严格区分贪污罪和私分国有资产罪

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严格区分贪污罪和私分国有资产罪

龙君钱

到底如何正确区分贪污罪和私分国有资产罪，一直困扰着很多法律专业的学生朋友，也同样让很多实务者摸不着

头脑。去年(08)年司考中的卷四曾有一题涉及到有关贪污罪和私分国有资产罪的主观题。我们了解到，很多考生都因

不了解两者而丢分。

其实被案情叙述“经集体研究决定私分”的情节所迷惑的，除了考生外，少数司法人员也无法辨别。他们都没有

抓住本案的行为方式是套取国有资产而予以非法占有这一根本特征，从而得出错误的结论。如资料1的《中国法院网》

的工作人员都出现这样低级的错误，实属罕见，我们也无不遗憾。吾不知道是“公分不犯法”“法不责众”的传统思

想在作崇，还是由于业务素质方面的原因酿成此错。目前有关私分国有资产罪的讨论在我国理论界也不够深入。我们

真诚希望刑法学界人士能对此问题深入研究探讨。

在贪污犯罪中，行为人取得财物的行为构成犯罪。这种取得财物的行为方式，在刑法第382条已有明确的规定。

这些方式包括骗取、窃取、侵吞或其他手段非法占有。在该财物取得行为已经构成贪污的情况下，就应当以这种取得

行为定罪。举个简单的例子，某两弟兄从某女处抢劫得2千元后，把钱给母亲作医药费或者将钱分给他人。我们不能

就以此认为2兄弟没有犯抢劫罪，而误认为是分赃或者其它罪名吧。当然，两兄弟将劫到的财物如何处分，可以在量

刑中予以考虑。

而在私分国有资产罪中，被私分的国有资产本来就是处在共同犯罪人员的控制之中，然后打着合法的“幌子”以

集体研究决定、再以单位的名义私分给个人的行为。可详见陈兴良教授的有关资料三第607页.笔者赞同这种观点，私

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分国有资产就是将处于自己控制的国有资产利用职务之便，通过披着合法的外衣违反国家规定私分给个人的卑鄙行为。

如果将骗来的、偷来的、抢来的国有资产私分给个人，那末就应当分别以贪污罪等定罪，而不能像本案一样认为是私

分国有资产。

本案中广西龙胜扶贫办犯罪人员利用职务之便利，采取“虚开购买苗木发票，提高价格报账套取扶贫款17.19万

元”(引号来源资料1)的行为，已经构成贪污罪，且贪污的客体为“扶贫款”属于刑法283条之情节严重，应从重处罚。

本案亦暴露了刑法第396条有关私分国有资产罪的严重不足。没有让贪腐分子得到应有的惩罚。如贪污和挪用扶

贫抢险等资金的，刑法都有“情节严重”“从重处罚”的规定，且一般都处以5年以上或者7年以上有期徒刑的刑罚。

但是有关私分扶贫救灾等物资的，我国刑法却无明确规定属加重情节及处罚情况。无疑给贪腐分子有机可乘。笔者认

为，该法条有待完善，立法机关应引起重视。

综言，正确区分贪污罪和私分国有资产罪意义深远重大。由此贪腐者也不仅匿藏不了，而且终究会葬送自己的一

切，遭到人们的唾弃和法律的严惩。(完)2009-10-30龙于陋室

(后记：本案从表面上是利用职务之便非法为“大家”谋利益，实质上却触犯了贪污的罪名。当然本案中的会计人

员是否违反《会计法》第21、26条和违反其他如《企业会计准则》和《企业财务通则》等规定我们日后继续研讨!)

资料

1、《广西龙胜县扶贫办纪检组长套取国资发福利》作者：廖一平、赖海宁

网址：/public/?id=199042《中国法院网》

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作者最后登录时间：2009-10-3120：53

研讨之一《本案应认定为贪污罪》作者：龙君钱

网址：/lw/lw_?no=10398(法律图书馆)

2、“套取”的套字译为“以计骗取”

来源：《新华词典》第963页第8种解释商务印书馆108圆

3、《判例刑法学》陈兴良中国人大社168圆

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关于龙胜扶贫办非法套取国有资金一案的研讨

龙君钱

案情简述：(详见中国法院网)

广西龙胜扶贫办原纪检组组长甲某套取国有资金17.19万，“经扶贫办领导班子全体成员讨论决定”用于发放员

工奖金和福利。甲某先后两次分得赃款10000.00元和2000.00元人民币。桂林中院以私分国有资产罪，处其有期徒刑

6个月，缓刑一年，并处罚金2000元。

问题：本案是私分国有资产罪，还是贪污罪??????

研讨：

笔者认为，桂林中院定其为私分国有资产，定罪有误，适用法律不当。本案应以“贪污罪”定罪处罚!

关于甲某的行为到底是贪污还是私分国有资产，关键在于犯罪的行为方式。本案中，确实存在罪犯甲某等领导班

子集体讨论决定”的情节，它与私分国有资产罪的特点比较接近。从本案的情况来看，“(扶贫办)多次虚开发票，提

高价格报账套取国有资金”(引号来源《中国法院网》注1，后同)。这一套取行为，本身已经构成贪污罪。至于在套取

国有资金后集体私分，那只是一个对于贪污犯罪所得赃款的一种处分行为，不能就以此认定为私分国有资产。

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本案扶贫办犯罪人员利用职务之便“多次虚开发票，提高价格报账套取国有资金”的行为已经触犯刑法第382条

贪污的规定。其在作案过程中采取非法手段，使数笔非法(其中也有部分合法)支出，在单位的账目得以合法出支，符

合贪污罪的客观方面特征。

另据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(03年11月13日，最高法院【2003】167号印发)中指出“贪

污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、、抢夺等侵犯财产罪一样„„行为人控制控制公共财

物后，是否将财务据为己有，不影响贪污罪既遂的认定”。本案中，“(扶贫办)多次虚开发票，提高价格报账套取国

有资金”的行为，已经构成贪污罪。自从其控制国有资产后，即贪污罪既遂。自于把赃款以集体的名义作为分发，仅

是贪污后处理赃款的一种行为罢了。

综言，本案应以贪污罪治罪，依法处理所有损公肥私的涉案人员。(完)

资料：

1.刑法学(第三版)张明楷法律出版69元7503676192

2.判例刑法学(上下卷)陈兴良中国人大168元7300105772

3.案情来源：/public/?id=199042(中国法院网)

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偷越国(边)境不可能是继续犯

刘建昆

有的偷渡者在若干年前偷渡出境，在打工谋生，后来由于种种原因被目标国发现后遣返回国。这样一来，其

偷越国(边)境的行为，多数已经超过《治安管理处罚法》的六个月(当时适用《行政处罚法》的两年处罚时效)，有的

同事认为，偷渡者出境之后，其身在的状态属于违法行为的继续，因而不受实效限制。

我认为他们的说法是错误的。因为越境行为只能有一次，跨过实体或者虚拟的国界线，只是较短时间的事。不能

因为违法行为的结果没有恢复原有状态就认为违法行为没有结束。否则处罚时效就没有意义了。

我当时想的解决办法是，根据刑法的有关规定，公安边防机关立案的不受追诉时效的限制。如果将实际发生的偷

渡案件(哪怕没有破获)当时的刑事立案表能够调阅出来，先走刑事程序再按照不构成犯罪进行行政处罚，也许可以以

此为由不受行政处罚时效的限制。

这几日又探讨行政处罚时效，老问题又蹦出来。其实，偷越国(边)境是属于一个行为同时触犯两个国家的法律的

竞合犯。一般来说，无论非法入境还是合法入境后的超期滞留，在居留国都作为违法行为，即非法居留。而该人的国

籍国如果想要将之作为违法行为进行惩处，不宜在“继续犯”上绕圈子，也不必在立案上想办法，干脆修改法律，直

接规定：“中国公民在非法居留的，处以某某的行政处罚。”其非法居留结束之日，处罚时效起算。

2007年6月1日起执行的《行政机关公务员处分条例》第十八条第六款是“非法出境，或者违反规定滞留不

归的”，将非法出境与非法滞留开来，这就很好，很科学。

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