政府采购中如何保护供应商利益

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政府采购中如何保护供应商利益

谷辽海

随着全国政府采购规模逐年不断扩大，平均每年以递增100%以上的速度迅猛发展。随之而来的是我国各省市政府

采购方面的争议普遍增多，法律和制度本身所存在的问题也日渐显现。

政府采购争议增多

政府采购，也称公共采购，是各级国家机关、事业单位和团体组织，为了开展日常政务活动或为公众提供公共服

务的需要

，使用财政性资金，依照法定的标准，通过法定的方式和程序，依法获取货物、工程或服务的行为。2002年6月

29日，中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《中华人民共和国政府采购法》，

于2003年1月1日正式开始实施，这标志着我国从1995年开始试点的政府采购制度步入了法制化的轨道。这一年，

据我国财政部统计，全国政府采购规模超过了预定目标，达到1659.4亿元，比2002年增加650亿元，节约预算资金

196.6亿元，资金节约率为10.6%，采购规模比上年同期增长64.4%，分别占当年财政支出和GDP的6.7%和1.4%，比上

年同期分别增长两个百分点和0.4个百分点。政府采购法实施的第二年，我国政府采购规模达到了2000亿元，2005

年的既定目标是2500亿元。

随着全国政府采购规模逐年不断扩大，平均每年以递增100%以上的速度迅猛发展。随之而来的是我国各省市政府

采购方面的争议普遍增多，法律和制度本身所存在的问题也日渐显现，例如：政府采购法中没有公开招标的具体操作

规程，虽然有关部门出台了一些规章，但由于所处的法律位阶和效力层次较低，且与法律规定内容相冲突，实际上不

具有可操作性，下位法与上位法相矛盾的规范普遍存在，造成当事人不知依据何部法律提出诉讼;竞争性谈判、询价、

单一来源采购等非主要采购方式实践中广泛应用，但却无相应的监管和制约机制;采购主体所选择的采购方式具有较大

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的随意性，陪标、围标、串标等暗箱操作的违法现象大量存在;采购监管机关与政府采购中心职能不分，虽名义上脱钩，

实际上还是存在着千丝万缕的联系;以营利为目的的社会中介机构招标采购公司侵害供应商合法权益的现象普遍存在，

致使许多供应商敢怒而不敢言;采购主体确定中标或成交结果带有巨大的主观任意性，虽然有质疑和投诉机制，但实际

执行效果却微乎其微;法律虽赋予供应商这些弱势体多元救济途径，但相关的救济渠道并不畅通„„

供应商处于弱势地位

在政府采购活动中，采购主体所控制的证据具有较大的隐蔽性。政府采购的审批文件、采购预算文件、招投标采

购文件、投标供应商的资质、中标供应商的资质、评标标准及方法、专家意见及专家资历、定标依据、授标文件、合

同文本、合同履行和验收证明、采购过程的工作记录等等原始证据材料，全部保存在采购人或者采购代理机构那儿。

他们所掌握的这些证据，有的是通过计算机电磁形式储存信息的，也有纸质形式保存的。由于这些证据都在采购主体

内部，不在第三者手中，这对于供应商或其代理律师收集证据带来了相当大的难度。所以，凡是世界上实施政府采购

制度的国家在立法方面都非常注意对供应商这些弱势体给予倾斜保护，在维护权益方面赋予供应商多元的救济途径，

我国也不例外。

自我国政府采购法实施后，两年多来的政府采购活动，往往将质疑程序作为质疑供应商维权提起投诉之前不得不

经过的阶段，简称为政府采购救济机制前置程序。实践中，质疑供应商如果未经过这一前置程序，财政部门一般就不

受理投诉。2004年8月11日，我国财政部出台并于同年9月11日实施的《政府采购供应商投诉处理办法》，明确规

定了政府采购救济途径中的质疑前置程序。由于有了质疑程序这一前置阶段，无形中增加了投诉供应商有效保护自己

合法权益的时间长度和累赘。

笔者曾经担任过政府采购主体的常年法律顾问，也担任过供应商的法律顾问。通过与供、采双方当事人的交流感

到，虽然政府采购当事人作为民事主体，在采购活动中的地位都是完全平等的，但采购主体尤其是不受任何法律约束

的社会中介采购代理机构，由于依附于公共权力机关，往往享有一种准司法行政权，对采购过程中的许多事项享有完

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全自由的裁量权，比如：审查确定供应商资格的权力、选择和确定采购方式的权力、选择和确定采购程序的权力、选

择和确定评标专家的权力、选择和确定评标方法和过程的权力、选择和确定中标供应商的权力等。采购主体行使前述

自由裁量权侵害相对人合法权益时，一方面，受害的供应商无法证明加害人自由裁量过程中的违法行为，能够提供证

明的惟一只有采购主体。另一方面，明知采购主体的行为违法，为了未来不确定的中标、成交的机会概率，避免遭遇

打击报复，供应商只能忍气吞声。

笔者发现，许多的供应商放弃司法救济途径的原因之一，是供应商自身存在的一些不正当竞争行为。供应商是政

府采购活动中的重要当事人之一，诚实信用原则也是政府采购过程中当事人所必须严格遵守的行为规则。在高手如林

的政府采购竞争市场，供应商为了脱颖而出，提供虚假的资信证明、与采购主体共同串谋、供应商之间相互伴标和围

标等不正当竞争行为也是屡见不鲜。有时，供应商能够侥幸胜出，有时也不免东窗事发。供应商自身所存在的一些不

正当竞争行为，一方面严重扰乱了我国有序的政府采购竞争市场，另一方面也给政府采购活动的主管部门提出了监管

的难题。

相关法律亟待完善

我国政府采购法第二十六条对政府采购方式作了规定，即政府采购方式为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单

一来源采购、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。在这些采购方式中，公开招标被规定为我国

政府采购的主要方式。但这部法律在什么样的情形下适用这一主要采购方式，怎么样来展开公开招标的采购程序，均

无详细的描述。相反，政府采购对象的非主要采购方式如邀请招标、竞争性谈判、询价等方式的采购均有相应的操作

程序。政府采购法分别将货物、工程和服务这三类政府采购对象，适用不同的法律来调整。其中规定工程采购适用我

国招标投标法，而货物和服务的公开招标适用什么样的法律来调整却没有任何的规定。根据我国政府采购法第四条规

定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。笔者认为，此规定所存在的法律漏洞有：其一，政府采购对象

中的货物和服务应该适用政府采购法的规定进行公开招标;其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二

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条所规定的适用范围相矛盾;其三，与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地，不论是选择

政府采购法还是招标投标法的规定，都将遭遇法律障碍;其四，工程如果是通过邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、

询价等非公开招标方式则适用政府采购法的规定;其五，工程采购如果非公开招标则可以排除招标投标法的强制性规

定。

我国政府采购法中没有公开招标采购的适用条件和程序的规定，实践中，采购主体是依据我国招标投标法的规定，

开展政府采购活动的。然而，政府采购法和招标投标法在法律责任和救济渠道方面的内容并不完全相同。由于政府采

购法中缺少公开招投标的相应章节，而政府采购的主要采购方式是公开招投标，故采购过程中的许多活动都必须援引

我国招标投标法的规定。而招投标采购方式所引起的争议，虽然是属于政府采购监管部门的主管范围，但我们离不开

招标投标法的调整，包括招投标的法律责任和救济途径。然而，政府采购活动中，财政部门所实施的行政行为都是依

据政府采购法和财政部相关的行政规章作出的。由于法律适用方面没有统一，造成当事人寻救济途径的不确定性。

根据我国招标投标法第六十五条规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招

标人(即采购主体)提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。我们从这一法律条款中不难发现，投标供应商可以向

采购主体提出异议，也可以向行政主体提出投诉。究竟选择哪个部门来处理采购主体、供应商之间的争议，决定权完

全掌握在投标供应商的手中。可非常遗憾的是，财政部的《处理办法》中的质疑程序前置与我国的上位法政府采购法、

招标投标法所规定的内容发生了严重的撞车和冲突。而两部法律都是属于同一位阶的，具有同样的法律效力。根据我

国宪法和立法法的规定，下位法必须服从上位法，下位法不得与上位法的内容相矛盾、相抵触。行政规章的内容如果

与法律相冲突，那么抵触的内容必然无效。

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如何体现最广大人民的根本利益

王文聪

我国是人民当家作主的社会主义国家，行政机关的权力来源于人民。人民代表大会表述意志的最基本的途径和形

式是制定法律。行政机关也就是执行法律的机关。依法行政才能体现最广大人民的根本利益。

随着社会主义市场经济的蓬勃发展和“依法治国，建设社会主义法制国家”的基本方针的确立标志着政府法制工

作已成为当前政府体制改革的重要内容。面对新世纪，政府法制工作应如何更好地适应新形势;面对新挑战，政府执法

部门在行政执法中，应如何体现最广大人民的根本利益?结合本人在城市管理行政执法中工作实践，我认为要在城市管

理行政执法中体现最广大人民的根本利益要做到以下五点：

一、坚持法律至上的原则

法是国家意志的重要表现形式。法所体现的意志既不是个别人的意志，也不是少数人的意志，而是统治阶级的整

体意志、共同意志。而社会主义法正是人民意志的体现，坚持法律至上实际上也是坚持了“人民意志至上”。我国是

人民当家作主的社会主义国家，行政机关的权力来源于人民。人民代表大会表述意志的最基本的途径和形式是制定法

律。行政机关也就是执行法律的机关。依法行政才能体现最广大人民的根本利益。如在取缔流动摊贩过程中，有人往

往觉得他们生活困难，值的同情，而使国家的行政法规得不到贯彻执行，但恰恰是这一点却损害了绝大部分人民众

的利益，影响了人们生活和工作的环境，破坏了正常的市场经济秩序。坚持法律至上实际上正体现最广大人民的根本

利益。

二、坚持严格、公正、文明执法原则

"严格"指在执行制度或掌握标准时，认真不放松;"公正"指公平正直，没

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有偏私;"文明"指人类社会发展到较高阶段和具有较高文化，与野蛮相对。严格、公正、文明执法是依法治国，建

立社会主义法制国家的必然要求。同志指出："加强社会主义法制，依法治国，是同志在建设有中国特

社会主义理论的重要组成部分，是我们党和政府管理国家事务的重要方针。实行和坚持依法治国，就是使国家各项工

作逐步走上法制化和规范化;就是广大人民众在党的领导下依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式参与管理国

家，管理经济文化事业、管理社会事务;就是逐步实现社会主义民主的法制化，法律化。"这段话确认了依法治国和对

体现最广大人民的根本利益的肯定。行政机关是国家法治的重要组成部分，作为最直接的执法者，它代表国家在最广

泛、最关切众利益的层面上与广大众打交道，它是法制形象的重要方面。执法的严格、公正、文明关系到"依法治

国"的治国方略的顺利实施。

在城市管理过程中，我们碰到钢材市场经营户占道堆放钢材严重影响交通的问题，周围众对此很有意见，由于

是历史遗留下来的问题，难题很大，我们一方面加强宣传，责令先行整改，另一方面对到期拒不改正的一律予以处罚，

做到从严执法，不偏私。在处罚上坚持公正，不能孰轻孰重，即使个别经营户不理解、不配合态度粗暴，我们也要说

明情况，晓之以理，而不仅仅扣没有关物品了事做到文明执法。这样才能最大限度体现周围众和经营户们的根本利

益。因此，这就决定了执法必须严格、公正、文明才能更好为人民服务履行自己职能，圆满完成工作任务。

严格、公正、文明执法是民主政治发展的必然要求。随着改革开放的不断深入，人民众的法律意识、法制观念

也在不断加强和提高，懂得运用法律来捍卫自己的权利，而严格、公正、文明执法正体现这一点，特别是执法人员要

合理行使自由裁量权要，它使公民的民主权利得到了了充分的保障，能够通过法定的民主程序当家作主，进行重大决

策，管理国家大事，人民真正成为了国家的主人。坚持严格、公正、文明的执法才能使最广大人民的根本利益在法律

范围内得到充分体现。

三、寓服务于执法之中的原则

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作为政府的执法部门公务的对象是广大的百姓，接触的是普通的平民，那么对待百姓的求助要做到笑脸相迎、竭

诚办事，寓服务于执法之中，建立一套有效的投诉和联系制度，为人民众排忧解难，如在中高考期间，我们要坚决

查处工地夜间违章施工的现象，为居民提供一个安静的夜晚。而对餐饮业油烟的整治过程正体现了当前人民生活环境

质量的服务要求。在挖掘城市道路案件中我们更要注重服务原则若当事人是为了众利益而违章，可以根据有关法规

免于处罚或从轻处罚。贯彻服务原则，就是要密切联系众，倾听众的意见和呼声，接受众监督，努力为人民

众服务。

四、兼顾效率和保护的原则

在执法过程中我们必须兼顾两个方面，一是通过程序保证行政机关迅速有力地打击行政违法现象;二是在此过程中

不损害公民的合法权益。既要效率，又要保护，二者不可偏废。行政处罚程序既不能成为行政机关单纯的工作程序，

也不能片面只强调保护公民权益，这才有可能通过行政处罚达到维持经济和社会秩序的目标。在违章案件中当事人既

是违章行为者也是人民众中的一员，对此我们既要效率，也要保护。如在道路遗撒案件中，我们既要及时迅速有力

的查处，又不能在处理中‘推、拖、卡’等，要保护当事人的合法权益。

五、惩戒和教育相结合的原则

在对违章行为人的处罚过程中，我们要坚持惩戒和教育相结合，处罚仅仅是一种管理手段，其最终目的是使当事

人认识到其违法的行为，通过惩戒达到教育的目的，使其知法、懂法、守法。保护自身和他人的合法权益。

因此，只有通过以上五个方面的有效的改善，多管齐下，让社会重视，让人民关注，才能保证依法治国，实现社

会主义法制建设，实现行政机关全心全意为人民服务精神，实践“三个代表”，体现最广大人民的根本利益，共同把

21世纪的中国建设成为更加繁荣富强、文明民主的伟大国家。