民、法人和其它组织合法权益造成损害的,受害人有依法取得国家赔偿的权利”；第四条明

确规定：“行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取

得赔偿的权利：„(二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的„”。《国

家赔偿法》从后果上保证了行政相对人的赔偿救济权利。

综上所述,本人认为,对于取缔而言,行政相对人救济权利的外延共包括4种权利,

即陈述申辩权、行政复议权、行政诉讼权、取得国家赔偿权，因此，我们要注意履行告之义

务。

二00六年八月二十日

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