涉外案件适用什么法律,由谁来查明

涉外案件适用什么法律，由谁来查明

作者：丁小巍王吉文

来源：《人民论坛》2016年第30期

【摘要】我国现行立法肯定了法院和当事人分担责任的模式，但未能有效考量法院与当事

人两方利益主体的实际地位，从而影响了查明责任分配的合理性。因而，在未来的司法解释

中，应当考虑法院作为特殊利益主体的地位，从而依据利益衡量原则对法院和当事人的查明责

任加以合理分配。

【关键词】外国法查明查明责任利益衡量

【中图分类号】D99【文献标识码】A

在当今国际私法领域中，一个充满着相当不确定性的问题是外国法的查明。与外国法查明

制度中的其他问题相比，责任分配及其合理性问题将极大地影响到该制度设计的最终有效性。

无论是对于法院（法官）、还是对于当事人来说，一般都不愿意承担对外国法查明的责任，以

避免承担可能产生的法律后果。令人遗憾的是，受制于概念法学遗留观念的影响，我国现行

《涉外民事关系法律适用法》在外国法查明制度上还需要进一步完善。

我国外国法查明责任分配现行立法及其主要缺陷

总体上看，在外国法查明制度上，我国立法基本上经过了一个从无到有、从粗疏到相对完

善的演进过程。现行《涉外民事关系法律适用法》第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法

律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法

律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”从本条规定的

内容来看，我国外国法查明制度确认了法院和当事人分担责任的混合模式，并以法律适用的性

质作为责任划分的基本标准：如果是当事人选择适用的，则由当事人负责查明；如果由法院依

职权适用，则由法院承担。这就消除了先前立法与司法解释上责任不明而导致的相互推诿或者

法院利用权力强行要求当事人负责查明的缺陷，又明确了外国法无法查明时的处理办法。这种

规定也符合人们对法院的一般期望和国际社会的普遍趋势。

尽管如此，现行外国法查明制度仍然受到一些质疑和批评。当然，对现行外国法查明制度

更为主要的批评还是有关外国法查明责任的分配以及合理性问题。从现行立法规定来看，法院

应是外国法查明的基本主体，而当事人只是一个特殊或者例外主体，只在外国法是当事人选择

适用的情形下才承担查明的责任。虽然上述意涵单从条文内容看似乎并不清晰，但是如果与该

法之前的“草案”内容加以比较，就能够相对清楚地予以发现。此外，法院和当事人分担查明责

任的基础是法律适用的性质，即如果外国法的适用是当事人选择的结果，应由当事人负责查

明；而如果法院依职权适用冲突规范，则由法院负责查明。这种规定似乎总体符合我国理论界

的一般期望，从而摆脱了先前立法责任主体不明、责任分配不清所导致的各方推脱责任的消极