对规范法律服务市场的思考和建议

对规范法律服务市场的思考和建议

日前,当事人曹某投诉在靖江营业的“友源法律服务部”,其经营人郑某收取

钱财却未尽职责,如今人去楼空。该法律服务部未经司法行政部门核准,只是在市工

商部门注册登记,其经营范围为“法律服务”。

当前,由于对法律服务市场缺乏规范有效的管理,一些无资质的社会人员从事

有偿法律服务的现象越来越多,引发了扰乱法律服务市场、侵犯公民合法权益等一

系列问题,整顿和规范法律服务市场迫在眉睫。根据对我市法律服务市场的调查,目

前,我市有三家未经司法行政部门批准,但办理了工商登记的法律服务机构,分别取

名为信息咨询服务部、法律服务部、法律咨询部等,以法律咨询服务名义对外承接

法律业务,以“公民代理”身份办理有偿法律服务事项。

一、法律服务市场出现“管理真空”

针对社会上出现的一些没有律师工作执照、未经主管部门批准,但却以营利为

目的从事有偿法律服务活动的公民个人,作为主管法律服务的司法行政部门却无法

管理,无从监督,在这一块的管理上明显出现了“真空地带”。

(一)法律咨询服务机构规范从有到无。1989年,司法部、国家工商行政管理

局颁布了《关于加强对法律咨询服务机构管理的若干规定》,明确规定法律咨询服

务机构是面向社会提供法律咨询服务的企业法人组织,其业务范围限于咨询服务。

1990年、1992年又分别下发《关于进一步做好法律咨询服务机构的清理整顿和重

新审查工作的通知》和《关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》,进一步

规范了法律咨询服务机构应严格按照司法行政机关前置审批和工商登记管理机关登

记的程序设立,自觉接受司法行政机关和工商行政管理机关的管理和监督,不得擅自

扩大经营范围,不得以营利为目的委派其工作人员担任诉讼代理人参与诉讼。然而,

随着《行政许可法》的出台,204年,司法部就作出了《关于废止等三件规范性文件

的决定》,取消了“社会法律咨询服务机构审核”项目,同时提出“有关社会法律咨

询服务机构的后续监管措施,拟商国家工商行政管理总局另行规定”。但此后却无

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新的规定,实践中,只要符合一般注册条件的即可,与一般的咨询类公司条件一致,各

类法律咨询服务机构趋于泛滥。

(二)公民有偿代理从禁到许。公民代理诉讼是指在我国司法实践中,非法律职

业的普通公民(包括当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经

人民法院许可的其他公民)担任诉讼当事人的代理人或辩护人,按照法律规定的程序

和权利、义务参与诉讼的一种活动。1992年司法部、国家工商行政管理局《关于

进一步加强法律服务管理有关问题的通知》和1997年《律师法》中都明确规定,非

律师人员作为代理人为当事人提供法律服务的,不能收取委托人的任何费用,即这种

公民代理必须是无偿的。可是在207年的《律师法》中却将“不得为牟取经济利益

从事诉讼代理和辩护业务”规定删除了。如此一来公民作为民事诉讼的当事人的代

理人,并收取委托人给付的金钱并不违反任何法律规定,也就是说公民有偿代理的时

代来临了,但是对于公民有偿代理应该如何管理和规范,却没有相应的依据。

(三)公民代理登记从管到放。199年10月7日,江苏省高级人民法院和司法

厅联合发出《关于进一步规范公民接受委托参与诉讼活动有关问题的通知》,其中

第二条规定:“未取得律师执业证的公民接受委托担任诉讼代理人或辩护人的,应到

本人户籍所在地县(市、区)司法行政机关进行登记。”但是,203年8月18日,省

法院和省司法厅联合下发了苏司通(203)98号《关于废止〈江苏省高级人民法院、

江苏省司法厅关于进一步规范公民接受委托参与诉讼活动有关问题的通知〉的通

知》。通知指出,根据国务院有关行政审批制度的改革精神要求,为严格依法行政,

决定废止苏司办(1996)101号文。此后,我省普通公民接受委托担任诉讼代理人或

者辩护人的,依照行政诉讼法、民事诉讼法、刑事诉讼法等有关法律进行,不再到当

地司法行政机关进行登记。至此,这项实施了8年的登记制度寿终正寝了。

二、法律服务市场为何“危机重重”

我国法律服务市场主体杂乱,竞争无序,现状混乱。这种现象的出现,内部制度

上的严重缺陷是其根源,外部对法律服务市场的管理不力是其重要原因。

(一)法律服务市场需求日益扩大与法律服务主体供给不足之间的矛盾,是诱发

法律服务市场“诚信危机”的根源。由于法律服务人员整体数量还严重不足,分布

也不平衡,整体上供不应求的局面将长期存在。供给和需求的矛盾如果得不到很好

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解决,一方面会导致当事人“请不到”具备合法资格的法律服务提供者,另一方面往

往会带来法律服务主体的无序扩张,使得大量并不具备法律服务执业资格的人有空

间涌入法律服务业。律师事务所以外的各类法律服务机构的大量存在,“黑律师”

的违法执业,以及公民个人从事有偿代理等,都是这一矛盾的直接产物,成为法律服

务市场秩序混乱的一个重要原因。

(二)立法缺陷为法律服务市场出现的非律师执业提供了“合法性”保障。目

前,我国对规范法律服务市场没有统一的立法,许多实践中执行的相关规定散见于一

系列法律法规和部门规章,以及各部门颁布的内部文件中,规则数量繁多,制定主体

不同,效力也不同,难以避免出现规则之间互相冲突的现象。《中华人民共和国律师

法》第55条规定:没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务的,

由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业,没收违法所得,

处违法所得一倍以上五倍以下的。但三大诉讼法均规定公民个人可以从事诉讼

代理,而且并未禁止有偿代理。这在很大程度上导致了目前公民个人代理的混乱局

面。现在的情况是许可公民代理,又没有相应的措施对其进行有效监督,公民个人参

与诉讼活动有法可依且有利可图。由于缺少相应监督措施,公民身份的代理人可以

任意地向当事人收取服务费用,受利益驱动,大量非律师人员以诉讼代理为业。

(三)司法行政机关无法监管是法律服务市场出现“泛滥危机”的重要原因。

一是“设立关口”把不到。从事法律服务的机构,是否必须经司法行政机关批

准才可登记注册?我们认为,只有依法成立的律师事务所、公证处、基层法律服务所,

且其从业人员必须依法取得执业证书,才可以在法定的业务范围内向社会提供有偿

法律服务。未经司法行政机关批准,任何单位、组织和社会团体均不得面向社会提

供有偿法律服务。但是现在社会上的各种法律咨询服务机构有的是直接到工商部门

登记注册即可,有的甚至未登记注册就开始营业。

二是“监督力度”不够强。由于我国诉讼法对诉讼代理人要求的条件过于宽

泛,几乎毫无限制。同时法律服务市场混乱,许多非法执业者大量涌入法律服务市场,

对我市法律服务市场的良性运行造成了严重冲击。

(四)对违法违纪行为打击处罚力度不够,违法执业成本较低。未经司法行政部

门批准设立的法律服务机构和从事有偿法律服务的无资质人员得不到有效的取缔和

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惩罚。即使有个别法律服务机构或者从业人员受到处罚,因其设立容易,即使取缔后

仍然可以重新登记,或者根本不办理登记而以公民身份去代理案件,所以其行为肆无

忌惮,毫无顾忌。对于社会上这些“黑律师”、“黑机构”,司法行政机关又无权进

行处罚和整治,使得这些“黑律师”、“黑机构”有恃无恐、为所欲为。

三、法律服务市场如何“重塑形象”

随着我国市场经济体制的确立和公民、法人法律意识的不断增强,社会上的法

律服务需求不断增多,法律服务市场充满无限前景,但是现在却危机重重,规范对法

律服务市场的管理成为当务之急,我们应积极应对,重塑形象,重新获得大众的认

可。

(一)加快立法,明确司法行政机关全面管理法律服务市场。1985年《国务院

办公厅转发司法部关于加强法律服务机构统一管理的请示通知》,首次提出由司法

行政机关统一管理社会法律服务机构,1989年司法部、国家工商行政管理局《关于

加强对法律咨询服务机构管理的若干规定》中明确规定法律服务咨询机构由司法行

政机关统一审批,工商行政部门登记注册。但在实践层面中,法律服务咨询机构许可

部门多元化,未经司法行政机关批准,仅通过工商、民政部门核准设立的法律服务机

构纷纷成立。所以,建议通过立法明确司法行政机关为法律服务机构设立和执业许

可审批机关的唯一主体,排除其他部门的法律服务机构及事项的行政许可权。只要

涉及法律服务事项的机构应由司法行政部门审核批准成立,其他部门核准设立的机

构经营范围不能含有法律服务项目。并出台对法律服务市场监管及行政处罚的实施

细则,明确对象、范围、具体措施及程序规则,确保司法行政机关对法律服务机构和

执业人员进行全面有效的监督和管理。

(二)加强调研,建立完善公民代理诉讼双重管理体制。虽然法律规定,公民代

理诉讼资格审查应由法院来行使,但目前程序上并无具体规定,导致资格审查这一规

定形同虚设。建议恢复并完善行政登记和司法审查的双重管理体制。对公民无偿从

事诉讼代理或者辩护业务的,应当由司法行政机关登记,法院应当进行审查,发现不

符合规定的,可不予许可其诉讼代理人资格,从而有利于司法行政主管部门对公民代

理诉讼情况的掌握,有利于其管理和规范公民代理诉讼领域出现的违法现象。

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(三)加强监督,努力构建法律服务市场诚信体系。完善监督机制,对违反规定

的法律服务从业人员、提供有偿代理的公民在社会上公示并在法院等部门备案,在

其取得有关资格之前,禁止其参与代理活动,使其失去不规范执业的舞台。同时,建

议建立法律服务从业人员“诚信档案”。将所有在册律师、法律工作者和提供无偿

代理的公民的姓名、、诚信状况等详细资料登记备案,并可以通过建立全

省统一的法律服务网站等方式进行全面公开,方便众即时查询,既增进众对法律

服务从业人员的了解,又加强广大众对法律服务行业的监督。

总而言之,我们应清醒认识目前我国法律服务市场的现状,清醒地看到其与社

会法律服务需求的差距,以刮骨疗毒的勇气改革目前的法律服务制度设计,规范和整

顿法律服务市场,使法律服务业走上维护司法公正,维护当事人合法权益,维护法律

正确实施的阳光大道。

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