论请求权(下)

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论请求权(下)

朱岩中国人民大学法学院副教授

四请求权规范体系的顺序

1.请求权相关规范种类划分

(1)请求权基础(Anspruchsgrundlage)

在民法典中，权利基础规范规定如何产生和取得权利。涉及到规

定如何产生和取得请求权的规定为请求权基础规范或请求权规范。在

民事法律实践中，寻正确的请求权规范成为主张请求权和民事判决

的第一步。请求权规范规定了主张该请求权的前提，只有在满足该前

提的条件下，请求权人才能够令义务人为履行(包括作为和不作为)，

在发生争议情况下，才能够通过国家权力通过强制执行获得满足。同

其他法律规范一样，请求权规范亦由事实构成和法律后果构成。事实

构成为请求权的前提，而法律后果为法律对请求权的承认。

从举证责任的角度看，基于请求权基础而主张请求权的权利人一

般来说必须承担证明作为请求权前提的事实构成的责任(谁主张、谁

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举证)，只有在法律特殊规定的的情况下(举证责任倒置)，请求权人

才能够免除该举证责任。

(2)辅助规范(Hilfsnorm)

与请求权规范需要区分的是辅助规范，其细化了请求权规范的事

实构成以及法律后果。而辅助规范亦同样可划分为事实构成和法律后

果，但辅助规范常常并未规定法律后果，其仅仅涉及到技术性的规定，

如定义、期间的长短或法律行为的具体形式。辅助规范中对请求权规

范特征的细化是通过如下方式形成的，即请求权规范中的特征表现为

辅助规范中的法律后果，在符合辅助规范的事实构成前提下，此种法

律后果(即请求权规范的一个特征)可以获得承认。同样，较为抽象的

辅助规范可以通过更为具体的辅助规范加以细化，从而形成纵向的请

求权规范体系[29]。例如，<<德国民法典>>第433条是买卖合同的

主请求权规范，其事实构成是买卖合同成立，法律后果是出卖人要求

买受人支付价金请求权和买受人要求转让买卖物所有权请求权(在物

权行为理论框架下)。而买卖合同是否成立的事实构成，由辅助规范

第145条以下规定(邀约和承诺意志表示一致)，而更为细化的内容，

如承诺是否有效，由更低层次且更具体的有关承诺的辅助规范决定

(第147条以下)。

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诚如上述，主请求权的数量在整个请求权体系中非常少，与此相

应，请求权基础规范亦非常少，民法典中大部分的规范为请求权辅助

规范。

(3)请求权对立规范(Gegennorm)

整个(德国)民法典全部由权利基础(Rechtsgrundlage)规范、对

立规范或辅助规范构成[30]。对立规范除了规定请求权规范中同样

的事实构成以外，还强调另外的特征，而该特征能够引起对立的效果。

其调整如下三个内容：其一，即使请求权基础的前提业已满足，但作

为例外情况，无法形成该请求权;例如，当事人无行为能力，法律禁

止此种法律行为，违反善良风俗等，其二，请求权成立以后，请求权

又归于消灭，例如，业已履行、提存、抵消或免除等而令债权请求权

消灭;其三，产生请求权之后，行使请求权遭到阻却，例如，时效期

间业已届满，产生留置权，获准延迟履行等。须注意的是，时效期间

届满和权利除斥期间届满对请求权的影响是不同的。总而言之，对立

规范阻止、消灭或阻却请求权。从主观权利分类的另外一个角度来看，

对立规范构成需要主张的抗辩权(Einrede)和不需要主张的抗辩

(Einwendung)的规范基础[31]。

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与上述请求权基础的举证责任相对应，基于对立规范通过抗辩或

抗辩权主张不存在请求权、请求权业已消灭或请求权受到阻却的人必

须承担相应的证明责任。

2.请求权体系作为民法典的内在结构

如上文所述，整个民法典的规范就是由请求权基础规范、辅助规

范和请求权对立规范构成。而主观权利类型的规定都是由辅助性规范

作出的，如<<德国民法典>>第930条关于所有权的定义。必须说明的

是，辅助性规范所规定的内容并非不重要，上文对民法典规范所作的

划分只是从请求权的角度出发，而这并不妨碍从其他角度或标准就民

法典的法律规范作出其他种类的划分。

民法典作为高度发达的私法学的产物，其以高度抽象的概念为基

础。就民法典的形式-逻辑的层面而言(相对于法典的内在价值体系)，

其是一个符合内在逻辑的各种法学概念的体系，从请求权的概念出

发，可以清晰地洞察民法典的内在结构。

首先，民法作为权利法，旨在人格的展开和各种权利的归属和流

转。因此，关于人的规定构成了民法典的出发点和回归点。主观权利

作为人在民法上的提炼，与作为法律规范集合的客观民法构成民法典

内在的二重紧张关系。因此，各种主观权利的形态构成了民法典内在

的结构，而请求权构成了连通整个主观权利的内在脉络。

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随着科学技术在20世纪的高速发展和社会模式的转型，如何保

护人格权成为民法的一个核心任务。而人格权法上的各种请求权基础

成为保护人格权的法律基础。民法典通过辅助规范以定义的方式确定

各种特殊人格权，并且以一般条款的方式给一般人格权留下解释空

间。保护人格权的请求权基础，即停止侵害请求权、撤消侵害人格言

论请求权和精神损害赔偿请求权，构成了人格权法的核心内容。

债权作为独立的请求权，在民法典的内部结构上构成了具体如何

行使请求权的法律规定基础。因此，有关债权的总则规定实质上也是

整个有关请求权规定的总则，主张基于其他权利基础而发生的请求

权，包括人格法上的请求权、物上请求权、婚姻法上和继承法上的请

求权，都必须通过援引有关行使债权规定的规范而在民法典中到具

体行使请求权的辅助规范和对立规范。从这个角度看，撤消债权总则

的规定将严重破坏民法典内在的逻辑结构。即使通过合同法总则的规

定也不能够弥补此种撤消债法总则所遗留下的民法典结构性残缺，因

为在民法典概念层次上，合同作为债的发生最主要的方式无法与其他

主观权利形态并列。当然，我们并不否认在<<德国民法典>>中债法总

则和合同法总则，乃至和民法典总则的部分规定都存在很大程度上的

重叠。但从法典的内在结构出发，解决此种问题应当通过缩减合同法

总则的规定内容，而不是缩减债法总则的规定内容。就此还需在今后

的学习和研究中作更为详细地探讨。

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物权作为财产法中的归属法，其主要通过辅助规范定义各种权

能。而物上请求权，包括返还请求权、停止侵害和排除侵害请求权和

损害赔偿请求权构成了保护各种物权的基础。

同样，家庭法中和继承法中的人身权和财产权亦是通过辅助规范

以定义的方式加以规定的，而保护和实现家庭法上和继承法上的人身

权和财产权也依赖于由此种权利所衍生的请求权。

值得注意的是，滥觞于法学阶梯(Insititutionen)关于罗马法诉

讼种类基本划分方法、即对人诉讼和对物诉讼，也深刻影响到对请求

权的划分。在本文的开始，我们已经简要论述了罗马法中actio和请

求权的历史渊源关系。因此，请求权亦可划分为对人请求权和对物请

求权。所以，家庭法上的和继承法上的请求权可以作为类似于债法上

的请求权来处理，由此可以避免此种请求权具有特殊的性质[32]。

此外，需要当事人自己主张的抗辩权和不需要主张的抗辩构成了

请求权对立规范的基本内容。事实上，请求权人依据请求权基础并证

明该请求权的事实构成前提和请求权义务人依据对立规范试图使得

请求权不成立、消灭或阻却请求权构成了适用民法典规范的矛盾展开

过程。

关于请求权体系作为民法典的内在结构可以参见下面简要的示

意图：(附于文后)

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3.请求权规范的顺序[33]

(1)请求权规范顺序的目的

在具体案例中，我们必须就各种可能的请求权加以检讨并出适

当的请求权规范基础。如同上述，请求权体系作为民法典的内在结构，

具有内在的顺序，这是由当时人所要主张的内容决定的，如在交通事

故中，受伤的乘客首先关心如何获得损害赔偿，那么如何有效地检讨

合同的损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权就构成请求权规范的

顺序。通过请求权规范顺序可以避免如下情况，即从一个请求权基础

所产生的问题还进一步成为检讨其他请求权规范的前提，从而在检讨

各种请求权基础时发生叠合，适用法律规范的效率受损[34]。以下

将以债之请求权和物上请求权的检讨顺序加以说明。

(2)请求权规范的顺序

首先应检讨合同请求权，因为合同作为合同请求权的基础表现为

作为特殊的调整内容，具有紧密的关系，其对其他请求权规范都产生

影响。(a)存在合同关系将排除无因管理请求权的存在余地，因为在

无因管理中，管理人和被管理人之间事先并不存在任何合同关系;如

果二者之间就管理事务问题业已达成合同，则无法形成无因管理;(b)

针对所有权人所享有的返还请求权，合同关系亦具有优先地位，因为

基于合同关系可以产生占有权，这样就不存在所谓的返还之诉

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(Vindikationsklage)。此后将排除该返还请求权和其后续请求权。

甚至合同关系已经结束之后，其亦可排斥<<德国民法典>>第987条以

下所规定的请求权;(c)就之于侵权请求权的关系而言，合同关系能够

影响到过失的幅度，例如，承租人对依据租赁合同正确使用房屋所产

生的房屋损坏不承担责任;(d)合同关系之于不当得利的优先地位亦

非常明显，因为合同是财产移转的法律基础。甚至无效合同至始也具

有意义：其规定是否及在哪些当事人之间存在履行义务。这样，通常

可以确定因给付所产生的不当得利的当事人，那么，此种给付关系也

排除了其他种不当得利的可能。

第二，须检讨缔约过失请求权(culpaincontrahendo)。在检讨

合同请求权之后，应当检讨因缔约过失所产生的损害赔偿请求权是否

有适用余地(参见<<德国民法典>>新的第311条第2款和第3款)，因

为在检讨合同请求权时通常已经讨论了缔约过失请求权的适用前提

—合同磋商。应当先于侵权请求权讨论缔约过失请求权，其原因在于：

仅仅有意图但未有效缔结的合同能够影响到侵权的责任标准。在有效

订立合同中，缔约过失请求权仍有适用余地，因为合同法并没有规定

合同订立之前和订立过程中的损害赔偿问题，从由非合同第三人而促

成的对合同当事人一方不利的合同中所产生的损害就是最典型的例

子，就此可以产生撤消合同请求权。

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第三，须检讨无因管理请求权，因为有权管理事务可以象合同那

样产生作用，如有权占有和产生正当性基础，由此产生的责任减免影

响到侵权责任;另外，无因管理可以形成财产变动的法律基础或者形

成给付关系[35]。

第四，须检讨物上请求权，特别是有关损害赔偿和返还用益的请

求权(参见<<德国民法典>>第2018条以下，第985条以下，第1007

条)，此种请求权排除了有关侵权请求权和不当得利请求权的一般规

定。相对于侵权请求权和不当得利请求权，虽然其他物上请求权并不

具有优先地位，但是在此讨论该请求权是正确的，因为该请求权依附

于物权法律状态。在检讨物上请求权时，通常涉及到物权变动问题，

在此种情况下时间因素尤为重要：首先要寻到确定法律状态的出发

点，然后通过时间发展的线索检讨物权状态变动的情况。例如，动产

所有权人A出卖一其动产，但后来该出卖关系被撤销，那么首先须要

检讨的问题为“谁是所有权人”。按照上述方法，我们可以从出卖前

明确的物权关系出发，即A为原所有权人。依据时间顺序，将依次检

讨出卖以后A是否丧失其动产的所有权、通过撤销买卖A是否重新成

为该动产的所有权人。值得注意的是，在检讨物权状态时，依据有关

物权取得和丧失的请求权辅助规范检讨物权状态成为检讨物上请求

权的前提。

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最后，应当检讨侵权请求权(包括由危险责任产生的请求权)和不

当得利请求权。由于该两种请求权互不影响，所以无优先检讨顺序。

就此可以从二者中最先存在的请求权基础出发。

需要注意的是，在上述每一个具体请求权类型中，可能会出现多

个法律规范作为请求权基础，例如，在<<德国民法典>>中，有三个侵

权请求权基础，即第823条第一款、第二款和第826条。在此种情况

下，具体的实体权利的目的可以产生即定的内部请求权顺序。在上述

<<德国民法典>>侵权请求权中，应优先检讨作为请求权基础的第823

条，然后考察第826条;在第823条内部中，应优先考察第一款。

值得讨论的是，在确认一个请求权之后，还应当在多大范围内继

续检讨其他具有同样目的的请求权基础。毫无疑问，如果其他请求权

可以给权利人带来更多的好处，则有必要继续检讨，例如，如果合同

请求权中还存在有利于债权人的债务人对履行辅助人所承担的责任，

则必须进一步讨论此种情况下存在的请求权。

五对立于请求权的抗辩和抗辩权

1.区分实体法上的抗辩和程序法上的抗辩

享有请求权的权利人并不必然能够获得权利满足，因为请求权义

务人可能会主张相应的抗辩和抗辩权，而此种请求权的对立权利在实

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体法上和程序法上都有不同的表现形式，诚有必要就此加以区分

[36]。

所谓程序法上的抗辩(包括抗辩权)是指被告就原告论证诉讼请

求的事实提出不存在此种事实或存在其他事实的主张，其旨在阻碍程

序的发展，就此并不考虑被告在民法中是否负担履行义务(如在离婚

程序中[37])。程序法上的抗辩具有如下两个效力：第一，可以强迫

原告进一步细化其诉讼主张;第二，强迫原告证明诉争的诉讼请求

[38]。此外，被告还可以提出诉讼程序上的抗辩，如法庭无管辖权，

当事人呈送诉讼材料不符合诉讼法的规定等。程序法上的抗辩亦可分

为阻却性、消灭性和延缓行抗辩。此外，诉讼法上的抗辩权与实体法

上的抗辩权具有内在的关联。

实体法上的抗辩和须主张的抗辩权首先是由实体法规范加以调

整，即使不存在程序法上的对抗手段或被告没有主张程序法上的抗辩

手段，请求权义务人亦可主张实体法上的抗辩和抗辩权。

2.(实体法上)抗辩和抗辩权的分类

首先，在民法中应区分抗辩和抗辩权。所谓抗辩是指债务人基于

某种特殊事实而主张从来没有出现请求权或者先前出现的请求权重

新消灭，前者称之为阻却权利性抗辩(rechtshindernde

Einwendung)，后者称之为权利消灭性抗辩(rechtsvernichtende

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Einwendung)。因此，抗辩具有否定请求权的效力。须注意的是，不

仅仅针对请求权、针对权利使用亦可主张抗辩，如，关于权利滥用的

抗辩。当就有关抗辩的事实出现争议和须举证时，必须由法庭自己决

定是否存在相应的抗辩(ipsoiure)，此时无须当事人的参与。在这

点上，抗辩明显区别于抗辩权，因为主张抗辩权必须有当事人的主动

参与，即主动行使其抗辩权。另外，既然抗辩权为一种主观权利，那

么权利人就可以抛弃该权利。

抗辩可分为如下几种：

第一，阻却权利性抗辩，其效力表现在：即使存在请求权前提，

但此种抗辩造成请求权至始不存在。如意思表示无效(参见<<德国民

法典>>第105条)，违反善良风俗(参见<<德国民法典>>第138条)和

违反法律禁止(参见<<德国民法典>>第134条)构成阻却产生合同请

求权的抗辩。此外，针对消费者保护的特别法亦可构成此种阻却权利

性抗辩，如消费者的法定撤消权。存在法定请求权时，紧急防卫(参

见<<德国民法典>>第227条)和紧急避险(参见<<德国民法典>>第228

条和第904条)构成阻却权利性抗辩。

第二，权利消灭性抗辩，其效力表现在：先前业已存在的请求权

因事后发生的事件而消灭。如存在合同请求权时，合同履行(包括替

代履行)、提存、抵消、免除、撤回合同、解除合同等构成消灭性抗

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辩。<<德国民法典>>债法修改之后，履行不能作为违反合同义务的一

种违约形态(参见<<德国民法典>>新债法第275条和第280条)不构成

消灭性抗辩;而<<德国民法典>>新的第313条所规定的交易基础丧失

(StörungderGeschäftsgrundlage)构成消灭性抗辩。依据诚实信用

原则(参见<<德国民法典>>242条)所确认的滥用权利亦可构成消灭性

抗辩。

第三，权利障碍性抗辩(rechtshemmendeEinwendung)，其效力

表现在，虽然权利人享有请求权，但其无法主张或行使该请求权。权

利失效(Rechtsverwirkung)为最典型的权利障碍性抗辩。

抗辩权作为请求权的对立权利，在对方当事人享有请求权的情况

下，可以依据此权利拒绝为或不为一定行为。是否行使抗辩权完全由

债务人自己决定，如果其不主张抗辩权，则请求权的主张将获得支持。

从这个角度看，抗辩权类似于形成权[39]。从主张抗辩权在程序法

上引起的后果可将其分为如下几种：

第一，永久性抗辩权(dauerndeoderperemptorischeEinrede)，

其效力表现在：通过主张此种永久性抗辩权将永久性地阻止通过判决

而行使请求权。毫无疑问，时效届满构成最典型的永久性抗辩权。须

注意的是，时效届满以后，债务人仍旧履行所负债务的，其不能要求

债权人返还该给付，但是，在不知晓存在抗辩权或不了解抗辩权效力

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的情况下形成的给付不当得利，债务人可以要求返还(参见<<德国民

法典>>第813条第1款和第814条)。

第二，延缓性抗辩权(aufschiebendeoderdilatorische

Einrede)，其效力表现在：义务人承认存在请求权，但通过主张此种

延缓性抗辩权能够暂时性地延缓权利人行使其请求权，当障碍消除或

消灭后，请求权人方可以重新主张和行使其请求权。比较典型的延缓

性抗辩权为同意延缓支付债务、赠与人自身紧急需求抗辩权(参见<<

德国民法典>>第519条)、保证人的先诉抗辩权等。主张延缓行抗辩

权使得时效中止，延缓障碍消灭之后，继续计算时效期间[40]。

第三，限制性抗辩权(beschränkendeEinrede)，其效力表现在：

义务人承认存在请求权，主张此种限制性的抗辩权既不能够永久性地

也不能够暂时行地阻止权利人在法庭上主张请求权，其只能够令权利

人有限地行使其请求权。同时履行抗辩权是典型的限制性抗辩权。此

外，该类型抗辩权还包括继承人仅以遗产为限承担被继承人债务的有

限责任抗辩权(参见<<德国民法典>>第2014条、第2015条和<<德国

民事诉讼法>>第305条)。

抗辩权除了具有上述程序法上的法律后果，其还具有实体法上的

影响，其无须债务人主动行使抗辩权即可自动产生，该实体法上的影

响表现在：其一，债权人无法主张抵消存在抗辩权的债权，其二，享

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有抗辩权的债务人不存在履行迟延[41]，由于履行迟延构成行使留

置权、出卖质押物和抵消的前提，所以，在债务人享有抗辩权的情况

下，债权人无法行使留置权、出卖质押物和主张抵消。特别需要注意

的是，在债务人主张基于留置权的抗辩权之后，债权人可以通过提供

担保而使得此种限制性抗辩权丧失效力。

六请求权竞合

请求权作为一种法律的抽象规定源于对现实生活的提炼，所以，

其无法与现实生活事件形成一一对应。因此我们经常遇到如下问题：

多个请求权规范针对同一事实构成规定不同的法律后果;或者规定同

样的法律后果但满足规范要件的前提不同。这样会产生此种现象，即

无法确立适用该多个法律规范的顺序，各法律规范也不简单地彼此相

互排斥。此种现象在民法中称之为(广义的)请求权竞合。

1.请求权竞合与其他竞合种类的区别

首先，我们应区分法律竞合(Gesetzeskonkurrenz)和请求权竞合

(Anspruchkonkurrenz)。法律竞合亦是指同一事实引起数个法律规定

的适用，其首先源于刑法关于法规竞合和数罪关系的学说。两种竞合

形态在民法中虽都以不同法律规范调整同一事实为前提，但存在如下

不同：第一，法律竞合所要解决的问题是是否存在竞合，而请求权竞

合所要解决的问题是数个请求权之间如何竞合。具体而言，在确定请

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求权竞合之前，必须回答该问题，即在数个法律规范同时适用该同一

事实的情况下，该数个法律规范能否并存适用。如果一个法律规范排

斥另外一个法律规范的适用，则不存在请求权竞合。例如，存在特别

法规定的情况下，虽然一般法和特别法的规定都适用同一法律事实，

但特别法的规定在此种情况下排斥适用一般法的规定，此时虽存在法

律竞合，但不存在请求权竞合[42]。就此种意义，拉伦茨认为，法律

竞合的概念含义较多并且在其他意义上也可以使用该概念，所以他建

议以规范排斥竞合(normverdrängendeKonkurrenz)的概念代替法律

竞合的概念[43]。第二，在法律竞合的情况下实际上最终只涉及到一

个请求权，而请求权竞合涉及到多个请求权。第三，法律竞合情况下

只涉及到一个法律事实构成，而请求权竞合情况下涉及到多个法律事

实构成(Tatbestand)，虽然其都源于同一个事实(Sachverhalt)。

其次，我们还应区分请求权替代竞合(alternativeoder

elektiveKonkurrenz)和请求权竞合。所谓请求权替代竞合是指法律

赋予当事人两个以上的请求权或一个请求权和一个形成权，但当事人

只能从中择一行使，其中一个权利的满足将排斥继续行使另外一个请

求权或形成权。例如，违约时，债权人可以要求债务人继续履行或解

除合同或损害赔偿。而请求权竞合并不涉及到形成权，更为重要的是，

在请求权真正竞合情况下，请求权人的多个请求权内容一致，而请求

权替代竞合时各请求权的内容不同。

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另外，我们还须区分请求权竞合和请求权聚合(kumulative

KonkurrenzundKonkurrenzhäufung)。请求权聚合是指同一事实引

发数个请求权，因该请求权的内容不同所以其并不互相排斥。而请求

权竞合的情况下，请求权的内容一致，各请求权相互排斥。

2.请求权规范竞合和请求权真正竞合

在讨论请求权竞合之前，必须讨论是否存在单个的请求权，因为

只有在单个请求权之间才能够真正形成竞合关系。

依据<<德国民法典>>第194条关于请求权的定义，发生请求权的

基础并不是确认请求权的关键。例如，债权人可以依据不同的法律基

础请求债务人为损害赔偿，但损害赔偿的内容和履行义务人却是等同

的，此时只涉及到一个统一的请求权。因此，基于不同法律规范产生

的具有同样内容的请求权竞合只是请求权规范之间的竞合，而不是真

正请求权之间的竞合。事实上，确认是否存在独立的请求权的关键因

素是请求权的履行内容和请求权当事人，而不是请求权规范及其规定

的事实构成[44]。例如，从请求权当事人角度出发，如果多个权利人

处在共同共有关系中，只存在一个共同的义务人，则该共有人就同样

内容的请求权只能享有一个而不是数个;存在多个不同的义务人的情

况下，可存在多个请求权，但共同共有人为请求权义务人的情况除外。

从请求权内容的出发，其表现为满足请求权人的行为，即可以是作为

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也可以是不作为，如果请求权的内容和请求权当事人完全一致，则只

存在一个请求权。例如，因交通事故而受伤的乘客，虽然可以分别基

于合同基础和基于侵权基础主张损害赔偿，但请求权的内容实质一

致，都表现为填补当事人的损害，即使该二种基于不同规范产生的请

求权存在内容的差异，如基于侵权基础能够主张精神损害赔偿。但特

别值得注意的是，为了避免请求权规范竞合带来实质上的区别，<<

德国民法典>>新的第253条第二款规定，依据合同请求权亦可以主张

精神损害赔偿[45]。

从减少请求权规范竞合的角度出发，未来中国民法典如果撤消债

法总则和侵权法作为独立一编将会造成如下直接后果，即必须严格划

分规范竞合的侵权请求权和合同请求权，而这将带来很多难以解决的

竞合问题，实际上，债法总则中规定统一的损害赔偿请求权可以在很

大程度上避免请求权规范竞合，特别是考虑到从合同基础和从侵权基

础出发对当时人的最终保护效果趋于一致，则过渡强调侵权损害赔偿

的独立性无太大益处[46]。缺乏债法总则中关于请求权运作的基础规

范，因侵权产生的请求权将无所依归。此外，民事责任和债虽然已经

完全分离，但二者都可隶属于请求权范畴之下，从债法总则同时又是

请求权总则的角度出发，将民事责任归于债法总则符合科学法典化的

要求。

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请求权真正竞合虽然表现为各请求权内容一致，但各请求权具有

不同的独立功能，因此存在多个实体法上独立的请求权。例如，物上

请求权表现为保护或实现物上请求权后面的物权。因此，物上返还请

求权与基于债之关系而产生的债法上的返还请求权为两个不同的请

求权。在租赁关系中，租赁物的所有权人可以将基于债之关系而产生

的返还请求权转让给新的承租人，但其仍旧保留基于所有权(人)所产

生的返还请求权[47]。在存在请求权真正竞合的情况下，满足一个请

求权将对另外请求权产生的不同的效果：第一，原则上可以令其他与

之相竞合的请求权消灭，其原因在于各相互竞合的请求权具有同样的

经济目的。第二，可以产生针对其他与之相竞合的请求权的抗辩权，

例如，在票据法中，区分原因行为和其他行为，在出现请求权竞合的

情况下，满足基于原因行为的请求权并不能够消灭其他请求权，如基

于无因票据产生的请求权，但可产生抗辩权[48]。

须注意的是，依据<<德国民法典>>第213条，相互竞合的请求权

中之一时效中止(例如，磋商过程不再计算时效时间)、时效届满中止

(磋商结束以后，时效最快于三个月后届满)及时效重新开始的，该时

效法上的效果亦作用于其他与之竞合的请求权。

小结

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请求权作为一种独立的实体法上的权利，贯穿整个民法典各编。

理解请求权的结构是把握整个民法典体系的一个基本要求，也是寻

正确的请求权基础规范的前提条件，而寻正确的请求权基础规范是

学习民法、应用民事法律规范特别是法官判决的基本任务。就我国目

前起草民法典中的许多争议问题，如侵权法和合同法的关系，是否设

立债法总则，从请求权理论的角度都可以或多或少地提供有益的回

答。由于以上内容仅是本文作者就学习德国民法中的请求权学说所作

的简要总结，所以很多问题仍须进一步深入认真地研究，就此期待更

多的师长和同仁就请求权理论提出真知灼见。

[29]就此参见：JanSchapp,MethodenlehredesZivilrechts,

1998,第41-42页

[30]“JedeBestimmungdesBGBistentweder

RechtsgrundlageoderGegennormoderHilfsnorm.”参见：Kurt

Schellhammer,ZivilrechtnachAnspruchsgrundlagen,BGB

AllgemeinerTeilundgesamtesSchuldrechtmitebengesetzen,

1994,第15页

[31]参见：KurtSchellhammer,前揭书，第15页

[32]“Imallgemeinenwerdendiefamilienrechtlichenund

dieerbrechtlichenAnsprüchealsschuldrechtlichbehandelt,so

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dassdieZuordnungzumFamilienrechtundzumErbrechtkeine

besondereQualitätdieserAnsprüchezumAusdruckbringt.”参

见：JanSchnapp,前揭书，第56页

[33]以下内容主要参考了：DieterMedicus,Bürgerliches

Recht,第19版，第4页以下

[34]Medicus教授就此举了个例子：在无偿保管中保管人因轻

微过失而损坏了保管物的情况下，如果从<<德国民法典>>第823条所

规定的侵权请求权出发，则首先将遇到如下问题：从侵权角度而言，

无偿保管人是否对所有过失都承担责任。这样合同责任的问题就会成

为侵权责任的前提问题，因为较为宽松的合同责任标准通常影响到与

之竞合的侵权责任。因此，在检讨侵权请求权时，就必须检讨所有案

例中所含有的可能，如当事人之间是否具有保管合同或仅仅存在友好

关系(Gefälligkeitsverhältnis);保管人在自己事务中是如何谨慎

的(如果事实构成中具有相关表述);在具有保管特征的友好关系情况

下<<德国民法典>>第690条(或第521条和599条的思想)可能有适用

余地。而所有这些将打乱了请求权顺序的机构。

[35]Medicus教授就此再举了一例：在发生事故后，一医生症

治在该事故中丧失意识的人，但其具有轻微过失。如果从开始就检讨

侵权损害赔偿请求权，则在侵权法中就必须检讨无因管理中责任减免

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的问题(参见<<德国民法典>>第680条)。相反，亦不可以从检讨不当

得利中的补偿费用请求权开始，因为此时还没有讨论在例外情况下是

否可以就服务收取费用的问题。

[36]在<<德国民法典>>和<<德国民事诉讼法>>中，关于抗辩的概

念是非常容易混淆的，如Einrede和Einwendung在两个法典中多次

重复出现。德国学者Jahr认为，<<德国民法典>>中的抗辩

(Einwendung)等同于<<德国民事诉讼法>>中的抗辩权(Einrede)，而

<<德国民事诉讼法>>中的抗辩(Einwendung)等同于<<德国民法典>>

中的抗辩和否定诉讼(Klageleugnen)，此外，他还主张在<<德国民事

诉讼法>>中以“Einwand”的概念代替“Einrede”。参见：Günther

Jahr,DieEinrededesbürgerlichenRechts,JuS1964,第129

页

[37]参见：GüntherJahr,前揭文，第128页

[38]参见：Rosenberg/Schwab/Gottwalt,Zivilprozessrecht,

e,1993年，第588页以下

[39]参见：Larenz/Wolf,AllgemeinerTeildesBürgerlichen

Rechts,e,1997年，第361页，§18边注59(„DieEinrede

istinsoferndenGestaltungsrechtenvergleichbar.“)

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[40]盖尤斯在法学阶梯第四章第120节里就已经提出了上述两

种抗辩：“dicunturautemexceptionesperemptoriaeaut

toriaesuntquaeperpetuo

valent„dilatoriaesuntquaeadtempusvalent„”

[41]参见：Larenz/Wolf,前揭书，第362至363页

[42]以我国买卖合同法和消费者保护法为例，违约损害赔偿时，

买卖合同法规定了全部赔偿原则，包括积极利益和消极利益，但在消

费者合同的情况下，如果经营者欺诈消费者，则依据消费者权益保障

法第49条，经营者必须加倍赔偿，此时不适用一般买卖合同法的全

部赔偿原则。

[43]“DadieserAusdruck(Gesetzeskonkurrenz)jedoch

mehrdeutigistundtatsächlichauchinanderemSinnegebraucht

wird,solltemanstattdessenliebervonnormverdrängender

Konkurrenzsprechen.”参见：Larenz/Wolf,前揭书，§18边注

19，第352页

[44]参见：Georgiades,前揭书，第157-163页

[45]BGB§253ImmateriellerSchaden:“...(2)Istwegen

einerVerletzungdesKörpers,derGesundheit,derFreiheitoder

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dersexuellenSelbstbestimmungSchadenersatzzuleisten,kann

auchwegendesSchadens,dernichtVermögens-schadenist,eine

billigeEntschädigunginGeldgefordertwerden.”

[46]早在1906年，在如下案例(RZ65,17,21)中:某人想购

买一机动车，其与卖主所雇司机一并试车，途中该买方因事故而受到

伤害，就该受害者向司机还是向购车合同当事人-卖主主张损害赔偿，

德国帝国法院认为，可能无法到区分合同责任和侵权责任的内在原

因。德国学者Diedrich亦认为，至少在积极侵害债权和缔约过失的

情况下应允许主张精神损害赔偿。德国律师协会在修改德国债法和德

国损害赔偿法征求意见过程中，也主张同等对待危险责任和过错侵权

责任。另外，从充分补偿受害者的角度出发，不应区分合同基础的损

害赔偿和侵权基础的损害赔偿。而且举证责任的问题并不能够引起损

害赔偿后果的差异。参见：Dauner-Lieb/HeidelLepa/Ring(Hrsg.):

Schuldrecht,Erläuterungdereuregelungenzum

Verjährungsrecht,Schuldrecht,Schadensersatzrechtund

Mietrecht,2002，§253,边注8和9，第227页

[47]参见：Larenz/Wolf,前揭书，§18边注41，第357页

[48]参见：Georgiades,前揭书，第166页

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