2013秋法学本科国际私法行测答案教材

2013秋法学本科国际私法行测答案

国际私法形成性考核（一）

一、不定项选择题

1、ABD2、CD3、A4、C5、A

6、D7、ABCD8、ABD9、C10、C

二、名词解释

1、法律域外效力

法律域外效力又称法律的属人效力，是指一国法律对具有本国国

籍的人，不论该人位于本国境内还是位于本国，都具有拘束力，

都发生法律效力。

2、公共秩序保留

公共秩序保留是指本国法院审理涉外民事案件时，根据本国的冲

突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用于本国的公共

秩序相抵触，在这种情况下可以以公共秩序保留为由排除外国法的适

用。

3、直接适用的法

是指由于其自身所体现的立法目的和政策决定必须直接适用于

某种涉外民商关系的强制性法律规范。

4、冲突规范

冲突规范是指出涉外民事关系应运用哪一国法律来调整的规

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范。

二、简述题

1、法律冲突产生的原因是什么？

（1）不同国家的法人、公民之间进行经济交往和民事往来，形

成大量的涉外民事关系；

（2）对同一涉外民事关系，不同国家的法律做出了不同的规

定；

（3）一国法律的域内效力与另一国法律的域外效力同时作用于

同一涉外民事关系，而这两个国家的法律规定不同时，便产生法律的

域内效力与法律的域外效力的冲突；

（4）一国承认外国人在内国的民事法律地位。

2、简述识别的对象

（1）识别的对象不是冲突规范。识别的目的是通过对已发生的

事实情况进行定性，决定应援用哪一冲突规范，并根据冲突规范确定

准据法。

（2）识别的对象不是冲突规范中的连接点，也不是冲突规范中

的系属。

三、论述题

1、系属公式

系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国

际上公认的成为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用的原则。常

用的系属公式有以下几种：

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（1）属人法。是以涉外民事关系当事人的国籍，住所，或惯常

居所为连接点的系属公式，主要用于解决与人的身份，能力，婚姻家

庭，亲属，财产继承有关的法律冲突。

（2）物之所在地法。是指作为涉外民事关系客体的物在时间上

和空间上所位于的那个国家的法律，主要用来解决物的所有权关系及

物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。

（3）行为地法。指涉外民事行为发生地或行为完成地的法律，

解决行为内容方面的法律冲突。

（4）法院地法。指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主

要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突，在有些情况下也解决

实体法方面的法律冲突。

（5）旗国法。指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定的旗帜

所属国的法律，主要用于解决船舶飞行器发生法律纠纷的法律冲突问

题。

（6）当事人合意选择的法律。当事人按双方意愿自主选择的运

用于涉外民事关系的法律。

（7）最密切联系的法律。指与涉外民事关系有最密切联系的地

方法律。

2、论法律冲突的调整

解决法律冲突的方法主要有以下两种：

一是冲突法调整。

冲突法调整又称简接调整，指在国内立法或国际条约中制定法律

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适用规则，规定在什么情况下适用内国法，在什么情况下适用外国法，

然后按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利

与义务。采用简接调整的方式解决法律冲突是国际私法调整涉外民事

关系法律冲突最主要的方法，采用冲突法调整涉外民事关系，就是根

据冲突规范的规定选择涉外民事关系适用的法律，我国将意思自治原

则提升为涉外民事关系法律适用基本原则。

二是实体法调整。

实体法调整又称直接调整，指制定统一实体规范直接规定当事人

的权利与义务，统一实体规范和冲突规范都可以对法律冲突进行调

整，当一个具体的涉外民事关系发生时，既可以适用冲突规范调整，

又可以适用统一实体规范调整。国际社会普遍认为，有实体规范存在

的情况下，首先考虑适用统一实体规范。

国际私法形成性考核（二）

一、不定项选择题

1、AC2、ABCD3、A4、ABCD5、ABCD

6、A7、D8、A9、C10、BCDE

二、名词解释

1、国籍冲突

国籍冲突有两种表现形式，一种是国籍的积极冲突，指一个人同

时具有两个或者两个以上国家的国籍；另一种是国籍的消极冲突，指

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一个人不具有任何国家的国籍。

2、最惠国待遇

缔约一方现在和将来给予任何第三方的一切特权、优惠和豁免，

也同样给予缔约对方。

3、国家管辖豁免

指一国不受他国的立法，司法和行政管辖，除非经过一国同意，

他国司法机关不得受理针对该国或该国的行为和财产提起的诉讼,也

不得对该国的财产采取诉讼保全措施和强制执行。

4、分割制

指在涉外继承中，将被继承人的遗产区分为动产和不动产，分别

适用不同的法律，动产适用被继承人的属人法，不动产适用不动产所

在地法。

三、简述题

1、简述我国涉外继承法律适用的规定。

1985年《继承法》第36条规定，中国公民继承遗产，外国

人继承我国境内遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不

动产所在地法律。1986年《民法通则》对上述进行修改，第149

条规定“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不

动产适用不动产所在地法律”。《涉外民事关系法律适用法》31条

规定，“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产

法定继承，适用不动产所在地法律”。

2、简述我国关于自然人国籍和住所的规定。

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关于国籍的规定：《中华人民共和国国籍法》对中国国籍的取得、

丧失和恢复做了规定。我国《国籍法》采取双系血统主义确定国籍，

只要父母双方或任意一方为中国国民的，本人无论出生在国内还是国

外，都具有中国国籍。我国坚持“一个国籍”原则，提出不承认中国

公民的双重国籍，定居外国的中国国民，自愿加入或取得外国国籍的，

即自动丧失中国国籍。

关于住所的规定：《民法通则》第15条规定，“公民以他的户籍

所在地的居所地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视

为住所。”《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干

问题的意见（试行）》第5条规定，“公民的经常住所地是指公民离开

住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方

除外。”

四、论述题

1、论述我国涉外结婚、涉外离婚法律适用的规定

涉外结婚的法律适用：《民法通则》第147条规定“中华人民共

和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”《涉外民事关系法律

适用法》第21条规定“结婚条件，适用当事人共同经常居住地法律，

没有共同经常居住地的，适用共同国籍国法律，没有共同国籍，在一

方当事人经常居住地或国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法

律。”第22条规定“结婚手续符合婚姻缔结地法律，一方当事人经

常居住地法律或者国籍国法律的，均为有效”。

涉外离婚的法律适用：《涉外民事关系法律适用法》第26条规定，

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“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居住地法律或

者国籍国法律，当事人没有选择的，适用共同经常居住地法律，没有

共同经常居住地的，适用共同国籍国法律，没有共同国籍国的，适用

办理离婚手续机构所在地法律。”第27条规定，“诉讼离婚，适用法

院地法律。”

2、论述物之所在地法原则

（1）物权依物之所在地法是解决物权法律冲突的法律原则，该

原则的实施首先要确定物之所在地法，而物之所在地法的确定首先要

确定物之所在地。

（2）物之所在地法是各国解决涉外物权法律冲突的基本法律，

但并非是解决所有物权冲突的法律。物之所在地法主要解决以下物权

法律冲突：①识别动产和不动产②决定物权客体的范

围③决定物权的种类和内容④决定物权的取得、转移、变更

和消灭的条件⑤决定物权的保护方法

（3）物之所在地法适用例外，适用其他冲突规范：①运送

中的物品的法律适用②船舶、飞机等运输工具的法律适

用③与人身关系联系密切的动产的法律适用④外国人财产

清算的法律适用⑤无主地、外空物体的法律适用⑥无体

物⑦外国国家财产的法律适用。

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国际私法形成性考核（三）

一、不定项选择题

1、ABD2、BCD3、ABC4、ABD5、D

6、D7、ABCD8、D9、AB10、ABC

二、名词解释

1、意思自治原则

意思自治原则是确定合同准据法最基本的原则。它赋予当事人选

择合同所使用法律的权利，当事人选择的合同准据法是否与合同缔结

地、履行地、被告住所地等地域有联系，完全取决于当事人的意愿和

协商，当事人可以自主选择。

2、客观标志说

是指法院依照“场所支配行为”原则，以与合同有关的客观标志

为依据确定合同的准据法。

3、特殊合同

特殊合同是指经济地位不平等主体之间签订的合同，或者合同标

的物对所在地有重大影响的合同。

4、侵权行为之债

是指行为人以作为和不作为的方式不法侵害他人人身权利、财产

权利或者利益，应承担的法律责任。

三、简述题

1、试述国际货物买卖合同的法律适用。

国际货物买卖合同的法律适用，首先由双方当事人协商确定，当

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事人可以通过订立法律适用条款约定合同应适用的法律，在当事人没

有选择合同应适用的法律时，可以根据具体情况适用国际条约，也可

以根据冲突规范确定合同应适用的法律。

2、试述我国涉外合同的法律适用原则。

（1）意思自治原则（2）最密切联系原则

（3）投资领域合同强制适用中国法原则

（4）适用国际条约和国际惯例原则

四、论述题

1、试述最密切联系原则

最密切联系原则指一国法院审理涉外民事案件，当事人没有选择

应适用的法律或选择无效的情况下，法院依据最密切联系原则，选择

一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律

予以适用。

最密切联系原则具有以下法律特征：①最密切联系原则是主

观和客观相结合的新的法律选择方法②最密切联系原则是灵活

的法律选择方法③最密切联系原则赋予法官较大的自由裁量空

间。

最密切联系原则是抽象的法律原则，也具有直观性，通过对最密

切联系因素的制定，确定合同应适用的法律。

2、我国法律对侵权责任的法律适用是如何规定的？

1988年《民通意见》第187条对侵权行为地法律

做了解释，侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发

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生地法律，如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。

《涉外民事关系法律适用法》第44条对一般侵权责任法律适用

做了新的规定，“侵权责任适用侵权行为地法律，但当事人有共同经

常居所地的，适用共同经常居所地法律，侵权行为发生后，当事人协

议选择适用法律的，按照其协议”。

国际私法形成性考核4

一、不定项选择题

1、ABCD2、D3、B4、D5、B

6、A7、B8、B9、B10、C

二．名词解释

1.属人管辖：以当事人国籍为标志确定国际民事诉讼管辖权。涉

外民事案件的当事人，不论是原告还是被告，也不论其居住在国内还

是国外，只要具有本国国籍，本国法院就享有案件管辖权。

2.司法协助：是指一国法院或其他主管机关接受另一国法院或其

他主管机关的请求，代为进行或实施某些与诉讼有关的行为。诸如送

达诉讼文书、传唤证人、收集证据、承认及执行外国法院的判决和仲

裁机构的裁决等。

3.域外送达：是指在国际民事诉讼中，请求国依据国际条约或本

国法律规定的方式，将司法文书或司法外文书交由居住在被请求国的

诉讼当事人或诉讼参与人的行为。

4.仲裁协议：是双方当事人同意把他们之间已经发生或者可能发

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生的争议交付仲裁的共同意思表示。仲裁协议是仲裁的基础，是当事

人将争议提交仲裁的依据，也是仲裁机构受理国际商事争议的依

据。

三．简述题

1.简述我国知识产权法律适用的规定。

（1）适用知识产权原始登记国法律，即适用专利权、商标权和

著作权的产生国法律或有关权利首次授予国法律。

（2）适用请求保护国法律，即适用权利实施地或侵权行为发生

地的法律。

（3）原始登记国法和请求保护国法兼用，即对知识产权的产生

和续存问题适用原始登记国法，对知识产权的使用行为适用请求保护

国的法律。

（4）知识产权的转让，适用当事人选择的法律，允许当事人意

思自治，在当事人没有明示或默示适用何国法律时，适用与知识产权

转让关系有最密切联系国家的法律或受让方、转让方国家的法

律。

2.简述承认与执行外国法院判决的条件。

（1）外国法院对案件具有管辖权。

（2）外国法院判决是已生效判决。

（3）诉讼程序公正。

（4）不存在诉讼竞合情形。

（5）外国法院判决必须是合法取得的。

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（6）外国法院适用了被请求国冲突规范所指引的准据法。

（7）承认与执行外国法院判决不违反被请求国公共秩序。

（8）存在互惠关系。

四．论述题

1.论述国际民事诉讼管辖权的确定依据。

各国对国际民事诉讼管辖权的种类规定不同，对国际民事诉讼管

辖权确定的依据规定也不同，主要有以下几种：

（1）属人管辖：属人管辖是以当事人国籍为标志确定国际民事

诉讼管辖权。涉外民事案件的当事人，不论是原告还是被告，也不论

其居住地在国内还是国外，只要具有本国国籍，本国法院就有案件管

辖权。

（2）属地管辖：又称地域管辖或领土管辖，是指依据本国与涉

外民事案件的地域联系因素确定管辖权。属地管辖体现了国家主权原

则，一个主权国家对其领土范围内的一切人，发生在本国领土内的事，

位于本国领土内的物都享有完全的和排他的管辖权。

以地域为标志确定国际民事诉讼管辖权有以下做法①以被告

住所、居所、经常居所为连接因素确定管辖权②以物之所在地为连

接因素确定管辖权③以行为发生地为连接因素确定管辖权

（3）专属管辖：又称为排他管辖或独占管辖，指一国法院对法

律规定的特定涉外民事案件享有独占的或排他的管辖权。国家出于对

本国公共秩序或出于保护本国当事人利益的考虑，规定特定民事案件

作为本国法院专属管辖，排除他国法院的管辖权。

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（4）协议管辖：依据双方当事人在争议发生前或争议发生后达

成的协议确定管辖权。

（5）平行管辖：是指对同一涉外民事案件，与案件有联系的国

家都享有管辖权，法院基于原告的选择或者起诉享有管辖权，同时也

承认其他国家法院对此案件有管辖权。平行管辖的确定完全取决于原

告的选择。

2.论述我国承认及执行外国仲裁裁决的制度。

我国承认及执行外国仲裁裁决的法律依据包括：①我国加入的

1958年的《纽约公约》②我国缔结的双边司法协助协定③与我国没

有条约关系的，按照互惠原则办理。

1986年我国加入了《纽约公约》，加入时我国做了两项保留声明：

一是“互惠保留”，二是“商事保留”。1987年《关于

执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》对契约性和

非契约性商事法律关系做了解释，对我国适用《纽约公约》做出如下

规定：

（1）管辖法院《纽约公约》第4条规定，申请我国法院承认及

执行在另一缔约国领土内做出的仲裁裁决，是由仲裁裁决的一方当事

人提出的。

（2）法院的审查

我国有管辖权的人民法院接到一方当事人的申请后，应对申请承

认及执行的仲裁裁决进行审查，如果认为不具有《纽约公约》第5条

第1、第2两款所列情形，应当裁定承认其效力，并依照我国的民事

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诉讼法律规定的程序执行；如果认定具有第5条第2款所列情形之一，

或者根据被执行人提供的证据证明具有第5条第1款呢所列情形之

一，应当裁定驳回申请，拒绝承认及执行。

（3）当事人申请承认及执行裁决的期限

我国法院申请承认和执行的仲裁裁决，仅限于《纽约公约》对我

国生效后在另一缔约国领土内做出的仲裁裁决，申请必须在2年内提

出。

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