控制转售价格：经济分析与竞争法的对策(上)

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控制转售价格：经济分析与竞争法的对策(上)

王源扩安徽大学法学院教授

目次

一、导言

二、主要法域的法律对策

三、控制转售价格行为的经济学解释

四、控制转售价格行为的实证分析

五、我国经济生活中控制转售价格行为的特点

六、政策建议与结论

一、导言

(一)问题的缘起

从亚当·斯密以来，西方主流经济学一直坚信，在市场机制作用

下，厂商们主观上追求自身利益最大化的定价等经济行为，会同时在

客观上增进社会利益;这种机制甚至比厂商们有意追求增进社会福利

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时更为有效。而市场机制之所以能发挥这种作用，正是依靠众多厂商

按供求关系变化适时地调整其产品和服务价格，从而使得市场能依靠

价格波动所传导的信息实现其有效配置资源的功能。换言之，市场机

制有效发挥作用，是以厂商们对其产品和服务享有自由定价的权利为

前提的。

然而，无论在资本主义的还是社会主义的市场经济现实中，厂商

的定价行为都不是完全自由的，而是要受到种种制约。这些制约有些

是有利于公共利益的，如法律法规为保护消费者利益所规定的某些限

制。在这种场合，我们为了某种更大的利益而宁愿部分地牺牲一些资

源配置效益(假如市场机制真有理论所断言的那种资源有效配置功能

的话)。另一些制约则只是为了部分社会成员的利益，如垄断厂商以

种种理由要求其产品的零售商不得低于一定价格水平出售其产品。一

般认为，这种对下游厂商定价行为的制约，不仅限制了下游厂商的竞

争自由和经营选择，使得消费者难以获得低价利益，而且宏观上对资

源配置效益也会或多或少地产生一些不利影响。

在奉行自由放任的古典资本主义时代，无论在英美法系国家的普

通法上，还是在大陆法系国家的民商法中，对控制转售价格行为，一

般并无专门禁止，除非这种行为同时构成了普通法上的不合理限制或

民法上的侵权。[1]这种现象的原因主要在于，古典资本主义时代

厂商的市场力量比较均衡，市场竞争相对比较和缓，加之新市场的不

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断“发现”和开拓，控制转售价格充其量只是一种偶然的和零星的行

为，还没有充分表现出其危害性。

资本主义进入垄断阶段之后，随着市场条件的改变，一方面垄断

厂商的市场营销策略随之发生了变化，它们利用其市场支配地位，以

控制转售价格之类的各种方式逐步地蚕食中小厂商的定价自由，以达

到控制市场等目的，另一方面，一些中小企业面对享有巨大优势的垄

断企业的激烈竞争，也联合起来向上游厂商施加压力，试图通过由上

游厂商控制转售价格来缓和下游市场上的竞争。对厂商自由定价权的

这种大规模侵犯，既使社会决策层对市场机制能否一如既往地发挥其

有效配置资源的作用产生了忧虑，也使一般消费者和一些处于产业下

游的厂商极为不满。正是在这种背景下，美国于1911年首开先河，

判定控制转售价格的协议行为是违反《谢尔曼法》第一条的本身违法

行为，对此类合同不予强制执行。[2]第二次世界大战之后，作为

接受“马歇尔计划”援助的条件，美国要求其欧洲盟国和日本步其后

尘，实行反垄断政策，这些国家也逐步开始在竞争法中对控制转售价

格行为予以规制，尽管它们采取的措施不象美国那样极端。[3]

然而，对控制转售价格行为是否以及如何予以法律规制，在经济

学和法学文献中一直存有较大争议，在欧美各国的实践中也充满戏剧

性的反复。加之控制转售价格行为涉及立体化市场结构中的多方利益

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主体，如制造商、批发商、零售商、消费者等等，因此，对控制转售

价格行为的规制也常常是西方国家政治斗争的一个热门话题。

在我国现阶段的经济生活实践中，上游厂商控制其产品转售价格

的事件已屡有所闻。例如，所谓全国统一零售价政策，在制造商中就

十分流行。《人民日报•市场报》2000年1月26日第A3版，还以“今

年轿车不打价格战”为题报道，当月13、14日，国内十大轿车生产

企业的销售负责人齐聚上海，召开了一个被许多媒体称作“将给汽车

价格上个说法”的秘密会议。如果报道属实，而汽车生产厂家又真想

使其会议决策顺利实现，那就很难设想生产厂家们在转售价格方面不

会对批发商和零售商们提出相应的要求。前几年，家电行业也有类似

的动向。在我国现行立法中，仅《价格法》第14条关于禁止哄抬和

操纵物价的规定在理论上可以扩大解释或类推适用于控制转售价格

行为，但据笔者所知，迄今我国尚无一例关于控制转售价格的诉讼案

或是行政调处案例。这类行为在我国究竟会产生何种社会经济后果?

对资源配置效益、消费者利益和零售业的发展有那些影响?对此类行

为要不要以及如何运用法律手段予以控制?与经济生活的飞速发展相

比，我国的竞争立法和相关研究已经滞后，亟待学界共同努力，以促

成相关立法的完备。

(二)基本定义

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控制转售价格(resalepricemaintenance,或缩略为RPM)，

是指产品的制造商或供应商要求购买方必须按照一定的价格水平转

售其产品。与发生在同一市场层面的、互有竞争关系的厂商之间的所

谓横向联合定价协议(horizontalprice-fixingagreement)不同，

控制转售价格是由产业上游的厂商对下游厂商实施，如制造商对批发

商、或批发商对零售商实施，这些主体相互之间一般不存在直接竞争

关系，因此又被称为纵向价格控制(verticalprice-fixing)。

从广义上来说，在营销实践中，控制转售价格或纵向价格控制既

包括控制最高转售价(maximumresalepricefixing)，又包括控制

最低转售价(minimumresalepricefixing)。控制最高转售价格的

行为虽会影响下游厂商的经营选择，但一般情况下对消费者和社会公

共利益不会产生太大的不利影响，故大多数国家一般只对控制或维持

最低转售价格的行为进行规范。如无特别说明，本文所称控制转售价

格均指控制最低转售价。

控制转售价格，既可能是某一个上游厂商的单独行为

(individualRPM)，也可能是同类产品的几个上游厂商的联合行为

(CollectiveorjointRPM)。一般来说，这两类行为都要受到竞争

法的规制。然而，由于这两类行为在社会经济后果上又有一定差别，

因此，各国竞争法对它们的处理又有所不同。由于联合行为常常可以

成为横向定价协议的变相形式，因而对其法律处理通常也更为严苛。

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在经济生活实践中，控制转售价格的动力既可能来自一个或几个

上游厂商，也可能来自一个或几个下游厂商。例如，零售商为了缓和

他们相互之间的竞争，可能会要求上游的制造商对经常低价销售的零

售商不再供货。一般来说，竞争法上只对上游厂商控制转售价格的行

为本身规定处罚，对零售商单独或集体向上游厂商施加压力的行为，

由于难以界定和取证，各国竞争法上一般没有具体的处理规定。

控制转售价格行为可能采取多种不同的形式，如正式协议

(formalagreement)形式，单方提出要求(aunilateralattemptor

requirement)，或以拒绝再供货(refusaltosale)相威胁而强制

实施某一最低零售价等等。有些国家，如美国，只对协议行为予以追

究，而另一些国家，如澳大利亚，则对单方要求等也予以处罚(详后)。

竞争法上所称控制转售价格行为，通常只适用于产品，而不适用

于服务。服务总是在供给的同时被即时消费掉，因此一般不存在转售

问题。但是，如果某一产品的转售须和某种服务的提供同时进行，而

上游厂商对这种服务的最低价格作了限制，则可能被视为变相控制产

品的转售价格，并受到法律的禁止。

按照控制转售价格手段的不同，可将其分为直接控制和间接控制

两种类型。前者是指在供货合同中订立有关条款，或直接向购货方提

出有关要求;后者则是指虽不明确在合同中或向特定的对方当事人提

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出有关要求，但宣布和奉行只对遵守其最低转售价的下游厂商供货的

政策，或者对不遵守其最低转售价政策者拒绝供货。有些国家，如美

国，只禁止直接控制转售价，对间接控制行为一般不予追究，而另一

些国家，如澳大利亚，则对两种类型均予禁止。总之，控制转售价格

是一种比较复杂的经济现象，本文将在经济分析部分进一步予以探

讨。

(三)主要目的与基本结构

本文的主要目的，是探索我国社会主义市场经济中控制转售价格

行为可能产生的社会经济后果，并借鉴发达国家经验，提出我国对此

类行为应当采取的法律对策。为此，在导言之后，本文将首先评述一

些典型发达国家对控制转售价格行为的法律规制，藉以把握市场经济

国家对此类行为的一般态度和管制经验;然后讨论对控制转售价格行

为的各种不同甚至相互冲突的经济学解释，由此比较深入地理解各种

法律调控模式的理论根据和政策目标，并确立进一步分析的基本框架;

此后本文将运用案例材料，验证各种经济学解释的真实性，力求尽可

能准确地把握控制转售价格行为的真实动因和社会经济后果;紧接其

后的是对我国特殊国情下控制转售价格行为的具体分析，最后在结论

部分提出我国对此类行为应当采取的法律对策。

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本文上述结构的基本逻辑思路是，在竞争法上，对一种行为是否

以及如何予以规制，应当主要取决于对该行为实际社会经济后果的事

实判断和价值判断;而法律制度的设计，应在此基础上尽可能地实现

下述目标，即使得被规范的同一行为在能够产生有利的社会经济后果

时受到豁免甚至鼓励，在产生有害的社会经济后果时受到有效的禁止

和处罚，并在维持执法效果不变的前提下，力求执法成本的降低和执

法程序的简便。

二、主要法域的法律对策

(一)美国：圆周运动

美国反托拉斯法对控制转售价格行为的控制，从1911年宣布其

为违法，到20世纪三十年代开始许可，后于1975年起又将其列为违

法，正好经历了一个圆周运动。

在1911年的&Sons

Company一案中，原告作为专利药品的制造商，要求作为被告的批发

商执行其控制最低转售价格的合同条款，美国最高法院支持下级法院

的判决，认定此类合同条款依《谢尔曼法》第一条属本身违法(perse

illegal)，故不予强制执行。由于此案是美国反托拉斯法干预厂商纵

向市场行为的第一例，不仅在反托拉斯法上确立了一个先例，而且后

来引发了广泛激烈的讨论。[4]1919年，在e

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&Company一案中，美国最高法院进一步确认，如果仅象被告公司所

作的那样，只是宣布自己不与不执行其最低转售价的下游厂商交易，

或对其拒绝供货，而并未订立控制转售价格的合同，则不构成对反托

拉斯法的违反。[5]此案的效果也就是确认，间接控制转售价格的

行为并不违法。尽管后来的一些判例对此作了比较严格的限定，并且

法官们也十分注意从证据中推定合同的存在，但此案还是确立了一项

原则，即控制转售价格行为，只有采用合同或协议形式，才属于违法。

从20世纪三十年代起，由于超级市场和连锁经营的发展，美国

零售业的市场结构发生了剧烈变化，面对新的大型零售组织低成本经

营的竞争压力，主要在大批传统的小规模零售商及其协会的推动下，

加利福尼亚、依利诺斯等州先后通过了所谓“公平交易法”(Fair

TradingAct)，允许在本州贸易中实行控制转售价格政策，无论是采

用合同还是非合同形式;加利福尼亚等州的立法甚至规定了“未签约

者条款”(on-SignerClause)，要求即使未与制造商直接签约的第

三人，如果间接获得了制造商的产品，也应受制造商所规定的转售价

格条件的约束。到1937年，全美共有42个州通过了此类所谓公平

交易法，[6]公平交易(fairetrade)一词从此也几乎成了主张控制

转售价格的同义词。在这种情况下，美国国会于1937年通过《米勒

—泰丁法》(theMiller-TydingsAct)，其中规定，控制转售价格行

为如果不违反州的法律，也不构成违反《谢尔曼法》。1951年，为

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纠正最高法院前一年的一项判决，美国国会更通过《麦奎尔法》(the

McGuireAct)，修正了先前的《联邦贸易委员会法》，使得控制转售

价格政策对非签约者也同样具有效力。

到20世纪70年代，美国零售业市场竞争的格局已相对稳定，消

费者保护运动日益强大，在适应新形势调整竞争政策的过程中，美国

国会于1975年废除了《米勒—泰丁法》和《麦奎尔法》。这样，经

过64个年头，在控制转售价格问题上，美国反托拉斯法兜了一圈，

又回到了它的起点。直到目前，将控制转售价格的合同或协议视为本

身违法行为仍是美国的官方政策。例如，1995年4月6日美国司法

部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可的反托拉斯执法指导

意见》中就明确规定，在从事知识产权许可时附加控制转售价格条件

的，仍严格作为本身违法行为予以追究。[7]另须补充说明的是，

在美国，控制最低或最高转售价格都是违法行为。

(二)欧洲国家与欧盟：禁止加豁免

西欧和北欧发达国家大多数是在第二次世界大战之后逐步建立

起现代竞争法律制度的，但不少国家的竞争法一度并未得到认真执

行，而且这些早期立法对控制转售价格大多未予规定。[8]1958年

欧共体的建立以及此后的逐步扩大，有力地推进了欧洲竞争法制的建

设，使得一体化进程日益加快的欧洲市场上竞争秩序越来越严格。目

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前欧洲各国虽然都有国内的竞争立法，一度也有人主张所谓“双重障

碍理论”(thedoublebarriertheory,即某一行为同时违反欧盟法

和国内法的，优先适用规定更严格的法律)，但现在欧盟法优先适用

(supremacyofcommunitylaw)已成为一项确定的原则,[9]加之欧

洲发达国家市场联系极为紧密，因此，在重大竞争政策问题上，较之

于欧盟法，欧洲各国国内竞争立法已处于相对次要的地位。[10]

在如何对待控制转售价格行为的问题上，欧盟国家目前的国内立

法大体上可以分为三大类。第一类以荷兰、比利时和卢森堡位代表，

对控制转售价格行为持放任态度。第二类以法国为代表，由国家通过

专门行政法规，对关系国家重大利益的产品，如法国的葡萄酒等，实

行控制转售价格政策。第三类以英国为代表，对控制转售价格行为持

否定态度，但在具体对策上又与美国的做法不同。在这些国家，控制

转售价格行为虽被视为违法无效并受到禁止，但有可能经申请而得到

豁免。例如，英国就曾对控制图书转售价格的行为予以豁免。

在欧盟法上，对控制转售价格行为，主要适用《罗马条约》第

85条。该条规定，在欧盟成员国之间的贸易中，凡在目的和效果上

对竞争有重大不利影响的合同或协议行为，均为非法和无效，但符合

法定条件者，可按规定程序予以豁免。欧盟委员会(theEuropean

Commission)和欧洲法院(theEuropeanCourtofJustice)在很

多场合都强调，这一条文适用于控制转售价格，而且，除极为特殊的

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情形之外，对控制转售价格行为一般不予豁免。[11]就第85条对

控制转售价格行为的适用而言，与美国反托拉斯法相比，有以下几点

值得特别注意。一是美国法只禁止采用协议或合同的控制转售价格行

为，而欧盟法不仅对此处的合同和协议的解释要远比美国法宽泛，而

且第85条还明文禁止以贸易商协会决议(decisionsby

associationsofundertakings)和通谋或协同行为(concerted

practices)形式进行反竞争活动。二是欧盟绝大多数学者认为，欧

盟法上并无美国法中自身违法和合理性原则的区分。一般来说，适用

第85条和第86条时，总要对涉案行为的社会经济后果进行具体分析，

以决定其是否构成违法。[12]三是对控制转售价格行为，欧盟法至

少在理论上提供了获得豁免的可能性。例如，欧盟委员会曾表示，可

以考虑豁免就报纸和期刊所实行的控制转售价格政策。[13]四是欧

盟法不仅禁止控制最低转售价，而且也禁止控制最高转售价。目前虽

无这方面的判例，但作为执法机构的欧盟委员会曾要求Pronuptia公

司从其专营制度中剔除关于限制最高转售价的条款。[14]

此外，《罗马条约》第86条关于禁止滥用市场支配地位的规定，

就其条文的表述和法院的解释来看，也可能适用于垄断厂商控制转售

价格的行为，尤其是他们对降价销售者拒绝供货的行为。当然，就笔

者所知，目前尚无这方面的判例。

(三)澳大利亚、新西兰、加拿大：严格禁止加抗辩

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在控制转售价格问题上，如果说美国采取的是狭义的一概绝对禁

止模式，欧盟采用的是禁止与豁免相结合的模式，那么，澳大利亚联

邦立法的模式则可称为宽泛地严格禁止加抗辩。新西兰和加拿大的立

法模式与澳联邦类似。

以澳联邦1974年的《贸易行为法》(theTradePracticesAct

1974)为例，其对控制转售价格行为禁止的严格和宽泛主要表现在以

下几个方面：

第一、任何主体，无论法人、非法人团体、还是一般自然人，均

不得自己或通过代理人控制转售价格。

第二、直接或间接、联合或单独控制转售价格的行为均受禁止。

通过控制相关服务价格来控制产品转售价的行为亦受禁止。此点在美

国法和欧盟法上并不明确。

第三，控制转售价格行为的认定，不重形式，只看效果。因此，

无论是采用合同形式、默契形式、单方强制，还是仅仅只是一种单方

企图(aunilateralattempt)，均在禁止之列。

第四、控制转售价格是本身违法行为，因此，法院在处理这类案

件时，只需认定行为的存在或构成要件，既无需考虑行为人的市场地

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位，亦无需考虑行为对市场竞争状况的实际影响，从而使得执法相对

比较简便。

第五、在所有限制竞争行为之中，立法对控制转售价格行为的处

理最为严苛。按照澳联邦立法，即使是横向的联合定价也可申请获得

豁免，而且认定横向联合定价须证明合同、协议或多方安排的存在。

对纵向的非价格交易限制，一般是按照是否严重影响竞争这一合理性

标准来决定是否予以禁止。而对控制转售价格，即使是单方行为，也

属于本身违法行为，而且一律不予豁免。[15]澳联邦立法比美、欧

模式宽松的唯一之处或许是，它并不禁止控制最高转售价。

作为对这种严厉对策的一种平衡，澳、新和加拿大的立法允许被

告人提出所谓“降价诱饵”抗辩(thedefenseofloss-leader

selling)，即如果被告拒绝对其供货的一方在过去十二个月内，曾以

低于成本的价格销售标的产品，以吸引顾客到其营业场所或进行其他

促销活动的，则被告对其拒绝供货不构成控制转售价格。但是，这一

抗辩的适用是十分严格的。首先，从事降价销售的必须是被告的直接

客户，第三人从该客户处获得标的产品后又低于成本销售的，不能成

为被告对其直接客户拒绝供货的理由。其次，这里的“低于成本”，

在判例中被解释为低于“纯进货成本”(netacquisitioncosts)，

并未包括销售商进货之后的其他开销。因此，即使销售商亏本销售，

也并非必然属于这里的“低于成本销售”。再次，即使客户有低于成

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本销售的行为，但如果此种销售属于真实的季节性或清仓性质的销售

(agenuineseasonalorclearancesale)，或者事先得到了被告

的许可，也不能作为抗辩事由。最后，这一抗辩事实上只适用于一些

间接控制转售价格行为，因而应用范围十分有限。

以上简要分析了对控制转售价格行为的三种不同法律处理模式。

每一种模式既有其操作实务上的考量和利弊，又有其经济学上的根据

和理由。以下先从对控制转售价格行为的各种经济学解释入手，探讨

对该种行为不同法律处理的理论根据。

三、控制转售价格行为的经济学解释

从总体上来看，对控制转售价格行为，法学家和经济学家们主要

有两大类截然不同的解释，即传统的限制竞争说和比较新潮的增进效

益说。

(一)限制竞争说

传统的限制竞争说认为，控制转售价格是零售商之间，制造商之

间或者他们相互之间进行垄断性协调和限制竞争的一种工具，必然会

造成垄断性的社会经济后果，因此应予禁止。

1、零售商通谋说

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直观地看，零售商通常是控制转售价格的受益者。在给定的批发

价格条件下，如果零售价格被人为地控制在一定水平之上，则零售商

的利润也会相应地增加，或者至少他们可以比较轻松安逸地经营而无

须承受彼此激烈价格竞争的巨大压力。因此一般认为，控制转售价格，

通常是制造商对具有一定市场地位的一批零售商施加压力的反应。通

过强制制造商实施控制转售价格政策，可以达到与零售商们自己联合

定价一样的效果，而且既可逃避法律的制裁，又更为可行和容易。零

售商们自己组织横向的联合定价协议不仅为法律所禁止，而且需要一

套有效的监督执行机制，并且难以约束市场的新进入者。而在由制造

商实行控制转售价格政策的情况下，制造商可以方便地通知所有市场

进入者，并随时以拒绝供货对违反者进行惩罚。

上述传统理论认为，零售商们的行为动机，是追求高于竞争状态

下的超额利润。但在1985年，又有学者提出，如果零售商们在传统

型的零售市场上作了较大投入，形成了陷入成本(sunkcosts)，而投

资回报期又比较长，零售商们就会有强烈的动机迫使制造商实行控制

转售价格政策，以阻止新的以低价经营为特的零售商进入该市场，

从而确保其零售资产投入的回报。[16]

还有学者提出，在零售市场状况剧烈变化，或不同零售方式之间

激烈竞争的时期，零售商们也可能要求制造商实行控制转售价格政

策，以图保留或稳定已经确立的传统的零售经营方式。[17]

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无论零售商们的行为动机是超额利润、资产投资回报还是保留传

统经营方式，其对消费者和资源配置效益的影响都是负面的。首先，

人为控制的较高零售价作为一种错误的市场信号，会误导生产和供

给，从而造成资源配置的无效益。其次，消费者不仅要支付较高的零

售价，而且会失去对多种零售方式的选择。再次，零售经营者们不仅

无法选择不同的经营模式，从而损害零售方式的多样性，而且由于失

去了竞争的压力，零售商们也会逐步丧失创新的动力;同时，零售市

场的潜在进入者也会受到阻碍。最后，在其他条件不变的情况下，会

发生财富从制造商向零售商的转移。

对以上理论，也有学者提出如下质疑：首先，零售商们必须拥有

垄断性或准垄断的市场力量，才可能迫使制造商就范;而零售市场上

经营者众多，不断有新的进入者，而且零售经营方式和制造商的产品

差异都很大，这就使零售商们的同谋很难成为现实。其次，零售价格

被维持在较高或一定水平上会导致总销售量的下降，从而使制造商的

利润减少，所以制造商没有理由听命于零售商。[18]最后，即使零

售商们开始能够启动某种控制转售价格的机制，但零售商之间的非价

格竞争仍然存在;这种竞争会使零售商们从控制价格竞争中获得的好

处最终化为乌有。可见，要使控制转售价格机制发挥并保持其效力，

零售商们就必须同时建立起某种制约其相互间非价格竞争的机制。

[19]而在现实经济生活中，这种可能性是微乎其微的。

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所有这些质疑对某些市场可能具有一定的解释力，但不足以完全

推翻零售商同谋说。按照六十年代一些国家的官方调查，当时尚未受

到禁止的控制转售价格现象主要是由零售商们发起的，零售商们对此

类做法十分热衷，甚至主动帮助制造商检查执行情况;而且一些零售

商协会也采取各种措施积极配合和协助制造商控制转售价格。[20]

美国20世纪三十年代起兴起的以主张控制转售价格为宗旨的所谓公

平交易运动，其动力主要也是中小型零售商。同时，从理论上来说，

零售业市场尽管比一般市场结构更加分散，也比较容易进入，但也应

考虑到有些产品的零售市场比较集中(如目前我国城市日用消费品零

售额主要是由大商场实现的);在市场进入方面，已进入零售市场者往

往占有地理位置上的独特竞争优势，而且对有些产品的零售业务，官

方只发给有限数量的执照或许可。对新进入者的这些不利都会增加零

售商们向制造商施加压力的筹码。从制造商方面来看，提高或控制产

品零售价虽有可能造成销售额的下降，但同时也会产生提高品牌形象

的效应。对化妆品、服装等类产品，较高的价格有时意味着较高的质

量和时尚，因此对制造商来说未必不利。所有这些说明，零售商同谋

说不仅反映了历史事实，而且目前仍不失为可信的解释之一。

2、制造商通谋说

许多学者认为，控制转售价格是协调制造商之间卡特尔行为或寡

头双边垄断行为的工具。[21]制造商之间达成控制转售价格的协议

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或默契，可以实现全行业的协调行动，从而使得任何零售商都不可能

进行低价销售，从而也使制造商难以从对下游批发商的秘密降价中获

得好处。据信这种机制可以取得本来难以运作的横向联合定价协议的

效果。横向联合定价协议既违法，实践中又常因某些制造商秘密降价

而瓦解。同时，在全行业实行控制转售价格的情况下，由于制造商秘

密降价后零售商不能相应地降低零售价，因此并不能使消费者获得相

应的好处，这就使秘密降低批发价不可能增加降价制造商的市场份

额。此外，该理论的主张者还认为，制造商之间的协调行动可以消除

或至少是缓和零售商施加的要求降低批发价的压力。

这种主张虽然也得到一些历史事实和判例材料的支持，[22]但

也遭到了反驳。例如，波斯纳认为，在通常情况下，一个零售商总是

同时经营几个制造商的同类产品，如果某个制造商以最低价格向其提

供产品，零售商自然会尽力多购买这一品牌，并在其非价格的促销方

面投入最大努力。因此，制造商之间控制转售价格的同谋行为并不能

消除个别制造商秘密降价的诱因，也不会使秘密降价更易被发现。

[23]芝加哥学派的另一位代表人物伯克进一步补充说，一旦某个零

售商从制造商那里获得了折扣或价格减让，他又会向其他制造商提出

同样要求，从而使得降价的信息飞快地传播，直至彻底瓦解制造商之

间的同谋。[24]这些意见虽有其合理的一面，但毕竟难以涵盖各种

市场情况，也难以说明许多历史事实，只能作为可能的解释中的一种。

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3、零售商与制造商合谋说

按照这种理论，控制转售价格是制造商与零售商彼此勾结，以相

互加强各自在其纵向市场层次上地位的手段：制造商向零售商允诺实

行控制转售价格政策，零售商们则以不从其他来源进货作为回报。

[25]这种合谋的主要经济后果，是增加了生产层次上市场进入的成

本，新进入的制造商将难以为自己的产品到销售渠道，因而既须承

担投资制造市场的成本，又须承担开拓零售渠道的成本。对潜在进入

者的这种市场进入障碍，使得合谋的制造商们可以索要较高的批发价

格，而无须担心市场份额的丧失。而零售商们也从控制转售价格中获

得了零售价格竞争受到抑制的利益。所以，合谋的结果是双方分享垄

断利润。[26]

在生产层次的市场结构比较集中，制造商数量较少，而且对生产

有最低规模要求的市场条件下，特别倾向于出现双边合谋的控制转售

价格现象。[27]一般来说，象家电一类产品的市场，多呈现这种结

构。如果零售市场结构也比较集中的话，就更加方便双边的合谋。

双边合谋的控制转售价格行为，实质上是生产和销售两个市场层

次上的联合定价协议的结合，只不过更为精巧和复杂，因此对竞争危

害最烈。

注释:

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[1]lletal,TradePracticesandConsumer

Protection(3rded.,Sydney:Butterworths,1983),394.

[2]&.SonsCo.(1911)

220US.373.

[3]CompetitionLawsofEurope,an

Maitland-Walker,Butterworths,1995,53.

[4]芝加哥学派的代表人物之一称此案是反托拉斯法

上一个“影响了后来法律发展的决定性错误步骤”，转引自:

CompetitionLaw,3rded.,Butterworths,1993,p.548.

[5]250US(1919)300.

[6]StephenMartin:IndustrialEconomics:Economic

AnalysisandPublicPolicy,Macmillan,1988,p.466.

[7]参见拙作：“美国反托拉斯法对知识产权许可的控制”，《外

国法译评》，1998年第2期，57—63页。

[8]参见CompetitionLawsofEurope,EditedbyJulian

Maitland-Walker,Butterworths,1995.

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[9]DrJulianLonbyEd.:FrontiersofCompetitionLaw,

ChanceryLawPublishingLtd.,1994,p.73.

[10]当然也应注意，欧盟竞争法一般只适用于跨国交易;同时，

按照最低限度干预原则(theruleofDeMinimis),只有当行为对

竞争的危害足够严重时，欧盟执法机构才会干预和追究。

[11]例如，galis,Case161/84,

[1986]ECR353,[1986]1CMLR414.

[12]参见RichardWish:CompetitionLaw,3rded.,

Butterworths,1993,pp.206—211;关于不同意见,参见Schchter:

‘TheRuleofReasoninEuropeanCompetitionLaw”,[1982(2)]

LIEI1.

[13]同上Wish著作，第563页。

[14]OJ[1987]L13/39,[1989]4CMLR355para.12.

[15]关于澳竞争法对控制转售价格行为与联合定价行为在处理

上的差异，详见MarkDavison&YuankuoWang:“ResalePrice

MaintenanceandPrice-Fixing:APuzzlingContrastin

Approaches”,LawInst.J.(1990)Vol.64o.10,951.

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[16]Mathewson&Winter:CompetitionPolicyandVertical

Change,(Toronto:ntoPress,1985)p.32.

[17]:EconomicsofResalePriceMaintenance,

(London:SirIssacPitman&SonsLtd.,1954)p.87.

[18]:IndustrialEconomics:EconomicAnalysis

andPublicPolicy,(ewYork:Macmillan,1988)p.448.

[19]in:“ResalePriceMaintenanceand

Cartels”(1985)30AntitrustBulletin401,p.413.

[20]Tasmania:ReportoftheRoyalCommissioneronPrices

andRestrictiveTradePracticesInTasmania(Hobart:

GovernmentPrinter,1965),atpages12,13and15.

[21]参见,“WhyShouldManufacturersWantFair

Trade”(1960)3J.L.E.86,at96-105;ky:“The

SylvaniaCase:AntitrustAnalysisofon-PriceVertical

Restraints”(1978)ColumbiaL.R.1,at15-16;mson:

“AssessingVerticalMarketRestrictions:Antitrust

RamificationoftheTransactionCostApproach”(1979)127Univ.

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Pennsylv.L.R.953,at967-968;etal:Antitrust

Analysis(:Little,Brown&Company,1988)638.

[22]关于这方面的实例，可参见Tasmania,.12，以

及Telser,.86-105.

[23]:“TheRuleofReasonandtheEconomic

Approach:ReflectionsontheSylvaniaDecision”(1977)45U.

Chi.L.R.1,p.7.

[24]:“TheRuleofReasonandthePerSeConcept:

Price-FixingandMarketDivision”(1966)75YaleL.J.375,

p.411.

[25]:“ResalePriceMaintenance:AMonopoly

Problem”,(1952)ness136,at141-155.

[26].453.