意思表示与法律行为

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意思表示与法律行为

朱庆育中国政法大学副教授

编者提按:民法的基本问题是法律行为,而法律行为的核心问题

是意思表示。所以,作者在此所谈的是基本问题中的基本问题,是民法

学中最核心的问题。“当代德国法学名著”传译了梅迪库斯和拉伦茨

等权威著述以来,我国民法学界对此问题的探讨显然深入了许多。然

而,关于意思表示和法律行为的一些基本理论问题,尤其是两者之间

的关系与本质内涵至今并无太多系统全面的考察。朱庆育此文,当为

出于大陆法学者之手的发掘开拓之作。文章不仅对上述基本问题作了

深入细致的考察,而且还对若干基本概念及内容给出了独到的、严谨

的分析判断与评论。是一篇有资料、有见解、有功力的作品。荐之学

界,或可展示少壮派学者的治学精神与风格。

一、问题

“意思表示”概念被18世纪法学家创造出后,经过百年学术整

理,它已成为民法学较为成熟的基本概念之一。学者对意思表示定义

的表述多相类似:“行为”为属概念、“将欲发生私法效果之意思表

现于外部”为种差。即使偶有差别,亦无关宏旨。同时,作为实现私法

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自治的工具,法律行为乃旨在引起私法后果的行为。概念界定既不能

脱离相近概念之比较,本文想要讨论的问题因而在于:意思表示与法

律行为的功能,既然皆在根据行为人意志发生相应法律效果,并且,在

意思表示的各种定义中,几乎所有学者均将其属概念确定为“行为”,

而不是“法律行为”,那么,意思表示这种“行为”与法律行为之间

具何种关联?

二、概念史略

据哈腾保尔[当为哈腾豪尔(Hattenhauer)之误译,以下不再一

一说明——编者]介绍,18世纪的“意思表示(declaratio

voluntatis)”概念自胡果·格劳秀斯的“诺言(Versprechen)”演

化而来。制定法上的首次使用,则见诸1794年的《普鲁士普通邦法》。

该法“使用这一概念的目的,是为了清楚地把法律行为意义上的行为,

确定为人的意思的结果。”它所表达的,显然是启蒙运动理性法学之

主张。在理性法学看来,行为“只是人获得自由之后形成他们之间的

关系的一种形式。⋯⋯一个理性法中的行为,指的是出自于一个理性的

人、而且目的在于形成他自己某种关系或者与他人的某种关系的行

为。”通过“意思表示”,私人行为自由的正当性得以确认,“私法

自治”成为民法无可争议的核心理念,意思表示理论本身亦在19世

纪法学中占据了统治地位。[1]

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至于“法律行为”,哈腾保尔指出,“19世纪初期,法律行为的

概念在法学中还没有得到广泛地运用。这个艺术化的名词在当时的一

般法学专业著述中尚难以到。而且合同作为这种法律行为最重要的

类型,还没有被人们系统地归类在行为概念之中。”[2]法律行为理

论得以充分阐发,萨维尼功不可没。萨氏在《当代罗马法体系》中,

系统地阐述了通过“法律行为”来获得“个人意思的独立支配领

域”之观念,使得法律行为成为当事人设立与变更法律关系的重要手

段。就对当事人意思支配的强调而言,萨维尼基本上是将“法律行

为”视为“意思表示”的同义概念。[3]不过,随后的表述趋势却

是,“意思表示”的统治地位逐渐为“法律行为”所取代。经过一番

概念转换之后,意思表示虽然仍是“法律行为”的核心,并且无意思

表示亦无法律行为,但它只不过是法律行为的构成因素。据以建立当

事人法律关系的,是“法律行为”而非“意思表示”。意思表示理论

“因此失去了与行为理论的直接联系,而与法律行为理论建立了直接

的联系。正因如此,意思表示理论失去了其原来的含义。”[4]

《德国民法典》采纳了法律行为学说,以立法形式将法律行为与

意思表示两概念固定下来,但未作定义,亦未明文规定二者关系。不过,

我们仍不妨从条文术语的使用中推知法典的基本态度。《德国民法典》

总则编第3章(104-185条)以“法律行为”为章名,105条第1

款、107条、116-124条等条款使用的概念却皆非“法律行为”,

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而是“意思表示”;不仅如此,法典第119、120与123条规定的是可

撤销的“意思表示”,而根据第142条,所撤销的却是“法律行为”。

梅迪库斯据此认为,“民法典如此跳跃式地混用这两个概念,说明法

律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微。”[5]《德国民

法典》“立法理由书”的表述则似乎为该判断提供了支持:“就常规

言,意思表示与法律行为为同义之表达方式。”[6]

然而,即便认为意思表示与法律行为两概念的区别“微乎其微”,

无可否认的是,“法律行为”毕竟在法典用语中占据了主导地位。问

题因而在于,为《德国民法典》所垂青的,为何是“法律行为”而非

“意思表示”?或者,立法者在作出这一术语选择时,可能传达了何

种信息?对于法律行为,“立法理由书”的解释是“:法律行为⋯⋯

是一个私法上的意思表示,其目的是追求一个当事人自己希望发生

的、而且法律制度许可的法律上的结果。法律行为的本质是,一个目

的在于发生法律效果的意思。”[7]对此,哈腾保尔评论道:

这种依据人的意思解释法律效果的理论,仍然是法律行为理论的

核心,但是这里有一个最为重要的变化:当事人的意思不能再是任意

性的意思。因为这里有一个前提条件,当事人所有的意思均必须默认

现行法律所追求的价值,所以任意性的行为不能生效。意思表示生效

的原因可以在“法律制度”中出来。说到底赋予当事人的意思具有

法律效力的,是一个国家的市民社会。[8]

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依循这一思路,我们或可认为,“法律行为”取代“意思表示”,

成为私法主导概念的过程,同时也是公权力在私法领域得以加强的过

程。因为,在“法律行为”概念之下,行为效力不再植根于当事人意志,

或者说,不再仅仅植根于当事人意志,更重要的是,它必须符合“现行

法律所追求的价值”。由此推论,通过概念选择,立法者似乎在某种程

度上舍弃了理性法学根据行为人意志,来寻求行为拘束力之根源的思

考进路,转而强调实定法对法律行为的控制。

“法律行为”除蕴含了与“意思表示”颇为不同的效力渊源外,

根据《德国民法典》“立法理由书”,二者还存在某些技术差异。“立

法理由书”一方面认为,意思表示与法律行为乃同义表达方式,另一

方面却又表示:“使用意思表示者,乃侧重于意思表达之本身过程,或

者乃由于某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分而

已。”[9]《德国民法典》施行后,“立法理由书”上关于“某项意

思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分”之表述,得到充分阐

发。意思表示与法律行为两概念在技术上逐渐被明确区分开来。典型

看法(下称“附加成分说”)是:第一,法律行为可能等于意思表示,

如依单方意思表示即可成立生效的单方行为;第二,法律行为可能由

多个意思表示共同构成,如契约、设立团体之共同行为;第三,意思表

示需要与其他法律事实相结合才能构成法律行为,如交付、登记、其

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他法定或约定形式等。法律行为概念获得统治地位的同时,它与意思

表示之差别亦由此得到强调。

不过《,德国民法典》文本的模糊性为多种解释提供了可能。从

当代德国法学家的若干著述来看,一些学者似乎依然不对意思表示与

法律行为作严格区分,反而经常将二者交替使用。梅迪库斯根据他

“两个概念之间的区别微乎其微”之判断,直接援引《德国民法典》

“立法理由书”,以意思表示来定义法律行为:

所谓法律行为,是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表

示。此种效果之所以得依法产生,皆因行为人希冀其发生。法律行为

之本质,在于旨在引起法律效果之意思的实现,在于法律制度以承认

该意思方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。”[10]

更有甚者,至少自弗卢梅(Flume)以后,德国法学逐渐改变了法

律行为定义方式,舍技术性关系定义而广泛采行“规定功能的概念”,

将法律行为理解为个人通过自主参与来实现私法自治的手段。[11]

通过功用定义,学者不仅未将重心置于法律行为与意思表示的区别之

上,反而突出了二者的同质性:它们的功能皆在于,直接通过个人自主

行为来确定私法效果。

三、法律行为中的“其他法律事实”

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关于意思表示与法律行为之关系,简单的用法列举显然不足以说

明问题。况且,时至今日,学者对于二者所蕴含的价值观念,以及技术

构成仍存在各种不同看法。因此,更值得我们关注的,是不同立场所依

循的论证脉络及其论证理由。根据修辞论辩的惯性原理,惟有引发分

歧的变化才需要正当化论证。[12]既然在意思表示与法律行为出现

之初,它们基本上是被当作同义语使用的,本文论证即以此为起点,主

要关注“附加成分说”所持理由之说服力。

“附加成分说”的关键主张是,意思表示需要与其他法律事实相

结合才能构成法律行为。我以为,正是通过这一主张,“法律行为”不

同于“意思表示”的政策判断得以实际体现。因为,实定法既然无法

否认当事人自由意志是法律行为的核心,它就只能在意思表示之外,

设定某些当事人意思无法左右的因素,来对法律行为进行控制,以贯

彻其规制当事人行为之意旨。“附加成分说”所列“其他法律事实”,

包括要物行为中物之交付、登记,以及要式行为中的特定形式。下文

分而述之。

(一)关于要物行为

所谓要物行为,指的是以标的物的授受为成立要件的行为。[13]

对此,本文需要讨论两个问题:其一,交付的法律性质如何?其二,究

竟是否存在所谓的“要物行为”?

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1.交付的法律性质

由于“附加成分说”主张,要物行为中的交付是意思表示之外的

“其他法律事实”,所以它理当属于事实行为。至于交付何以属于事

实行为,中文学者多存而不论。惟田士永对此有过较详细的正面论述。

田士永认为,交付所产生的效果只是移转占有,因此,交付属事实行

为。其论证要旨在于:第一,无论何种交付,都只能产生移转占有之效

果;第二,“法律行为的意思指向法律效果,也就是权利效果,而占有

的设定、变更仅为事实效果而非权利效果,其所需意思仅需指向事实

已足,故为事实意思而非法律行为意思”。[14]我以为,上述论证存

在以下值得商榷之处:

首先,若不论行为人意思如何,交付皆只能产生占有移转之效果,

则意味着自治已被排除于该领域。其次,在论证上,支持田士永得出

“法律行为仅仅及于权利变动”之判断的理由是构词法上的分析。

[15]我以为,静态的构词法分析固然能够对我们理解语词提供帮助,

但语词的含义终究需要在使用中才能得到真正理解。[16]关于占有

变动能否称为“法律效果”,在无翻译问题的德国本土似乎存在肯定

回答,因为德国主流说认为《,德国民法典》第854条第2款中的移

转占有合意属于法律行为。[17]可见,即便中文以“法律行为”来对

译Rechtsgesch¾ft确实割裂了它与“权利”的关系,单以构词法为

据,仍难以证立“法律效果仅仅及于权利变动”之判断。[18]再次,

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法律效果与法律事实非同一层面的概念。作为法律规范适用的结果,

法律效果之特点在于它具有规范性,表现为“应当”的陈述结构。至

于能够产生何种实效,是变动“事实”抑或实定法上的“权利”,则

与法律效果之性质无关。法律行为固然能够产生法律效果,事实行为

亦理当能够引起法律效果之出现。其间区别只是在于:法律行为的法

律效果为当事人意志所设定;事实行为的法律效果则与当事人意欲无

关。这意味着,将“法律效果”限定为“权利”变动,并以行为人意思

指向不同为据,来区分事实行为与法律行为,称“指向事实变动者为

事实行为,指向权利变动者为法律行为”,该分析路径的有效性值得

怀疑。

问题还在于,若交付为事实行为,则要物行为构成包含了意思表

示与事实行为两项要素。这表示,在某些情况下,法律行为将等于“意

思表示+事实行为”。当民法理论以“是否根据行为人的意思发生相

应法律效果”为标准,把法律行为与事实行为加以区分时,它们各自

外延就只能是全异关系,二者的两种不同性质不能并存于同一行为之

中。否则,该分类不仅违反基本的逻辑规则,更重要的是,一旦某种行

为融合了“意思表示”与“事实行为”两种性质,其法律效果将难以

确定:既然意思表示之法律效果由当事人设定,事实行为则根据法律

强行规定取得法律效果,那么在意思表示与事实行为共同构成一项完

整行为之时,该“完整行为”之法律效果如何产生?

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本文认为,交付乃根据行为人意志发生相应法律效果的法律行

为。理由是:第一,立法者并无充足理由说明:实定法需要将行为人自

治排除于交付领域之外,对交付的后果进行管制。第二,称所有权移转

合意为独立的物权行为、交付则为事实行为,意味着二者具有不同的

存在形态,物权行为(所有权移转合意)必独立于交付之外。但是,正

如拉伦茨所承认的,交付能够用来表达移转所有权的意思:“如果在

执行一项先行的(债务)合同的过程中,在无任何其他表示的情况下

‘无言地’从事交付行为,那么交付就是所有权移转合意本身。”

[19]假使交付为事实行为,则无论当事人意思如何,它所产生的效果

皆只能是移转占有;而既然交付能够负载所有权移转意思,并据此产

生所有权移转效果,这就表示,交付之法律效果依当事人意思为决。

[20]因此,体现了移转标的物所有权合意之交付,理应属于依照行为

人意志发生相应法律效果的法律行为。第三,称“交付能够负载所有

权移转意思”,意味着它也可以不负载该意思。是以,即便交付所体现

的意思只是移转占有,亦不影响交付之法律行为性质,因为该“移转

占有”之法律效果同样是由当事人意思表示设定的。

2.所谓“要物行为”

自体系而言,“以标的物的授受为成立要件”的“要物行为”

如果有意义,它理当或者表现为负担行为,或者存在于处分行为。这两

种行为性质不同,需要分别检讨。

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(1)作为负担行为的“要物行为”

罗马法曾先后出现过要式口约、文书契约、要物契约与诺成契约

等契约类型。要物契约的特点在于,当事人即使未履行特定手续,一旦

物被交付,债的关系亦属有效。梅因据此认为,与强调形式的要式口约

和文书契约相比,要物契约“第一次把道德上的考虑认为‘契约’法

中的一个要素”,“在伦理概念上向前跨进了一大步。”诺成契约的

出现,则标志着罗马法正式承认了“合意”契约之拘束力。[21]可见,

法律史上,要物契约是契约拘束基础从特定形式到行为人意志演进中

的过渡阶段。

现代债法保留了要物契约类型,但由于意思自治已得到现代私法

的普遍承认,罗马法上要物契约所昭示的“伦理概念进步”之意义也

就不复存在。现代要物契约的存在理由被归结为:“此等契约系属无

偿,特以‘物之交付’作为成立要件,使贷与人或受寄人能于物之交

付前有考虑斟酌的机会,具有警告的功能。”[22]然而,问题在于,

假借物之交付来给予当事人以考虑斟酌机会,若通过任意规范提供建

议、供当事人选择自无不可,但被冠以强制效力,成为必须遵守的管制

性成立要件时,却不仅未必能起到保护当事人的效果,而且限制了当

事人的自治空间。因为,行为后果由行为人自己承担,何种行为方式才

称得上是“慎重”,只有当事人自己才最有资格作出判断。这一管制

限度的问题,其实早在19世纪即已为约翰·密尔所明确阐述:“有时

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一个祸害还没有确实性而只有危险性,除本人自己外便没有人能够判

断他的动机是否足够促使他冒险一试,在这种情事中,我想人们对他⋯

⋯只应当发出危险警告,而不应当以强力阻止他去涉险。”[23]颇值

玩味的是,罗马法上代表私法观念向自治转变的“要物契约”,却被

现代法加载了立法者管制的意图,并固化为现代法学的思维定式。

[24]

法律行为的要旨在于,根据当事人意志发生相应法律效果,从而

实现私法自治。我以为,判定某一行为是否构成法律行为,自当以此为

据。由是观之,无论借贷、赠与抑或保管契约,其法律效果当然是根据

相应意思表示发生债法上的借贷、赠与或保管关系。因此,“财产性

的契约均应予以‘诺成化’,保留要物契约此种法制史上的残留物,

实无必要。”[25]当事人意思表示一经作出,借贷、赠与或保管等债

法关系即已成立。所谓交付,不过是债法义务的履行行为而已,它在债

法关系之外。

(2)作为处分行为的“要物行为”

“要物行为”既不见容于负担行为,它就只可能在处分行为中存

在。

谢在全认为,作为独立于动产物权移转意思表示之外的事实行为,

交付属于物权行为的特别成立要件。理由是:第一,交付是要物行为的

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特别成立要件,而“动产物权行为应属要物行为似甚显然”,故交付

属于动产物权行为的特别成立要件。第二,自法制度史而言,“交付”

一向是动产所有权让与行为之主要构成部分。第三,在意思表示受诈

欺或受胁迫事例中,将交付归入特别生效要件或特别成立要件,其处

理结果并无分别,此不能成为必须将动产物权行为与交付分开的理

由。第四,将交付解释为特别成立要件有其实益:“特别成立要件之欠

缺或无效,仅需再补足该项要件,即足使该物权行为成立,俾发生预期

之法律上之效力。”而若是将其解释为特别生效要件,则一旦交付有

无效之情形,“则其物权行为已确定的无效,理论上除重为相同之物

权行为外,已无其他补救之道。”[26]

我以为,上述理由或者不能成立,或者不具有说服力。首先,“要

物行为”的概念能否成立本身即值得怀疑。前文已表明,至少债法上

的要物行为“实无必要”。对于动产物权行为是否属于要物行为,谢

在全曾在其《民法物权论》中表示怀疑:“物权行为之意思表示,系以

物权之变动为内容,而要物行为,以使用借贷为例,其意思表示仅发生

债之关系,而非以物权变动为内容,则两者亦属有异。”[27]谢氏改

变态度,称“动产物权行为应属要物行为似甚显然”,不知何故。其次,

以法律史上的要物行为,来论证“交付一向是动产所有权让与行为的

构成部分”,这难以令人信服,因为,论者未显示,法律史上何以出现

“要物契约”,以及法学理论经过现代发展是否仍然有必要保留此类

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契约。再次,在处理意思表示受诈欺或受胁迫情事时,交付为特别成立

要件或特别生效要件固无分别,但这不表示它可以成为将交付归入特

别成立要件的理由,它引发的问题反而可能是:我国既有法律行为构

成要件学说的合理性是否需要重新检讨(且容下文详述)?最后,关

于法律行为的补救,陈自强对谢在全见解的评论可供援引:“何以特

别成立要件与特别生效要件的欠缺,命运如此乖离,实在令人百思不

得其解。若法律行为成立后,才有生效的问题,何以要求在先的,得以

补正,要求在后的,反而不能补正,理由安在,不易理解。”[28]

王泽鉴见解与谢在全不同。在他看来,当事人移转所有权之合意

即为一项单独的物权行为,作为事实行为之交付则构成该物权行为之

生效要件。[29]在物权移转合意为独立物权行为、交付为事实行为

的理论脉络下,将交付置于物权行为生效要件、而非成立要件地位,

有其合理之处,因为处分行为“不需要其他的执行行为的配合就直接

地对一项权利转让、设定负担、变更内容或者消灭”,[30]即,由物

权移转意思表示体现的处分行为能够直接发生权利变动效果,不存在

如负担行为般的“履行”问题,故作为事实行为的交付非物权行为之

构成部分,所谓“物权要物契约”之概念不能成立。但是,既然处分行

为能够直接发生权利变动效果,那么,只要存在所有权让与合意,未为

交付亦理当能够移转所有权,为何需要将交付这一“事实行为”作为

“生效要件”?可见,将交付作为动产物权的生效要件亦难免顾此失

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彼。合理的解释似乎只能是,在动产物权移转中,交付并非独立于当事

人意思之外的事实行为,而是能够负载占有或所有权移转合意的法律

行为。

(二)关于登记行为

从法律效果的发生来看,登记机关之登记行为不能适用“依意思

表示而取得相应法律效果”之私法自治原则,故其性质不是法律行

为。这点与交付不同。不过,本文更关心的不是登记行为自身性质,

而是,登记行为在权利移转行为中所处地位如何?这可在法律行为的

成立与生效问题讨论中得到回答。

法律行为依照行为人意志来获得发生法律效果。这表示,除非存

在影响行为效力的因素,否则法律行为一经成立,便可发生效力;而法

律行为不成立或不生效所导致的法律后果则无二致:不能按照行为人

意志发生相应的法律效果。就此而言,“成立”与“生效”两概念虽

有不同,但据此在成立要件之外,区分出要求行为人予以满足的“生

效要件”,不仅没有太大的实益,更重要的是,它可能与私法自治理念

相抵牾。因为,所谓“法律要件”,“通常指法律效果发生的前提,要

件未备,效果即不发生”,[31]它是关于法律效果发生的积极规定。

一旦在与成立要件相对应的积极意义上,要求行为必须“符合”法定

的“生效要件”,法律行为的效力就无可避免地为实定法所赋予。可

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见,法律行为成立与生效要件的区分,绝不仅仅是一个法律技术问题,

在它背后,暗藏着学者对于法律行为效力来源以及私法自治的不同认

识。

从概念史中可以看到,“法律行为”取代“意思表示”统治地

位的同时,关于行为效力根源的立场亦随之发生了变易。这使得法学

家以为,“意思表示也是因法律而导致后果”。[32]然而,行为自由

与效果自主,二者皆为私法自治的题中之义,不容偏废。一方面,私法

中的自由,指的是私人意志不受外在强制与干涉之状态,这意味

着,“一个人应当在得到允许以后方能做特定事情的状态,并不是自

由,⋯⋯如果一个人所能做的大多事情须先获致许可,那就绝无自由可

言。”[33]另一方面,即使私人能够“自由”决定为何种行为,却不

能自主设定相应效果,所谓“自由行为”,亦不过是在迎合他人预设

的目的,“自治”同样无从谈起。就此而言,主张法律行为效力为实定

法律制度所“赋予”,无异于否认了行为人意志在效果控制方面的正

当性。而行为效果一旦不能自主设定,“行为自由”亦势将难以维继,

因为,当事人欲使其行为有效,就必须依照立法者事先设定的法律规

范进行活动。是以,法律行为“生效要件”的实质在于,通过对行为效

果的积极控制,来为公权力管制入侵私人领域制造合法借口。

不过,即便承认“法律行为的效力由行为人意志所设定”,似乎

依然容易产生另外一个追问,即,行为人意志何以能够在当事人之间

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产生拘束力?这一颇具形上意味的追问往往导致法学家再次得出

“由实定法赋予”的答案。显然,该答案所隐含的前提是,私人行为的

正当性由政府(公权力)给出。我以为,它混淆了正义这一社会法则与

政府起源之间的关系。休谟早已指出,包括践履允诺在内的三项基本

正义法则是维持社会存续的前提,因而它们“在政府成立以前就已存

在”,非但如此,“政府在其初成立时,自然被人假设为是由那些法

则,特别是由那个关于实践许诺的法则,得到它的约束力的。”[34]

因此,“合同必须得到遵守”原则,“并不是具体法律制度才提出

的一种要求,而是渊源于道德,因为约定作为人类的一项道德行为是

具有约束力的。所以,有约必守是人与人之间、国家与国家之间形成

任何一种并非仅仅以权力关系为基础的秩序的先决条件。”[35]

当然,为了获得公权力保护,法律行为必须能够为具体法律制度

所承认。但我们可以想象,倘若当事人都能够自觉履约、不害他人,

那么,社会将不再需要强制力的存在。因而,政府实施其强制功能,只

是为维续整体社会秩序“提供一项基本的条件”。[36]就此而言,

具体法律制度对法律行为的承认,其意义仅仅在于,国家基于社会秩

序维护者的地位,承诺为有效的法律行为提供强制力支持,以及排除

某些有害他人的行为之效力。显然,公权力只是起到事后保障的作用,

它不可能成为法律行为的效力基础。这意味着,法律对不当行为进行

控制本身无可非议,但是,“控制不当行为”却无论如何不能成为改

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变法律行为效力来源、侵蚀当事人自由行为空间的正当理由。而法律

制度对法律行为效力的“承认”,与其说是国家的权力,毋宁说是它

基于民众利益保障者地位而产生的义务与责任。

法律行为效力为实定法所赋予,与实定法为法律行为提供保障,

这两种思考路径的根本区别在于:在前者,为了赋予每一法律行为以

效力,法律将对当事人行为进行逐一审查,私人生活领域被置于公权

力的严密管制之下;后者则表示,除非存在影响法律行为效力及其实

现的因素,否则公权力无权介入私人领域。显然,假使我们能够承认自

治在私法中的根本地位,法律就必须放弃通过生效要件来为当事人设

定行为模式的管制企图,而理应采取后一态度,以消极控制的方式关

注影响行为效力的因素。[37]由此我们方可理解,为何几乎所有私法

“正当行为规则”都是消极规则:“这些规则禁止而非要求采取某些

特定种类的行动,其目的乃在于对可以确认的领域提供保护——在这

些领域中,每个个人都可以自由地按照自己的选择行事。”[38]或许

这在某种程度上也正反映了德国私法的态度,因为,德国私法“从来

没有将法律行为的效力,而总是将法律行为的无效作为规范的对

象。”[39]

私法自治的要求是,行为人一经作出意思表示,法律行为即已成

立,如果不存在效力阻却因素,法律效力随之而生。在此意义上说,登

记虽然能够影响某些法律行为的效力,但法律行为的效力非由登记赋

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予,毋宁说,此时法律行为之所以未能生效,是因为它被“未登记”所

阻却。这意味着,只是起到影响法律行为效力作用的登记,不是法律行

为的构成部分。

此外,无论登记机关是行政官署,抑或司法机关,作为不动产物权

变动之公示方式,登记行为都体现了公权力机关的职权行使。故登记

行为是登记机关应当事人申请而为之公法行为。据此,若移转权利之

法律行为须以登记行为作为其构成部分,则意味着法律行为的主体将

包括公权力机关,其行为亦具公法性质。这无论在主体上还是在性质

上皆与法律行为意旨不符。

(三)关于要式行为

私法自治要求法律行为奉行形式自由原则。不过,该原则表现于

制度时出现了诸多例外,任何一国皆备有数量不等的形式强制规范。

这些规范的效力取决于其规范性质:只有在它是强行效力规范之时,

才能使得违反者无效或不成立。因此,“法定形式是否应当成为法律

行为构成部分”之问题,便可在对形式强制规范性质的讨论中得到回

答。

梅迪库斯的看法代表了德国通行学说。他认为,形式强制能产生

维护法律行为当事人、个别第三人及公共利益之效用,故法定形式为

强行规范,当事人必须受其拘束,尤其是在当事人明知必须遵循一定

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形式的情况下,“如果他们故意不遵守该形式,那么其从事的法律行

为就应无例外地无效”。[40]我以为,该见解值得商榷。

1.关于维护当事人利益

“维护当事人利益”是支持形式强制最重要的理由。梅迪库斯结

合“立法理由书”,将形式强制维护当事人利益之功能分为两个方面:

(1)避免因操之过急而遭受损害,并且保证当事人能够获得(公证人

的)专业咨询;(2)为契约的订立(有别于纯粹的、契约前的谈判)

与契约内容提供证据。[41]

一般说来,一项法律行为对于当事人的重要程度如何,取决于当

事人对所涉利益之实质评价,与形式本身无直接关联。如果当事人自

己认为某项利益是微不足道的,即使法律强制他采取特定形式,他亦

可能在签署该形式文件时漫不经心。另一方面,当事人的谨慎态度可

以多种方式表现。口头形式未必缺乏必要的谨慎,这尤其体现在强调

“一言九鼎”之生活态度的当事人身上。更重要的是,法律行为后果

的承担者是作出自由行为的当事人自己,何种行为方式能够更有利于

保护其利益,亦理应由当事人自己判断。因此,正如前文对“要物行

为”的检讨,即使法律依据客观标准断定某项法律行为重要,而认为

有必要提醒当事人引起重视,它所能做的,充其量也就是以建议的形

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式提出——表现为任意规范,却没有理由将其作为强行规范,替当事

人作出判断。

不过,论者可能争辩道:上述反驳理由即使能够成立,它亦只适合

于双方当事人处于对等地位之情形。生活实际中,契约双方当事人地

位往往并不对等,基于正义的要求,法律需要对某一部分人、尤其是弱

者提供特别保护。由于法定形式对于弱势体具有信息透明化、说明

功能,这就使得形式强制获得了正当性,如消费者借贷契约、保险契

约、劳动契约等定型化契约是。

显而易见的是,交易双方经济地位不平等,这本身不构成法律上

的非正当性,从而也就不能成为法律的管制对象。法律所应关注者,

毋宁是经济优势地位是否经由不正当手段而获得,以及交易一方是否

利用其经济优势地位,对相对方意志形成施以不当影响。而所谓“正

义”,是一种“对同一或本质相同的类型给予相同方式对待之行为原

则”,[42]它“并不关注各种交易的结果,而只关注交易本身是否公

平”。[43]因此,“惟有人之行为才能被称为正义的或不正义的。”

[44]相应地,在“不正义”场合,相对方所能获得的救济,当在借助法

律实现自由行为意志的表达。

称“法定形式具有信息透明化、说明功能”,其意义在于,防止交

易优势方通过隐瞒相关信息,来干扰相对方自由意志的形成与表达。

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换言之,影响契约效力的,是“自由意志是否受到不当影响”问题。形

式要求只不过为法律维护自由意志提供了一种可能的手段,它与契约

效力却无任何因果关联。具体而言:第一,既然法律救济旨在维护自由

意志,判断契约效力是否存在瑕疵,自当以相对方自由意志是否受到

侵犯为标准。此时,有如诈欺、胁迫之情形,法律承认相对方的撤销权

与损害赔偿请求权即为已足,而无须由法律直接判定无效。将契约效

力的控制权交由当事人自己,正是私法自治的题中之义。第二,如果法

律规制定型化契约的目的,在于为一方当事人提供保护,其规范对象

就理应是交易优势方。倘若违反法定形式要求乃由交易优势方所致,

将契约一律判为无效,不见得对相对方有利。因为,契约无效即意味着,

交易优势方获得了免除契约义务之利益,此时即使相对方希望获得契

约履行利益,亦不可能。是以,保护契约当事人更为有效的做法毋宁是,

对违反法定形式要求的一方课予契约不利益。第三,生活实际中,在许

多重要情形下,当事人都会以书面或其他特定形式来订立契约,而无

论法律强制与否。此时,当事人采行某种特定形式,与其说是受法律强

制所致,毋宁说是基于对自身利益考虑使然。所以,只要当事人有足够

的动因来为自己利益计算,对于立法者来说,以强行效力规范来支持

法定形式就是多余的。不仅如此,由于生活现实纷繁复杂,立法者又不

可能掌握全面的知识,其“善意关心”反而可能导致当事人的不便:

不分青红皂白的法定形式要求将不可避免地加大订约成本,甚至可能

因此而阻却本应发生的正当交易。

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进而言之,如果形式强制声称其意旨在于维护当事人利益,在行

为人自己认为存在更好的交易方式时,却又将其否定,那么,惟一的解

释就只能是:法律认为当事人不具备为自己作出合理判断之能力,而

必须由全知全能的立法者来替他作出判断。这种使所有人皆处于被监

护状态的假定,显然与私法自治理念正相背离。正确的观念毋宁是,

知识分工特性不仅使得所有个人知识皆以分散、不完全的方式存在,

而且任何人必定无可避免地处于永恒的无知状态之中,因此,对于行

为人的利益所在,“没有人能够知道‘谁’知道得最清楚,我们所能

到的惟一途径是经由一个社会过程,在这个过程中让每个人试试看

他能做什么。”[45]惟有如此,个人自由才不致因公权力的过分介入

而丧失殆尽。

另外,如果法定形式之意旨在于确定法律行为的内容,以及在发

生纠纷时提供证据,从而“减少或者缩短、简化诉讼程序”,那么,法

律效果就理应体现于程序法领域,却不应该在实体上判定该法律行为

不成立或无效。具体表现是,由当事人对本应采取法定形式订立的契

约内容无法举证之情事承担败诉之责。此时,当事人败诉之原因,不在

于他在实施法律行为时未遵守法定形式,而仅仅是他未能成功举证。

也就是说,“契约采取书面形式还是口头形式或其他默式形式,只是

在证明契约关系是否存在的举证上有难易之分,而不是契约本身存在

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着优劣的差别。”[46]因此,所谓法定形式,它理当能够为当事人意

思排除。

2.关于维护第三人利益

梅迪库斯基于某些第三人“虽然不是有关法律行为的当事人,但

这些行为对他们产生效力”的考虑,主张法定形式必须被遵守。其例

证为,“土地取得人通过第566条规定了解到,存在着依据第571

条对他产生效力的租赁合同。”[47]

在“买卖不破租赁”规则中,若土地受让人能够通过书面租赁契

约了解到既存租赁关系,这在某种程度上自有助于维护其利益,但它

不足以导致法定形式成为强行效力规范:首先,即使当事人未采取书

面形式签订租赁契约,依照《德国民法典》第566条规定,其法律效

果亦非无效,而只是被推定为不定期租赁。其次,且不论书面形式是否

必然较之其他形式更有助于土地受让人了解到既存租赁关系,即便受

让人确实因租赁欠缺书面形式而招致了某些不便,他亦无论如何不得

据此直接认为租赁关系不存在,而必须受制于当事人的举证结果。因

此,法定形式之遵守固然可能在一定程度上维护第三人利益,但它与

“法定形式为强行效力规范”论断之联系极为微弱,难以形成有说服

力的论证。

3.关于维护公共利益

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依梅迪库斯所信,法定形式在维护公共利益方面的效用,主要表

现为“有利于档案管理或审批程序的监控,有利于征收税金”。[48]

为了确保为社会提供公共产品之能力,政府自有权向私人征收税

金。既然政府既不可能做到、亦不能被允许无时不刻地对交易进行实

时监控,法定形式之要求就成为防止当事人逃避纳税义务的有效手

段。但即便如此,交易仍不应当因违反法定形式而无效。因为,纳税乃

公法义务,如有违反,它所招致的不利后果亦应体现于公法领域。私法

上的契约是否有效,不以当事人是否履行公法上的纳税义务为断,自

然,在方便征税考虑下的法定形式亦无由获得强行效力规范之地位。

倘使为了实现公法上的某些便利,法律行为自由就被大幅限制,那么,

个人的自由意志能在多大程度上得到法律尊重,便值得怀疑了。至于

“档案管理或审批程序的监控”,则更是与强行效力规范之理由相去

甚远。

在更广泛的意义上说,虽然每一强行规范皆有其“立法目的”,

但能够产生规范性效力的,与其说是立法者意志,毋宁归结为规范自

身意义。[49]为了保证强行规范在面对所有情境时皆能保持其合理

性,立法者就必须秉持极为慎重的态度。因为,“一旦要求合同采取特

定形式的做法被立法确认,它就脱离了其背后的立法目的,而进入了

实际应用的范畴,即使是在某些情况下立法者的目的已经通过其他途

径得到了充分的体现时,这些规定亦要适用。”[50]同样不可忽视的

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是,作为抽象规则的表述者,立法者不可能通过法律规范来一劳永逸

地实现其具体目的。为此,哈耶克曾反复强调,自由秩序的私法规则不

为任何具体目的而存在,它只是为所有人的自由行为界定平等适用的

条件。“自由主义对自由的诉求,乃是一种排除所有妨碍个人努力的

人为障碍的诉求,而不是一种认为共同体或国家应当给与特定福利的

主张。”[51]因此,只要私法尚以自治理念为基石,为某一特定体

利益考虑就永远不是立法者的任务。立法者的任务仅仅在于,保障私

人自由行为的法律空间。就此而言,以保护某些特定利益为由,将形式

要求作为强行效力规范的做法,恰恰是背离了立法者的任务,上文分

析表明,其结果只能是对自由行为的否弃。

四、作为“表达过程”的意思表示

关于意思表示与法律行为之别,除意思表示之外的“其它法律事

实”外《,德国民法典》“立法理由书”尚有过“使用意思表示者,

乃侧重于意思表达之本身过程”的说法。亦有学者从这一角度论述意

思表示与法律行为之关系。如冯·图尔认为:“意思表示是一种行为,

从事这种行为是为了将内心生活(!)的某个过程告知于大家。”[52]

更引人注目者,也许是基于突出其“表达过程”性质的考虑,学者在

解说意思表示概念时,常根据意思及其表示的形成与发表阶段,将其

拆分为行为意思、效果意思、表示意识、表示行为等构成要素。[53]

其中,前三项为意思表示的主观(内在)成立要件,表示行为则属于客

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观(外在)成立要件。是所谓意思表示的“复合式”概念。[54]该见

解蕴含了两层含义:各要素缺其一则意思表示不能成立,以及主观(内

在)要件与客观(外在)要件相互独立。意思表示的“表达过程”性

质,似乎构成了它与法律行为概念之差异。

将意思表示以物理构成的观念加以拆分,这显然是科学理性运用

于人类精神世界的结果。然而,精神科学区别于自然科学的特点在于,

其认识目标并非独立于主体之外的自足客体,而是“人类自觉的或经

过反思的行为”。[55]相应地,精神科学的任何概念,皆具有“目的

论”性质,根本无法从自然角度进行定义。[56]法律概念的目的在于

确定法律效果,因此,“意思表示”得以理解的过程,同时也就是它

被应用于私法推理的过程。换言之,“复合式”意思表示概念如果有

意义,它理当体现于私法推理之中。

依王泽鉴所信,将主观要件三分为行为意思、效果意思与表示意

识的传统学说旨在“便于处理内心意思与外部表示不一致的各种情

况”,[57]如行为意思之形成因受诈欺或胁迫所致者得撤销,内心效

果意思与外部表示不一致者构成错误等。但稍加考察即可发现,该区

分不仅未能提供方便有效的分析手段,反而有使问题复杂化之嫌。比

如,因受诈欺或胁迫而作出的意思表示固可归因为行为意思有瑕疵,

但将其瑕疵归之于效果意思似乎亦无不可:按行为人本意,若无受诈

欺或胁迫之情事,他也许不会追求行为指向之法律效果。在我看来,

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认定受诈欺或胁迫行为之关键,在于判断意思表示是否自由作出,以

及该不自由乃受何种影响所致,至若它与行为意思或效果意思符合与

否,则无关乎私法推理的实际展开。

黄立认为,“意思表示之要件成分,于判断错误之根源时有其实

益”。[58]但既然效果意思与表示意识瑕疵均可构成意思表示错误,

而不论何种因素导致错误,皆无例外地产生“可撤销”之法律效果,

那么,根据它们来判断错误之根源,在法律推理上又有何意义?本文

并不认为,判断错误之根源本身没有意义。实际上,错误之根源在某种

程度上有助于确定,何种错误可导致行为被撤销。问题在于,被一般性

地排斥在“可撤销”范围之外的动机错误,只要它未成为意思表示内

容,无论意思决策的破坏在生活事实上如何重要,皆不能产生法律上

的规范效果。[59]在此,据以判断错误的法律意义者,是它“是否成

为意思表示的内容”,与“意思表示之要件成分”并无太大关联。相

反,一旦错误被确定为意思表示内容而导致行为可撤销,无论是内容

错误、表示错误,抑或同一性错误、计算错误、法律后果错误,它们在

撤销时的法律效果皆无不同。此时,再根据“意思表示之要件成分”

来追寻错误的根源,已没有任何法律实益。

正是基于对法律效果的关注,晚近学说多认为,欠缺效果意思与

表示意识者皆不影响意思表示成立,只不过可能发生因错误而撤销之

情事。[60]这似乎表明,学者已越来越意识到,在确定法律效果问题

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上,效果意思与表示意识的区分,对于意思表示概念的构成并无意义。

如果效果意思与表示意识皆非意思表示的必要组成,单凭三项要素中

硕果仅存的行为意思,显然已难以架起“复合”式内心意思之大厦。

更有甚者,“行为意思”之有无,亦不见得必然与意思表示的形成与

生效相关。虽然《德国民法典》第105条第2款规定,无意识或暂时

性精神错乱状态下作出的意思表示无效,但拉伦茨正确地指出,它只

适用于对话意思表示情形,在非对话场合,第105条第2款所指的暂

时状况不影响意思表示的有效性,“因为在这种暂时状况结束后,他

可从向其转达的表示中了解情况。”[61]

即便内心意思的要素包含行为意思一项,它依旧可能受到意思表

示内部构成与外部构成截然区分是否有效的质疑。因为,作为主观要

件的“行为意思”与作为客观要件的“表示行为”,在概念上其实已

相互隐含了对方:既称“行为”意思——“承载着表示行为的意思”,

[62]其意义自于相应外部行为实施时获得;而既称表示“行为”(非

“机械动作”),亦必在行为人意志控制下作出。既然表示行为之认

定,须以行为意思为断,那么,将它们分别归入“客观外在要件”与

“主观内在要件”,如何能够获得区分之正当性?另外,法律适用上,

如果“表示行为”只是独立于“内心意思”的外部表达,那么,“表

示显然就只有某种证据的意义”。[63]这正是19世纪“意志论”

的结果。此时,一旦用以证明行为人内心意思的外部证据存在偏误,

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为了贯彻“意志统治”理论,表示行为就不能获得它所表征的法律效

果,而应另觅他途,以发现行为人的“真实意思”。[64]问题在

于,“意志论”虽然在表面上极大地维护了私法自治理念,但它同时

亦使得未表示于外的“内心意思”获得了法律拘束力。因此,“如果

认为意思表示是直接引起法律后果产生的行为,那么表示就不是证明

相应的法律行为意志存在的证据了,而是直接引起法律后果产生的基

础。”[65]对于“意思表示”,应将其作为统一的整体、而不是在区

隔的前提下进行理解。

我以为,被客体化的“复合式”意思表示概念虽造就了私法学术

精密的外相,它对于私法推理有多少积极意义却值得怀疑。我们应该

承认的毋宁是,由于知识的局限,只有在较为简单的领域,理论模型才

更可能穷尽各种变量而趋于精密。需要面对的现象越是复杂,我们所

能得到的知识就越具有原则性。[66]在探求意思表示的法律效果时,

未表示于外的“内心意思”固然不能产生私法意义,脱离了意志控制

的“外部表示”亦不可理解。任何以意思表示为前提进行的私法推理,

皆必须结合具体情境,将意思表示本身作为一个不可分割的整体。意

思表示之“复合式”概念的意义,似乎仅仅在于使得私法概念体系变

得繁琐。果如此,与其让对于私法推理无太大价值的问题不断枝生蔓

连,不如将其一剃了之。这样,“意思表示”与“法律行为”在“意

思表达之过程”方面的区别,亦不复存在。

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五、所谓“无需意思表示之法律行为”

传统理论认为,既然法律行为之效果乃当事人欲求所致,则必有

某种与法律效果相关的意思存乎其间,并且该意思应当表示于外。换

言之,法律行为必包含至少一项意思表示。《德国民法典》在构造其

法律行为制度时,正是以此为基本出发点。[67]然而,从20世纪开

始,上述传统理论受到前所未有的挑战,其中尤以豪普特的“事实契

约”理论为典型。“事实契约”理论表明,意思表示非法律行为的必

要组成部分,许多情况下,契约的订立惟事实过程即为已足。倘若无需

意思表示的事实过程足以导致契约成立,则意思表示与法律行为二者

的非同质性便昭然若揭,而法律行为亦不再与当事人的自由意志紧密

相连。为此,本文需要对“事实契约”理论作一检讨。[68]

(一)“事实契约”理论的科学主义脉络

“事实契约”的一个关键性前提是,传统契约理论的要约-承诺

缔约方式“不符合实际生活情形”。在我看来,这是一种“理论必须

得到事实的支持”之传统科学主义观念[69]的产物。称其为“传

统”科学主义观念,是因为,即便在自然科学领域,自爱因斯坦提出相

对论后,“现在几乎没有什么哲学家或科学家仍然认为科学知识是、

或可以是业经证明的知识了。”[70]是否得到事实支持之所以不能

成为科学理论说服力的判别标准,缘由其实很简单:第一,所有科学知

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识皆非有关特定事实、而是有关假设的知识。[71]科学理论模式的

问题亦不在于本身是否真实,而在于它是否能够为相关现象提供合理

的解释。[72]第二,理论由命题构成,而任何命题皆不能由经验得到

证明,其真值只能通过另一命题导出。所以,根据事实,“我们既不能

证明理论,也不能证伪理论。”[73]

私法规范乃为解决人类纠纷而设。与此相应,对于私法理论,我们

所需关注者,只是何种理论对于行为人而言更能维护其自治空间,对

于法官而言更能公正地处理纠纷。至若它是否符合实际情形,则与该

理论解释力的大小并无直接关联。在此意义上,如果某一私法理论不

仅不能维护行为人的私法自治空间,其结果反而是对私法自治的不当

减缩,在解决纠纷方面亦未能提供更优手段,那么,无论它号称如何与

生活事实相吻合,皆不能令人信服。

“事实契约”理论的解释力体现于相应法律规则的正当性,而法

律规则正当性的判断,“所依据的一定是该规则所具有的功效”。

[74]当“事实契约”理论主张事实行为足以令契约成立时,由于事实

行为之法律效果与行为人意志无关、而直接由法律规定,此时行为人

就已经几无自治可言。自治空间的限缩不仅取消了行为人的某些选择

自由,而且将导致行为人救济途径的减少。于是,问题在于:将行为人

的自治空间予以限缩之正当理由何在?显然,“与生活实际相符”

不能成为恰当理由,这不仅因为,理论不以是否符合生活事实为评判

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标准,更重要的尚在于,私法自治并非生活实际问题,而是代表着价值

判断的法律评价问题。简单地宣称“能够更有利于解决纠纷”亦不能

成为正当理由,因为真正能够被称为“有利于”解决纠纷的,只能是

在维护私法自治的前提下,达到纠纷的公正处理之情形。倘若所谓

“有利于解决纠纷”需要以限制行为人的自治空间为代价,这不仅反

映了理论家与法官的无能,而且其处理结果是否称得上“公正”亦值

得怀疑。更何况正如许多法学家所指出的,“事实契约”理论所欲解

决的问题,无论它是基于社会接触、团体关系,抑或社会给付义务,既

有私法体系皆可无障碍地予以解决:社会接触问题为缔约过失理论所

涵盖;“事实合伙及劳工关系”可在解释意思表示时借助信赖及诚信

原则处理;至于“基于社会给付义务而生之事实上契约关系”,更是

在要约(企业)-承诺(使用人)的传统契约理论解释框架之下。

[75]

不仅如此,“事实契约”理论的应用,还可能使得许多在传统框

架下可得到合理解决的问题反而变得难以处理。比如,自助商店的小

偷可能以“事实行为”为由,主张他与商店订立了“事实契约”,仅

负支付价金之义务;[76]在“社会典型行为”中,若无意思表示瑕疵

所产生的契约可撤销或无效情事,则“行为能力制度将丧失其意义,

有违保护未成年人之基本原则”。[77]类似问题还有:假使契约关系

仅因乘客登上汽车之“事实行为”而成立,其间不存在意思表示,那

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么,若公共汽车未能遵守其运行时间安排,乘客因此而遭受的损害是

否能够根据“事实契约”理论获得救济?为方便他人下车而临时下

车的行为又将如何认定?

(二)“事实契约”理论的国家主义取向

“事实契约”理论的另一重要基础,是从19世纪末期开始发展

起来的国家社会主义法律理论与实践。在纳粹理论的左右下,“私法

自治”理念受到强烈怀疑,“人民共同利益绝对优先于个人利益和

个人意思”观念占据了统治地位,而豪普特正是旨在通过“事实契

约”理论来建立一种“超越个人,而由社会来决定的”法律关系。

[78]

“公共”与“个人”利益量化比较的准数学公式至少可追溯到

边沁的功利主义。然而,即便是边沁亦认为,“共同体是一个虚构的

实体,它由那些被视为其组成成员的个人所构成,那么共同体的利益

是什么?是构成它的若干成员利益之和。”[79]换言之,如果“个人

利益”不能得到充分保障,所谓“公共利益”,不过是一个毫无意义

的空洞语词。“公共利益”如何能够高于“个人利益”?

“社会功利主义者”耶林为“社会利益”争得了独立于“个人

利益”的地位。他以为,无数个人目的共同构成了一个“人类目的系

统”,个人利益正是在这一代表“社会利益”的系统中才能得到实

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现。[80]通过耶林的拟人化论述,“社会”成为具有独立利益诉求的

实体,“社会利益高于个人利益”亦似乎得到正当化论证。然而,“社

会”一旦被解释成为某种目的统一的组织,个人追求各自目的也就不

再正当——除非该目的能够为组织目的所容许,惟一正当的是,组织

成员都必须为实现组织目的而行为。问题是,除了全知全能者,没有人

有能力将现代开放社会建构成一个统一的组织,因而,“根据那种熟

人体的图像来塑造大社会的努力,或者把开放社会转变成一个要求

个人追求可见且共同的目的的社会的努力,必定会形成一个全权性社

会。”[81]耶林的理论路径为该判断提供了绝佳注脚。为了确保其

“法律目的”——社会利益的实现,耶林不惜宣称:

认为为了实现权利保障与政治自由,法律必须尽其最大可能地对

政府进行限制,这种信念是错误的。这一错误信念以奇怪的观念为基

础,即,强制力量是一种人们必须极力与之斗争的恶。但事实上,它是

一种善。一如每一种善,为了全面实现强制力量的效用,附带接受其滥

用的可能性是必要的。[82]

为了抵制全权政治,维护私人自由,我宁愿相信,在自由秩序中,

非人格化的社会根本无“利益”可言,有的只是无数分立的个人利益

与特定的体利益。任何个人利益都可能相互冲突,并且没有人能够

全面了解各种个人利益之所在,因此,它们无法结合成为一项统一的

“目的系统”。而如果认为特定的体利益代表“公共利益”,并优

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于个人利益,则无异于主张组织的存在价值高于个人,这对于以个人

独立为出发点与宗旨的自由社会来说,其影响无疑是颠覆性的。正是

在此意义上,哈耶克指出:

自由社会中的共同利益概念或公共利益概念(theconceptionof

thecommonwel2fareorofthepublicgood)绝不可以被定义为

应予实现的已知特定结果的总和,而只能被定义为一种抽象的秩序

(anabstractorder)。值得我们注意的是,这种抽象秩序作为一个

整体,并不旨在实现任何特定且具体的目的,而只是为不确定的任何

社会成员成功地运用他自己的知识去实现自己的目的提供最好的机

会。[83]

可见,要求将“公共利益”与“个人利益”进行量化比较,似乎

亦堪当怀特海“错置具体感的谬误(fallacyofmisplaced

concreteness)”之批评。与“公共利益优先于个人利益”观念相伴

随的,如纳粹经验所示,必然是极权政治对私人生活的强势管制。

(三)意思实现与意思表示

拉伦茨曾以“社会典型行为理论”来呼应豪普特的“事实契

约”理论。行为能力对行为效力的影响引起他的足够重视之后,他抛

弃了上述观点。不过,这并不表示拉伦茨回归到了“以意思表示订立

契约”之传统学术阵营。他认为,此时导致契约订立的依然不是意思

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表示,而是意思实现。[84]依拉伦茨之见,法律行为除意思表示外,

尚包括非表示型的意思实现。后者虽然能够创设法律效果,却不是意

思表示,“因为行为人并没有表示什么,而且显然也不想向任何人表

示什么”。拉伦茨认为,“意思实现”的实益在于“:由于意思实现

行为并不需要他人知悉,因此它‘送达’与否无关紧要。这样,对它的

解释就只需要探究行为人的实际意思,因表示错误而撤销表示的情况

(第119条第1款)也不可能发生。”[85]如果上述区分能够成立,

即使否认“事实契约”,“无需意思表示之法律行为”亦仍然有其

意义。不过,在我看来,这一貌似精确的分析却似乎并无太大价值。

第一,意思实现与意思表示的区分基础在于:在前者,行为人意思

不需要向他人表示,他人亦无需知悉;而“意思表示具有某种特定的

陈述价值”。[86]如果这可以成为区分意思表示与意思实现的充分

理由,那么,就理论所要求的一贯性而言,该区分标准理应具有普适性,

即,凡是符合“行为人的意思不需要向他人表示”标准的,都必须从

意思表示中剥离出来。首先需要考虑的是特定沉默。当事人的某些沉

默能够引起法律效果。但是,单纯的沉默本身未表示任何意思,并不具

有拉伦茨意义上的“陈述价值”。根据上述标准,具有外在积极行为

的意思实现尚且必须从意思表示中分离出来,举重以明轻,无任何积

极表示的沉默似没有理由不照此处理。然而,拉伦茨却将特定沉默归

入意思表示之列。[87]另外,悬赏广告的发布者根本不知道谁将实施

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他所悬赏的行为,并且行为人在完成广告指定行为时,即使他不知广

告之存在,亦不影响其报酬请求权。这意味着,悬赏广告的拘束力无需

以他人知悉为前提,但拉伦茨却认为它属于意思表示。[88]可见,即

使是拉伦茨本人,对其区分标准亦未贯彻始终。

我以为,作为表述当事人自由行为的概念,意思表示的要旨当在

于,表示于外的行为后果为当事人意志所设定,而不是由当事人以外

的其他因素、如法律规范所赋予。在这点上,意思表示与意思实现并

无不同。后者的特别之处仅仅在于,它直接以“实施行为”来表达行

为人意志,无需借助言辞话语载体。但这不过是表意方式的不同而已,

属于无关宏旨的技术差异,不能影响其“根据当事人意志发生法律效

果”之实质。

第二,将“意思实现”剥离于意思表示之外,可能导致私人自治

的限缩,虽然限缩程度不如“事实契约”严重。根据拉伦茨对意思表

示的理解,“表示”是行为人获得意欲发生的法律效果之关键所在。

[89]换言之,行为人通过具有表示意义的行为而实现自治。因此,当拉

伦茨宣称“简单的意思实现是指某种没有表示意义的行为,但它同样

也能够产生法律效果”[90]之时,所谓“法律效果”,就不再是单纯

私人自治的结果,更多的是依照制定法而产生。在此意义上,拉伦茨区

别“行为语言”与“言辞话语”,绝不仅仅是法律技术问题,毋宁说,

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该做法在一定程度上将私人自治空间阻隔于“言辞话语”之外,而这

种阻隔显然是不必要的。

第三,并非只有“意思实现”行为才不存在“送达”的问题,实

际上,所有无需受领的意思表示皆一经发出即生效,无需到达。[91]

易言之,任何无需受领的意思表示在解释、是否可撤销等问题上皆可

能与需受领者不同。既然区分意思实现与意思表示的实益可在既有分

析框架——需受领的意思表示与无需受领的意思表示——内得到实

现,引入新的分析手段之必要性便值得怀疑。而且,即便勉强将意思实

现剥离于意思表示之外,在处理上,亦需要将关于意思表示的规范类

推适用于意思实现,[92]徒增麻烦。

六、结论

能够为意思表示与法律行为之区分提供支持的理由,基本上集中

在三个方面:第一,法律行为可能不仅仅由意思表示构成,它还可能包

含事实行为等“其它法律事实”;第二,法律行为侧重于行为本身,意

思表示则更关注意思形成与发表的“过程”;第三,某些法律行为可

能无需行为人作出意思表示,存在事实行为或意思实现即为已足。

上述见解皆不足以令我信服。“附加成分说”所列各项意思表示

之外的“其它法律事实”,或者本身就是一项表意行为(交付),或者

非法律行为之必要组成部分(登记与特定形式),难以构成否定意思

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表示与法律行为性质同一之有效理由;以“复合式”概念来突出意思

表示的“过程”性质,该做法不仅是将物理世界的认识方式不恰当地

延伸至精神领域,更重要的是,它对于私法裁判的作出并无实质意义;

至于以“事实契约”为据的所谓“无需意思表示之法律行为”见解,

则更是直接建立科学主义与国家主义观念基础上的产物,即便是将

“意思实现”剥离于意思表示之外,亦于事无补。因此,本文认为,如

果我们愿意拒斥假借“法律行为”概念,来强化国家管制之企图的正

当性,那么,“意思表示”与“法律行为”作为自由行为在私法中的

体现,它们的功能均在于根据行为人意志发生相应法律效果,二者性

质不必两论,属于同义概念。

“意思表示”(表意行为)已足以统摄私法上一切“根据当事人

意志发生法律效果”的行为,并且能够充分揭示其中蕴含的私法自治

理念。“法律行为”的实益也许仅仅在于,它在指称由双方或多方意

思表示结合而成的行为时更为便利。但这既不影响意思表示与法律行

为的同质性,而且该“实益”的意义其实亦甚为有限,因为,双方或多

方行为可直接对应于“契约”或“合同”,并不是非由“法律行为”

表述不可。本文之所以不建议废弃具有叠床架屋之嫌、且已被管制

调严重污染的“法律行为”概念,纯粹是基于对习惯用语的尊重。

注释:

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[1][德]汉斯•哈腾保尔:“法律行为的概念——产生以及发

展”,孙宪忠译,载杨立新主编:《民商法前沿•第1、2辑》,吉林人民

出版社,2002,第137-144页。

[2]哈腾保尔,同注1引文,第140页。

[3]哈腾保尔,同注1引文,第144-145页。

[4]哈腾保尔,同注1引文,第144-145页。

[5][德]迪特尔•梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出

版社,2000,第190页。

[6]梅迪库斯,同注5引书,第190页。

[7]哈腾保尔,同注1引文,第145页。

[8]哈腾保尔,同注1引文,第145页。

[9]梅迪库斯,同注5引书,第190页。

[10]梅迪库斯,同注5引书,第142页。

[11][德]卡尔•拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出

版公司,1996,第397页。

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[12]佩雷尔曼:《正义、法律与论辩:道德与法律推理论集》,

第27-28页(ChaimPerelman,Justice,Law,and

Argument:EssaysonMoralandLegalReasoning,

PublishingCompany,1980)。

[13]张俊浩主编:《民法学原理•修订第3版》,中国政法大学

出版社,2000,第254页。

[14]田士永:《物权行为理论研究》,中国政法大学出版社,2002,

第182-185页。

[15]参见田士永,同注14引书,第20页。

[16][奥]维特根斯坦:《哲学研究》,李步楼译,陈维杭校,商务

印书馆,2000。

[17]田士永,同注14引书,第184页。

[18]直接源自拉丁文的意大利语词negozigiuridici相当于

德语Rechtsgesch¾ft,亦指称法律效果为行为人意志所设定的行为。

但在语词构成上,意大利语未采用如Recht般含有“法律”与“权

利”双重意义的diritto,而使用了只有“法律”意义的

giuridico。弗朗切斯科•伽尔伽诺:《私法原理》,第21页(Francesco

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Galgano,IstituzionidiDirittoPrivato,LaCasaEditriceDott.

AntonioMilani,2000)。

[19][德]卡尔•拉伦茨:《德国民法通论•下册》,王晓晔等译,

谢怀校,法律出版社,2003,第428页。

[20]据此,拉伦茨“交付通常属于事实行为,却亦不妨在某些情

形下被用来表达移转所有权的意思”之观点,似欠缺融贯性。拉伦茨,

同注19引书,第428、488、710页。

[21][英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆,1995,第182

页以下(引文见第187页)。

[22]王泽鉴:《债法原理1•基本原理债之发生》,中国政法大学

出版社,2001,第125页。

[23][英]约翰•密尔:《论自由》,程崇华译,商务印书馆,1996,

第104-105页。

[24]黄茂荣曾断言:“只要天下有无偿契约,就有要物契约存在

的必要,我想这点基本上是颠扑不破的。”陈自强等:“法律行为、法

律性质与民法债编修正——民法研究会第十六次学术研讨会”,载

《法学丛刊》,第45卷(2000)第2期,第133页(黄茂荣发言)。

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[25]王泽鉴,同注22引书,第126页。

[26]谢在全:“物权行为之方式与成立要件”,载杨与龄主编:

《民法总则争议问题研究》,五南图书出版公司,1999,第17-19页。

[27]谢在全:《民法物权论•上册》,中国政法大学出版社,1999,

第68页。

[28]陈自强:《民法讲义I•契约之成立与生效》,法律出版

社,2002,第347页。

[29]王泽鉴:“物权行为无因性理论之检讨”,载于:《民法学说

与判例研究•第1册》,中国政法大学出版社,1998,第256-257页。

[30][德]曼弗雷德•沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律

出版社,2002,第202页。

[31]陈自强,同注28引书,第348页。

[32][德]罗尔夫•克尼佩尔:《法律与历史》,朱岩译,杜景林、

卢谌校,法律出版社,2003,第188页。

[33][英]弗里德利希•冯•哈耶克:《自由秩序原理•上》,邓正来

译,三联书店,1997,第14-15页。

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[34][英]休谟:《人性论•下册》,关文运译,郑之骧校,商务印书

馆,1996,第581-582页。

[35][德]卡尔•拉伦茨:《德国民法通论•上册》,王晓晔等译,

谢怀校,法律出版社,2003,第55页。

[36][英]弗里德利希•冯•哈耶克:《法律、立法与自由•第1卷》,

邓正来等译,中国大百科全书出版社,2000,第70页。

[37]就此而言,长期困扰我国民法学界的法律行为“合法性”

之争,不仅是无意义的,而且无论何种观点——“法律行为必合法”

或“法律行为不必合法”,皆以“法律行为效力由实定法所赋予”为

预设前提(惟其如此,方能解释为何需要在法律行为发生效力之前进

行“合法性”判断)。我以为,与私法自治理念相契合的思路毋宁是,

与“无罪推定”相似,法律行为当奉行“有效推定”原则。在对法律

行为效力产生怀疑之前,“合法性”评判是非正当的。因此,法律行为

有效,非由法律行为“合法”所致,而是直接源于行为人自由意志。

“合法性”判断只在处理法律行为是否因违反强制规范而产生效力

瑕疵之时,才有意义。

[38][英]弗里德利希•冯•哈耶克:《法律、立法与自由•第2、

3卷》,邓正来等译,中国大百科全书出版社,2000,第56页。

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[39][德]莱奥•罗森贝克:《证明责任论•第4版》,庄敬华译,

中国法制出版社,2002,第268页。

[40]梅迪库斯,同注5引书,第246、461-474页(引文见第

472页)。

[41]梅迪库斯,同注5引书,第461-462页。

[42]佩雷尔曼,同注12引书,第11页。

[43]哈耶克,同注36引书,第220页。

[44]哈耶克,同注38引书,第50页。

[45][英]海耶克:《个人主义与经济秩序》,夏道平译,远流出版

事业股份有限公司,1993,第30页。

[46]姚新华:“契约自由论”,载《比较法研究》,1997年第1期,

第28页。

[47]梅迪库斯,同注5引书,第462页。

[48]梅迪库斯,同注5引书,第462页。

[49]拉伦茨,同注11引书,第221-224页。

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[50][德]康拉德•茨威格特、海因•科茨:“合同形式”,纪海龙

译,高鸿钧校,载《中外法学》,2001年第1期,第88页。

[51][英]冯•哈耶克:“自由主义”,载于《哈耶克论文集》,邓

正来选编译,首都经济贸易大学出版社,2001,第73页。

[52]冯•图尔:《德国民法总则》,第2卷第1册(1914年,1957

年重印),第400页。转引自拉伦茨,同注19引书,第452页。

[53]据王泽鉴观察,将内心意思区分为行为意思、效果意思与表

示意识三项,此见解为德国通说(王泽鉴:《民法总则•增订版》,中国

政法大学出版社,2001,第336页)。在内心意思的构成上,我国学

者各有不同的排列组合方式,似未形成堪当“通说”之见解。考虑到

无论何种组合,皆未突破德国通说之涵盖范围,本文论述以该见解为

基础展开。

[54]黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社,2002,第222页

以下;王泽鉴,同注53引书,第336-337页。

[55][英]弗里德里希•A•哈耶克:《科学的反革命》,冯克利译,

译林出版社,2003,第18页。

[56]哈耶克,同注55引书,第19-20页。

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[57]王泽鉴,同注53引书,第336页。

[58]黄立,同注54引书,第223页。

[59]陈自强:“意思表示错误之基本问题”,载《政大法律评论》,

第52期(1994年12月),第334页以下;梅迪库斯,同注5引书,

第567页、581页以下。

[60]梅迪库斯,同注5引书,第455-457页;拉伦茨,同注19

引书,第480-484页;王泽鉴,同注53引书,第337-338页;黄立,

同注54引书,第233-235页。

[61]拉伦茨,同注35引书,第135页。

[62]梅迪库斯,同注5引书,第454页。

[63]拉伦茨,同注19引书,第452页。

[64]拉伦茨,同注19引书,第452页。

[65]拉伦茨,同注19引书,第454页。

[66][英]冯•哈耶克:“解释的程度”、“复杂现象理论”,载注

51引书,第258页以下。

[67]梅迪库斯,同注5引书,第191页。

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[68]本文主题旨在讨论意思表示与法律行为之关系,故此处检

讨只针对“事实契约”理论之前提及其解释力,而不过多关注其内部

结构。

[69][英]伊•拉卡托斯:《科学研究纲领方法论》,兰征译,上海

译文出版社,1986,第2页。

[70]拉卡托斯,同注69引书,第11页。

[71]哈耶克,同注36引书,第14-15页。

[72]哈耶克:“解释的程度”,载注51引书,第264页。

[73]拉卡托斯,同注69引书,第21-22页。

[74]哈耶克,同注33引书,第198页。

[75]王泽鉴:“事实上之契约关系”,载注29引书,第110、115

-122页。

[76]黄立,同注54引书,第237页;梅迪库斯,同注5引书,第

194页。

[77]王泽鉴,同注75引文,第122页。

[78]哈腾保尔,同注1引文,第149页以下。

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[79]边沁:《道德与立法原理导论》,第3页(JeremyBentham,

AnIntroductionofthePrinciplesofMoralsand

Legislation,Ox2ford:ClarendonPress,1823)。

[80]耶林:《法律:作为实现目的的一种手段》,第43页(Rodulf

vonJhering,LawasaMeanstoanEnd,Englishtranslated

byIsaacHusik,ewYork:TheMacmillanCompany,1924)。

[81]哈耶克,同注38引书,第251页。

[82]耶林,同注80引书,第315页。

[83][英]冯•哈耶克:“自由社会秩序的若干原则”,载注51引

书,第124-125页。

[84]拉伦茨,同注19引书,第746页。

[85]拉伦茨,同注19引书,第430-431页。

[86]拉伦茨,同注19引书,第451页。

[87]拉伦茨,同注19引书,第485页以下。

[88]拉伦茨,同注19引书,第660页。

[89]拉伦茨,同注19引书,第452页以下。