中国《涉外民事关系法律适用法》中的当事人意思自治原则
陈力*
Ⅰ.引言
国际私法上的意思自治（Partyautonomy）是指涉外民事争议中的平等主体可以通过
协商一致的意思表示自由选择支配其法律关系的准据法的一项法律选择原则。在国际私
法领域被公认的意思自治的创始者是16世纪法国法学家杜摩兰（Charles
Dumoulin,1500-1566），在其《地方法则和习惯总结》一书中，他提出了合同领域的法
律冲突可以通过当事人协议选择的法则加以解决，19世纪后期，当事人意思自治原则被
国际社会普遍接受，主要适用于涉外合同领域；20世纪50年代以后，意思自治原则开始
向其他领域扩张，最典型的是婚姻家庭、继承、侵权法甚至是物权领域。
中国的国际私法立法与司法实践是伴随着改革开放而逐步建立和完善起来的，其中较
为完整的早期立法规定于1985年的《中华人民共和国涉外经济合同法》、1986年的
《中华人民共和国民法通则》第八章及其相关司法解释之中。在相关立法中，意思自治
原则仅被用于解决涉外合同的法律冲突问题，随后的一系列相关立法（如1999年《中华
人民共和国合同法》）与司法解释（如2007年《关于审理涉外民事或商事
合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》）进一步细化和完善了当事人意思自治原则在
合同领域的适用范围与适用限制；在司法实践中，我国一些法院在缺乏明确法律规定的
情况下，在审理涉外侵权案件时也适用了当事人的意思自治原则。
经历了长期的立法准备与酝酿，2010年10月28日，第十一届全国人民代表大会常务
委员会第十七次会议通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称
《法律适用法》），这是新中国第一部单行国际私法立法，是我国国际私法发展史上的
一个里程碑。与旧法相比，当事人意思自治原则不仅被提升到了更重要的地位，而且在
适用领域得到了极大的扩展。首先，《法律适用法》在总则中确立了当事人意思自治原
则作为基本原则的地位，第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关
系适用的法律”；其次，依据《法律适用法》允许当事人选择法律的领域除了传统的合
同领域（41条）以外，还包括：委托代理（第16条）、信托（第17条）、仲裁协议（第
18条）、夫妻财产关系（第24条）、协议离婚（第26条）、动产物权（第37、38
*후단대학교법학원교수
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条）、侵权责任（第44条）、不当得利和无因管理（第47条）、知识产权转让与许可
（第49条）以及知识产权侵权（第50条）。本文将围绕《法律适用法》的相关立法规
定，运用比较研究与理论分析等方法，对意思自治原则的适用领域、适用范围及其适用
限制进行全面的梳理、分析与评判。为论述方便，笔者将《法律适用法》涉“意思自治”
条款分为以下四类展开分析：一是合同领域的当事人意思自治，其中包括一般合同、信
托、委托代理、仲裁协议以及知识产权合同等；二是非合同之债领域的当事人意思自
治，包括侵权之债、无因管理与不当得利之债等；三是婚姻家庭领域的当事人意思自
治，包括夫妻财产关系以及协议离婚；最后是物权领域的当事人意思自治，包括一般动
产物权以及运输中动产物权。
Ⅱ.合同领域的当事人意思自治原则
当代各国国际私法立法无一例外承认意思自治是国际合同法律适用的首要原则。《法
律适用法》在其第41条中再次重申了我国《民法通则》与《合同法》的这一规定：“当
事人可以协议选择合同适用的法律”，同时在第42条与1)第43条2)中首次对消费者合同
与劳动合同这两种“弱势合同”作出了特殊规定，排除了当事人在该两类合同中选择法律
的可能性。结合2007年《合同法律适用解释》的相关规定，意思自治在我国涉外合同领
域的适用并非绝对，而是存在一定的条件和限制：
一意思自治原则的适用条件
由于《法律适用法》仅原则规定了意思自治原则，2007年的《合同法
律适用解释》在当事人选择法律的范围、方式、时间等方面对当事人意思自治作出具体
要求。首先，当事人选择的法律是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序
法3)。按照这一规定，当事人选择法律的范围被限定于有关国家或法域的“国内法”，排
除了一般商人法与国际公约等“非国内法”，的适用，同时选择的法律限定于实体法，不
包括冲突规则，接受了被各国普遍承认的“合同法上无反致”的原则；其次，在法律选
1)该法第42条规定：“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律
或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律”
2)该法第43条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营
业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律”
3)《合同法律适用解释》第1条
중재자치의개념과내용
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择的方式上，规定仅限于明示方式，排除了默示推定4)，这主要是基于法律选择的确定
性与可预见性的考虑。在当事人没有明示选择法律或选择无效时，我国立法以“最密切
联系原则”与“特征履行方法”作为意思自治的补充原则；第三，《合同法律适用解释》
第3条对当事人选择或变更选择合同争议应适用法律的时间限定于“一审法庭辩论终结
前”，这一时间下限是必要的，但笔者认为还应借鉴2008年《欧盟合同之债法律适用条
例》（RomeI）第3条第2款的规定，补充两项限制条件，即变更选择不得影响合同形
式的有效性以及变更选择不得减损第三人根据原合同准据法所享有的权益。
二意思自治原则的适用限制与排除
除了设定具体的适用条件，我国相关立法还对当事人意思自治原则的适用进行了限
制，这些限制将导致当事人意图适用的法律得不到适用的后果。具体而言，这些限制主
要表现在公共秩序保留与“直接适用的法”这两项制度的运用，而意思自治的适用排除则
主要通过对特殊合同的专门法律适用规定得以体现。
(一)当事人意思自治的限制
《法律适用法》首次在总则中规定了“直接适用的法”制度。该法第4条规定：“中华人
民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”。这一条款弥
补了法律选择中公共秩序保留原则与法律规避制5)度限制外国法适用时存在的空缺，对
所有的法律选择规则都有效力，自然也构成了对合同当事人选择法律的限制。依据此条
规定，当事人所选择的法律不能排除我国立法中的强制性或禁止性规定的适用，也不能
排除我国参加的国际公约中的强制性规定（juscogens）。例如对于文化财产的进出口
贸易，联合国《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公
约》规定6)：“本公约缔约国违反本公约所列的规定而造成的文化财产之进出口或所有权
转让均属非法”。
此外，我国《民法通则》第150条、《法律适用法》第5条以及《合同法律适用解
释》第7条都明确规定了公共秩序保留原则。按照上述立法与司法解释，合同当事人协
4)《合同法律适用解释》第3条
5)我国《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第194条中规定：“当事人规避我国强
制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”；《合同适用司法解释》第6条规定：
“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该
合同争议应适用中华人民共和国法律”
6)该公约1970年11月17日订立于巴黎，1972年4月24日生效。1990年起对中国生效。
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议选择外国法作为准据法的，不得违反中华人民共和国社会公共利益，否则，将适用中
国法。
(二)当事人意思自治的排除
在合同法律适用中，我国相关立法还规定几类特殊合同不得通过当事人意思自治选择
准据法，只能依据法律规定确定其准据法。这些特殊合同包括《法律适用法》规定的消
费者合同、劳动合同以及《合同法律适用解释》规定的外商投资合同等。
当代各国国际私法普遍认为，消费者合同与劳动合同关系到对弱者保护的问题，应视
为特殊合同予以特别规定。《法律适用法》第42条7)、43条8)首次对这两类合同作出特
别规定。在消费合同中，消费者往往处于弱势地位，缔约双方的合同通常是格式合同，
其中包含的法律选择条款一般是销售者单方面加上去的，消费者没有选择的余地。此
外，许多国家还制定有专门的消费者保护立法（如中国的《消费者保护法》），其中包
含了大量的强制性规范。第42条完全排除了消费者与销售者协议选择法律的可能性，但
是却允许消费者单方面选择适用商品或服务的提供地法律，体现了对弱者保护的政策考
量。不过，笔者对于此类合同完全排除双方意思自治持保留态度。首先，西方立法并未
完全禁止当事人的意思自治，而仅仅是通过强行规定限制当事人的选择权。例如英国在
“维他食品案9)”中就确立了一项原则，即消费者合同中法律选择条款的有效性取决于该
条款是否诚实或合法.欧共体《罗马公约》第5条第2款也规定：“双方当事人作出的法律
选择不得剥夺消费者经常居所地国家的强制性规定所给予消费者的保护”。其次，彻底
剥夺当事人准据法的选择权似与合同冲突法的根本宗旨相抵触，而赋予当事人合意选择
法律的权利也不会导致对处于弱势的消费者利益的损害，因为我国法院完全可以通过公
共秩序保留、直接适用的法或者法律规避等制度排除损害消费者利益准据法适用。与消
费者合同相似的是，劳动合同中的劳动者也往往处于弱势地位，各国劳动法领域也存在
大量的保护劳动者利益的强制性规范。《法律适用法》第43条基于相同的政策考量，不
仅剥夺了双方协议选择法律的权利，甚至也否定了劳动者单方面选择准据法的机会，但
笔者认为，按照这一机械的客观方法确定的准据法（劳动者工作地法或者雇主营业地
法）未必就是对劳动者保护最有利的法律。
7)该法第42条规定：“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律
或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律”。
8)该法第43条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营
业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律”。
9)ippingCo.,(1939)A.C.277
중재자치의개념과내용
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此外，我国《民法通则》、《合同法》与《合同法律适用解释10)》对于在中国境内履