浅论《涉外民事关系法律适用法》的最密切联系精神

浅论《涉外民事关系法律适用法》的最密切联系精神

最密切联系说是当代冲突法理论的精粹,备受青睐。冲突法的现代化及其程度

可以从其对最密切联系精神的汲取程度得以确证。我国《涉外民事关系法律适用

法》(以下简称《法律适用法》)在世界范围内都算是一部较新的冲突法,自然

也汲取了最密切联系精神。这不仅体现在《法律适用法》带有最密切联系字样的

条款中,就是一些看似非常传统的条款也透露出强烈的最密切联系精神。但是《法

律适用法》对最密切联系精神的贯彻仍是残缺不全的,需要进一步加强,方能与时

俱进。

一、最密切联系精神的明示表达

《法律适用法》对最密切联系精神的汲取,最直观的反映是其部分条款明确载

有最密切联系字样。《法律适用法》52条中,共有5个条款直接使用了最密切联

系一词。所涉条文虽少,但足以说明其对最密切联系精神的重视。从总体上看,《法

律适用法》明示表达的最密切联系精神具有以下鲜明特点。

(一)法律地位:多层次

最密切联系原则在各国冲突法立法中被广泛采用,但其法律地位有别,这主要

取决于各国立法对其定位不同。《法律适用法》对最密切联系原则的采用和定位

是多层次的,具体来讲,可以分为以下三个层次。

1.作为辅助原则。《法律适用法》第2条规定:涉外民事关系适用的法律,依

照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。

本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与涉外民事关系有最

密切联系的法律。依照该条规定,可以推知涉外民事关系法律适用的逻辑是:其

他法律的特别规定法律适用法的规定最密切联系的法。只有《法律适用法》

和其他法律对某涉外民事关系法律适用均未规定的情况下,才适用与该涉外民事

关系有最密切联系的法律。这就赋予了最密切联系原则辅助原则的地位,兜底适

用。

最密切联系原则虽然其表面上是补缺或补漏原则,但实际上成为无法律选择

规则时选择法律的根本原则。民事关系体系庞杂,且在不断发展变化中,而《法律

适用法》和其他民事法律所规定的冲突规则仍显疏简,出现无法律选择依据的涉

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外民事关系在所难免。因此,《法律适用法》对最密切联系原则也是委以重任。

2.构成系属公式。所谓系属公式,就是把一些解决法律冲突的规则固定化,使

它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则,以便解决同类性质的法

律关系的法律适用问题。最密切联系的法即属于常见的系属公示之一,用于解决

不同性质的涉外民事关系,尤其适用于涉外合同关系。《法律适用法》第41条规

定:当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最

能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联

系的法律。当事人没有协议选择合同适用的法律时,该条规定的法律选择规则可

以简化为适用与该合同有最密切联系的法律,而履行义务最能体现合同特征的一

方当事人经常居所地法律只是《法律适用法》所推定的可能与合同有最密切联系

的法律,其本质仍是与合同有最密切联系的法律。因此,从立法技术上讲,这一规

定是将最密切联系原则作为系属公式使用的。

3.构成普通系属。最密切联系的法,除作为系属公式使用外,还可以用做普通

系属。系属与系属公式的区别主要在于,后者是前者的固定化表达,在国际范围内

获得了较大程度的公认,反映了冲突规则的趋同化;而前者则具有较强的个性,

反映的是少数或个别国家在特定冲突法领域的政策。

《法律适用法》在解决国籍冲突时对最密切联系的应用就是将其用做构成普

通系属。该法第19条规定:依照本法适用国籍国法律,自然人具有两个以上国

籍的,适用有经常居所的国籍国法律;在所有国籍国均无经常居所的,适用与其

有最密切联系的国籍国法律。这一规定所要解决的是国籍的积极冲突。对于国籍

的积极冲突,国际上比较通行的做法是先区分当事人所具有的两个或两个以上国

籍中是否有内国国籍,如果其中一个为内国国籍,则以内国国籍为准;如果当事

人所具有的所有国籍均非内国国籍,则或者以取得在先的国籍为准,或者以取得

在后的国籍为准,或者以当事人有住所或惯常居所的国籍为准,或者以与当事人

有最密切联系的国籍为准。《法律适用法》第19条只是将最密切联系原则用做

当事人在所有国籍国均无经常居所时国籍的选择标准,与国际上通行的做法还有

很大区别,更谈不上国际范围内较大程度的公认。因此,最密切联系原则在这里是

作为普通系属使用的。

(二)适用范围:多领域

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《法律适用法》带有最密切联系字样的条款虽少,但它涉及的法律领域却很广

泛。在合同、物权、知识产权等法律适用领域,最密切联系原则均有其用武之地。

首先,在合同法律适用领域,最密切联系原则是代为调整的基本原则。在涉外

合同法律适用领域,意思自治+最密切联系规则是黄金组合规则,赢得了国际范

围内的广泛认可。《法律适用法》第41条也采用了这一组合规则,并且采用特征

性履行方法+例外条款的形式来贯彻最密切联系精神。特征性履行方法是符合大

陆法系国家法律价值观和理念的法律选择方法,而我国深受大陆法系的影响,法

律传统带有深刻的大陆法系痕迹。2007年,《关于审理涉外民事或

商事合同纠纷案件法律适用若干问题的决定》就已采纳了特征性履行方法。该《决

定》第5条第2款规定:人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的

法律时,应根据合同的特殊性质,以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的

本质特性等因素,确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准

据法。该条同时将合同分为买卖合同、加工承揽合同等17类,依特征性履行方

法为每类合同确定了与之有最密切联系的法律。《法律适用法》继承并整合了现

有规定,直接规定在当事人未选择法律时,合同适用履行义务最能体现该合同特

征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。《法律

适用法》第41条同时含有例外条款,即合同适用或者其他与该合同有最密切联

系的法律②。从理论上讲,由于涉外合同纠纷的多样性和复杂性,依特征性履行方

法确定的与合同有最密切联系的法律只是一种推定,在特殊情况下这种推定可能

并不成立,而推定之外的法律却与之有最密切联系。在此种情况下,如果仍适用推

定的法律,则违背了最密切联系精神,故需要引入例外条款,矫正适用依特征性履

行方法确定的准据法可能带来的不合理法律选择结果,同时授权法官适用与合同

具有真正最密切联系的法律。

现代契约社会中,合同是人们开展民商事交往最基本的法律形式,因此,合同

纠纷也成为司法实践中最基本的类型。在涉外合同纠纷中,以最密切联系原则决

定法律适用,便奠定了最密切联系原则在《法律适用法》中的重要地位。

其次,在物权、知识产权等法律适用领域,最密切联系原则只是个别事项的法

律适用方法。在物权法律适用领域,《法律适用法》只针对有价证券明确采用了

最密切联系原则。《法律适用法》第39条推定有价证券权利实现地法律是与有

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价证券有最密切联系的法律;当具体案件中,有价证券权利实现地法律与有价证

券并不存在最密切联系,而其他法律却与有价证券存在最密切联系时,当然应当

适用其他法律。对于有价证券法律适用而言,最密切联系原则具有绝对支配地位。

在知识产权法律适用领域,《法律适用法》只在知识产权转让和许可使用方面明

确为最密切联系原则预留了适用空间,即在当事人未选择法律时,适用该法对合

同的有关规定。一般来讲,知识产权的转让和许可使用是通过合同的方式来实现

的,其法律适用应当属于合同法律适用的范畴。因此,《法律适用法》在合同法律

适用领域彻底贯彻最密切联系原则的前提下,对知识产权的转让和许可使用方面

也贯彻最密切联系原则是适宜的。

最后,当《法律适用法》和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,应

当适用与涉外民事关系有最密切联系的法律⑤。理论上讲,涉外民事关系的各个

领域都有可能出现现行法律没有规定其法律适用的问题,《法律适用法》将这些

问题概括地委托给最密切联系原则。最密切联系原则的适用范围似乎可以涵盖整

个涉外民商事领域。

二、最密切联系精神的默示体现

从文本形式上看,《法律适用法》的大多数条文都没有吸纳最密切联系精神。

然而,分析发现,该法的不少条款已体现了最密切联系精神,只是由于立法技术等

原因未明确标识最密切联系字样。笔者以《法律适用法》第43条关于涉外劳动

合同法律适用的规定为例,从历史解释的角度和比较法的角度,并通过对具体连

接点的分析来阐述该问题。

(一)历史角度分析

《法律适用法》第43条规定:劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定

劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。劳务派遣,可以适用劳务派出地法

律。该条是以传统冲突规则的面目出现的,从形式上看只是一条普通的多边冲突

规则,似乎与最密切联系原则并无关系。然而,该条规定已暗合或默示体现了最密

切联系精神,这可以从《法律适用法》的官方审议稿和学者建议稿得到确证。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法(草案)》(二次审议稿)第45

条与《法律适用法》第43条完全一致。而该审议稿第3条规定:涉外民事关系

适用的法律,应当与该涉外民事关系有最密切联系。本法或者其他法律对涉外民

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事关系的法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。根

据该审议稿第3条之规定,可以推断审议稿赋予了最密切联系原则以基本原则

的地位,除当事人合意选择法律外,有关法律选择的冲突规范应当视为最密切联

系原则的体现。毫无疑问,审议稿第45条亦然。完全一样的规定,在《中华人民

共和国涉外民事关系法律适用法(草案)》(二次审议稿)中是最密切联系精

神的体现,难道在《法律适用法》中就不是?实际上,正如全国人大法工委副主任

王胜明所说的,最密切联系的指导作用在立法过程中已尽量体现在各个冲突规范

中,《法律适用法》第43条也是贯彻了最密切联系精神的。其实,在学者们看来,

通常情况下,劳动者工作地法律或用人单位主营业地法律即是与劳动合同有最密

切联系的法律。由黄进教授主持起草的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用

法建议稿》也在总则中赋予了最密切联系原则以基本原则的地位,其第57条又

规定:劳务合同,适用对雇员有利的劳务实施地法律或者雇主营业所所在地法律。

本条的劳务合同应取其广义,包括劳动合同。可见,该《建议稿》也将劳务实施地

法律或雇主营业所所在地法律作为与劳动合同有最密切联系的法律,只是在涉及

劳动者利益保护时,需要权衡二者哪个更有利于劳动者。劳务实施地与劳动者工

作地、雇主营业所所在地与用人单位营业地通常情况下是一致的,因此,该《建议

稿》也认为劳动者工作地法律或用人单位营业地法律是与劳动合同有最密切联系

的法律。

(二)比较法角度分析

在国外冲突法立法中,也有许多国家将劳动者工作地法律视为与劳动合同有

最密切联系的法律,在难以确定劳动者工作地时,则将雇主的惯常居所地或营业

所所在地法律视为与劳动合同有最密切联系的法律,尤其以1978年《奥地利联

邦国际私法》和1982年《瑞士联邦国际私法》为典型。

《奥地利联邦国际私法》在欧洲大陆国家中首次将最密切联系原则作为冲突

法的基本原则确定下来。该法第1条规定:1.与外国有连结的事实,在私法上,

依照与该事实有最密切联系的法律判定。2.本联邦法中关于法律适用的规定,应

被视为该原则的体现。据此,该法中的冲突规则应视为最密切联系精神的体现。

该法第44条规定:1.劳动合同,适用雇员惯常工作地法律。如果受雇者被派往

他国工作,仍适用该法。2.如果受雇者通常在一个以上的国家工作或者无惯常工

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作地,则适用雇主的惯常居所地法律。我们看出,奥地利法实际上将劳动者惯常工

作地法视为与劳动合同有最密切联系的法律;如果劳动者在一个以上国家工作

或者无惯常工作地,则将雇主的惯常居所地法视为与劳动合同有最密切联系的法

律。我国《法律适用法》第43条的规定与之颇为接近。

《瑞士联邦国际私法》是一部比较完备的法典,其在法律适用领域也将最密切

联系原则视为基本原则,应当贯彻到本法的冲突规则之中。该法第15条第1款

规定:如果根据所有情况,案件显然与本法所指引的法律仅有较松散的联系,而

与另一法律却有更为密切得多的联系,则本法所指引的法律例外地不应适用。而

该法第121条规定:1.劳动合同,适用劳动者惯常完成其工作所在地国家的法

律。2.如果劳动者惯常在多个国家完成工作,则劳动合同适用雇主营业所所在地

国家的法律,或者,在雇主无营业所时,适用其住所或者惯常居所所在地国家的法

律。由此可见,在瑞士国际私法中,劳动者惯常工作地法律是与劳动合同有最密切

联系的法律;在难以确定劳动者工作地的情况下,则雇主营业所所在地法律是与

劳动合同有最密切联系的法律;在雇主无营业所时,则雇主住所或者惯常居所地

法律是与劳动合同有最密切联系的法律。我国《法律适用法》第43条之规定与

之亦相当接近,只是没有其那么详细。

(三)具体连结点分析

对普通劳动合同来讲,劳动者通常在一个相对固定的国家或法域履行劳动合

同,完成工作任务,该地即为劳动者惯常工作地。劳动者在惯常工作地履行劳动合

同,日常活动也在本地开展,其工作和生活都要受本地法律的约束。而且,劳动者

长期在惯常工作地生活,对本地法律制度和风土人情相对也更为了解,这对其维

护自身合法权益也是较为有利的。对于雇主来讲,劳动者惯常工作地既是劳动合

同实际履行地,也是其对劳动者开展日常管理的实际地点,必须遵守当地法律法

规。因此,劳动者惯常工作地法律通常被各国立法者认为是与劳动合同有最密切

联系的法律,如1998年《突尼斯国际私法典》第67条、2006年日本《法律适

用通则法》等即采取这种规定。

有些劳动合同并无劳动者惯常工作地,如国际航空公司、远洋货轮运输公司与

它们的雇员所签订的劳动合同,因为国际航空公司的机组人员或远洋货轮运输公

司的海员的实际工作地点往往难以确定。对于这些劳动合同,《法律适用法》规

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定适用用人单位主营业地法律。这实际上可以看做是以特征性履行方法确定的与

劳动合同有最密切联系的法律。因为劳动关系具有隶属性,劳动者作为雇佣单位

的一员,须服从雇佣单位管理。雇主对雇员进行管理也是其履行劳动合同行为的

一部分,而且管理行为也具有一定的特殊性,不同劳动合同的雇主对雇员的管理

可能也会方式迥异。从这一方面来讲,雇主对劳动合同的履行(管理行为)也是

特征性履行。因此,在难以确定劳动者工作地时,劳动合同适用用人单位主营业地

法律,也是最密切联系精神的体现。

此外,《法律适用法》关于自然人民事行为能力、诉讼离婚、不动产物权、动

产物权、消费者合同等法律适用的规定,均默示体现了最密切联系精神。

三、最密切联系精神之残缺

《法律适用法》虽然在多个领域通过明示或默示的方式贯彻了最密切联系精

神,但其体现仍显得暗弱,犹如一个风华正茂的少年,言行中浸淫着柔弱,而大家

喜闻乐见的阳刚之气终未得到舒展,多少令人遗憾。

(一)点、线未能成面

《法律适用法》在多法域国家法律的选择、国籍的积极冲突、有价证券法律

冲突等领域对最密切联系精神的贯彻,宛如涉外民事关系这块广袤大地上的几盏

明灯,虽然闪亮,但过于稀疏;在合同法律适用领域,最密切联系精神一以贯之,

仿佛广袤大地上路灯全部开启的一条高速公路。然而,最密切联系原则在《法律

适用法》中未能上升到基本原则的地位,点状分布的明灯和线状相连的路灯并不

能照亮整个大地。

最密切联系原则的辅助原则地位似乎可以使其适用于涉外民事关系的全部领

域,且《法律适用法》也有不少条文默示体现了最密切联系精神,最密切联系原则

似乎织就了一张覆盖全部涉外民事关系的网络。但《法律适用法》和其他法律对

其法律适用均未规定的涉外民事关系并不多见,其出现无疑是小概率事件;虽有

一些条文默示体现了最密切联系精神,但这些条文仍属少数。因此,最密切联系原

则最多只是为涉外民事关系织就了一张网状背景,且网眼稀疏,网线暗弱,若隐若

现,远远不能承担起涉外民事关系法律选择之重任。

(二)对最密切联系精神的贯彻不彻底

《法律适用法》一些条文虽然体现了最密切联系精神,但由于这些条文是以传

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统形式出现的,其对最密切联系精神的贯彻并不彻底。不妨再以《法律适用法》

第43条关于劳动合同法律适用的规定为例。

依前述分析,第43条规定的劳动者工作地法律、用人单位主营业地法律是与

劳动合同有最密切联系的法律,但在特殊情况下,如果劳动者工作地法或者用人

单位主营业地法以外的其他法律与合同有最密切联系时,仍要适用劳动者工作地

法律或者用人单位主营业地法律,即适用的法律与劳动合同并无最密切联系。所

以,该条虽然体现了最密切联系精神,但并不彻底。

四、最密切联系精神之充实

《法律适用法》对最密切联系精神的体现不够充分,需进一步充实。笔者认为,

可以通过以下三种途径进行充实。

(一)修改《法律适用法》,进一步提高最密切联系原则的地位

通过立法或修法的方式提高最密切联系原则的地位,是《法律适用法》强化最

密切联系精神的最有效途径。如能在修法时将最密切联系原则上升到基本原则的

地位,则最密切联系精神会充盈于整部《法律适用法》之中。但法律须保持相对

的稳定性,不宜朝令夕改。因此,短期内对《法律适用法》进行大修的可能性不大。

但是,根据实践的发展,在适当的时候修改《法律适用法》,提高最密切联系原则

的地位,机会还是有的。

(二)通过司法解释,适度充实最密切联系精神

司法解释是法律的进一步补充和完善,在一定程度上讲,司法解释具有立法的

意义。通过对《法律适用法》发布司法解释,可以贯彻最密切联系

精神。《法律适用法》由于条文疏简,也为司法解释提供了广阔空间和必要性。如

《法律适用法》第23条规定:夫妻人身关系适用,适用共同经常居所地法律;

没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。二者均没有的如何确定准据法,法

律没有具体规定,这就有最密切联系的余地。

通过司法解释充实现有立法最密切联系精神,2007年发布的

《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》就是一个成

功的先例。在必要时,可以总结实践经验,以《法律适用法》为根据

发布司法解释,贯彻最密切联系精神。

(三)通过个案法律适用,实践最密切联系精神

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法律适用是一个能动的过程。在现行法律规定下,法官仍有创造性地贯彻最密

切联系精神的空间。《法律适用法》规定的许多冲突规则都是选择性的,如第33

条规定:遗嘱效力,适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国

法律。一份遗嘱可以适用的法律最多有四个:遗嘱人立遗嘱时经常居所地法律、

国籍国法律和死亡时经常居所地法律、国籍国法律。究竟适用哪一个法律?法律

适用应当体现司法理性,不能任择其一。不妨以最密切联系原则作为选法依据,分

析四个法律中哪一个与遗嘱有最密切联系,就依该法来判断遗嘱的效力。

在《法律适用法》所留的既有空间内,法官通过能动性的法律适用活动,不但

不会违反现行法律规定,而且可以适度扩展最密切联系原则的适用范围。

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