论国际私法上的意思自治原则的适用

国际私法上的意思自治原则的适用

私法自治是私法的基本理念，它的核心是充分尊重当事人的自主意思，其反

映在国际私法上主要是指当事人可以自由选择其参与的国际民商关系的准据法。

国际私法调整的是国际性的私法关系，其主要目的在于保护当事人的私人利益，

因此，尊重当事人意思自治，也应当是国际私法的基本理念。意思自治从法哲学

角度出发可作如下理解，即人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利和义

务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。从私法自治的

角度来看，意思自治的含义为：私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法

干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反

强行法的前提下，私法主体自愿达成的决议优先于私法之适用，即私人协议可变

通私法。简言之，国际私法领域中的意思自治原则是指当事人可以通过协商一致

的意思表示自由选择支配其间的法律关系的准据法。

国际私法中的意思自治原则确立于合同领域，并发展成了国际合同法律适用

中的首要原则。一般国际私法学的著述都只在国际合同的法律适用中讨论意思自

治原则，但意思自治原则事实上早已扩展到了遗产继承、婚姻家庭、侵权等领域。

尽管在国际私法的立法及司法实践中，已形成了扩张当事人意思自治原则适

用范围的趋势，但该原则在我国的适用范围则极其有限。

一、意思自治原则在我国的确立

我国的国际私法立法工作起步较晚，但在最近的十多年里，已经取得了很大

的发展。在吸收世界上其它国家的立法成果，总结我国自己的已有成功经验的基

础上，大胆探索创新，已初步形成了具有中国特的国际私法框架和体系。意思

自治原则也随着我国国际私法理论的发展，走过了从不认可到认可，从司法的不

重视到日益尊重的百年发展历程。尽管它在司法实践中还存在着这样那样的不足，

但是在我国的对外民商事交往中却日益彰显出了其重要作用。

意思自治原则在国际私法中确立的较早，而在我国的明确确立，在1953年中

国台湾对北洋政府1918年仿照日本《1898日本法例》颁布的《法律适用条例》的

修订中提出来的。其第6条中明确规定了当事人一实实在在的原则：法律行为发

生债之关系者，其成立要件及效力，依据当事人意思自治定其应该适用的法律。

新中国成立之后，特别是改革开放之后，我国的国际私法学术研究取得了丰硕的

成果。学者们也结合我国的实际情况，在教材、在论文中肯定和完善了意思自治

原则。在1985年颁布的《涉外经济合同》第5条规定；合同当事人可以选择处理

合同争议所适用的法律，当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的

法律。这是首次明文规定涉外合同的当事人可以选择法律适用。1986年的《民法

通则》第145条第1款规定：涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，

但是法律另有规定的除外。1993年的《海商法》的第269条规定：合同当事人可

以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。当事人没有选择的，适用与合同

有最密切联系的国家的法律。1999年生效的《合同法》第126条和《用航空法》

第18条也有所规定。

在司法实践中，我国各级法院和专门法院审理了大量的国际民商事案件。

1989年广东海事法院审理的远东中国面粉厂诉利比亚美姿船务公司及香港船务

公司案，依据当事人意思自治原则适用了美国1936年《海上货物运输法》，开创

了广东海事法院运用当事人意思自治的先河。现如今，我国解决涉外合同适用当

事人选择的法律已经非常普遍，当事人意思自治的适用也越来越普遍了。

二、意思自治原则在我国的适用

根据我国的立法及司法实践，当事人意思自治原则主要适用于以下领域：

第一，涉外合同领域。合同当事人意思自治在我国涉外合同领域得到了广泛

运用，已成为我国涉外合同领域法律适用的一项基本的原则。在我国的实践中，

意思自治原则的具体运用为：（1）当事人选择法律的适用范围，根据我国有关

司法解释，“合同争议”是指双方当事人对合同是否成立、合同成立时间、合同内

容的解释、合同的履行、违约的责任，以及合同的变更、中止、转让、解除、终

止等发生的争议。但关于合同当事人的缔约能力、合同履行的方式、合同标的物

所有权的转让效力，以及合同诉讼司法程序的争议，则不属于当事人选择的合同

准据法的适用范围。根据国际上通行的做法，应分别适用当事人的属人法、履行

地法、标的物转让时的所在地法和法院地法律。（2）当事人选择法律的方式，

我国采用明示的方式。（3）选择法律的时间，仅限于订立合同时起，到开庭审

理前的这一阶段。（4）在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经

营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，绝对适用我国法律，而不允许当

事人选择适用外国法律。（5）当事人只能选择实体法。（6）当事人选择的法律

的适用不得违背我国法律的基本原则和我国社会公共利益。

第二，涉外民事案件管辖权的确定。协议管辖原则是目前国际社会普遍承认

和采用的一项国际民事案件管辖权原则，世界各国的立法和司法实践都在不同程

度上对这一原则作了规定，允许有关案件的双方当事人基于意思自治原则，通过

协议选择有关国家的法院作为管辖法院。我国法律也允许涉外民事案件当事人协

议选择法院管辖。

三、意思自治原则在我国的新发展

中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于

2010年10月28日通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》。在此法出

台以前，涉外民事法律关系适用的立法主要散见于一些法律法规及司法解释之中，

没有一个统一的法律体系，规定也不全面，许多民事领域的法律适用规则都是空

白的。该《涉外民事关系法律适用法》，以简约的条文，言简意赅的为中外当事

人提供了维护自己合法权益的法律依据。也有助于人民法院、行政机关、仲裁机

构恰当的确定涉外民事法律关系的准据法。该法创造性的以经常居住地为主要连

接点，以开放的态度平等的对待国内外法律，注重保护弱方当事人的利益，也赋

予了当事人意思自治原则以突出的地位。完成了我国冲突规则的系统化和现代化。

《涉外民事关系法律适用法》在涉外委托代理、涉外知识产权、涉外侵权等

领域引入了意思自治原则，完善了我国冲突规则系统，使得我国的涉外民商事法

律纠纷的解决更加顺利。

三、意思自治原则在我国适用中存在的不足

我国的《涉外民事法律适用法》尽管在许多领域都引入了意思自治原则，并

得到了很好的重视，但是在具体规定上还存在一定的不足之处，有待进一步继续

完善。

1、在合同领域有关当事人协议选择法律的方式，明示的方式是所有国家都

承认的方式，对于默示选择的方式看法却不一样。在我国只是承认明示的方式，

而对于默示的方式却予以否认。默示方式也是当事人表达意愿的一种方式，尽管

它具有某种不确定性和模糊性，但是我们应该有限制的给予承认，在某种程度上

也是对当事人意愿的尊重。还有关合同双方协议选择法律的时间方面，订立合同

时和订立合同后协议选择法律都应该得到允许。而我国《涉外民事关系法律适用

法》对此没有明确规定。关于变更双方当事人所选择的法律问题，只是在司法解

释中提到了，还没有上升到法律的层面。如果合同变更行为不损害第三方的利益

或者使合同归于无效，应该给以明确规定才是更合理的。

（2）在侵权领域，我国的《涉外民事关系法律适用法》第44条规定：侵权

责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所

地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。此规定的

不足之处存在于当事人协议选择的时间方面，该法规定侵权行为发生后，当事人

协议选择适用法律的，按照其协议。如果当事人在侵权之前就存在合同关系，也

应该允许就侵权的准据法让双方当事人在订立合同时做出选择。有关侵权的禁止

行为和变更行为也没有做出明确的规定。

所有这些都说明，我国的国际私法在立法方面仍然存在有待提高和完善的地

方，特别是在意思自治的适用的领域里，需要我们下大功夫深入地研究探讨。