代位执行若干实务问题研究

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代位执行若干实务问题研究

代位执行，是基于民法中债权人代位权的原理，而形成的一种执行法律制度。它是指被执行人

不能履行生效法律文书确定的义务，而对第三人享有债权的，法院可依申请执行人或被执行人的申

请，对该第三人强制执行。代位执行权的行使，既使被执行人的可供执行财产范围扩大，增加申请

执行人受偿的机会，又省去许多诉讼环节，减少当事人的诉讼成本，同时也提高了申请执行人实现

债权的效率，因而受到当事人的欢迎，并在执行实践中得到广泛适用。但该制度在具体操作中，执

法者在认识上也还存在一定分歧，直接影响该制度作用的发挥。笔者现就代位执行程序和实体上的

的几个问题谈一下自己的看法。

一、代位执行程序中第三人异议的处理问题

(一)关于第三人异议的法律规定及其弊端

对第三人异议，《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条到64

条有明确的规定。其中第61条第3项规定：第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通

知后的十五日内向执行法院提出。第63条规定：第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人

民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。第64条规定：第三人提出自己无履行

能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。由此可见，从立法者的立法目

的来讲，代为执行中的第三人抗辩权表现为绝对异议权，只要第三人在指定期限内提出异议，即发

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生排除强制执行的效力，履行通知自然失效，代位执行程序终结。人民法院对第三人异议不得作实

体审查。

这一规定固然有其合理性，但实践中如何避免第三人滥用异议权呢?第三人异议的内容不外乎

三个方面：债权债务关系不存在，债权数额有出入，债权尚未到期等。有的第三人为拖延或逃避债

务，以提出异议为由，规避法律，或作不实异议，使本应当能够执行的债权不能执行。这对申请执

行人权利的实现将极为不利。因为在目前的法律规定范围内，申请执行人对第三人异议内容有疑异

的，只能通过审判程序，由人民法院审查认定。但如果被执行人怠于对第三人起诉怎么办?现行民

事诉讼法又没有规定解决途径，申请执行人面临权利实现不能的困境。

(二)当前对第三人异议处理的分歧意见

关于代位执行中第三人异议处理问题，司法界有不同的意见。有人提出由人民法院依职权直接

将案件转入普通程序进行审理①。但这不仅于实际操作中有困难，而且在理论上存在难以自圆其说

之处：(1)第三人本非执行程序当事人，须符合法定条件，才能承认执行力扩张及于该第三人。非

经诉讼程序而受执行，第三人已处于不利地位，故《意见》和《规定》都规定，人民法院只能依申

请开始对第三人的执行。如果对第三人的诉讼可由法院依职权发动，对第三人显失公平。(2)对第

三人的诉讼性质上仍属民事诉讼。民事诉讼以当事人自愿为原则，起诉属当事人处分权事项。法院

依职权发动诉讼于法无据，侵犯了申请执行人诉讼权利。(3)如果可以由法院依职权发动对第三人

的诉讼，原告无法确定。以被执行人为原告，审判结果只对被执行人和第三人有效，与申请人无关，

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申请人仍无法获得对第三人的执行权。以申请人为原告，因其与诉讼标的无利害关系，不符合诉讼

法规定的原告条件，第三人以此提出抗辩，将成为难以逾越的诉讼障碍。

也有人主张设立代位诉讼作为代位执行的“后续补救程序”②，或者设立与直接诉讼相对称的

代位诉讼③，专门适用于第三人异议之处理。但笔者认为这两种意见都有偏颇之处。首先将代位执

行程序作为后续补救程序的说法，是将原执行程序与使用普通程序的代位诉讼混为一谈，申请执行

人依照普通程序提起代位诉讼属于行使自己的权利范围，是否起诉还要由其自己决定，以后续补救

程序作为代位执行的必然结果，在程序上确有许多不妥之处。其次在目前全国法院“执行难”问题

特别突出的现实下，设立与直接诉讼相对称的代位诉讼，由申请执行人以自己的名义，取代被执行

人向第三人主张权利而提起的诉讼的作法，与强制执行制度的简化执行程序、提高执行效率的价值

目标背道而驰。第三，代位诉讼必须以法律有明文规定为前提，鉴于代位诉讼的特殊性及被代位人

的诉讼地位，判决效力范围等相关问题，都需法律的确定与规范，代位权的行使在目前的司法程序

中还存在障碍，因此这种说法也不可取。

笔者认为，对第三人异议的审查不应局限于形式审查，还应对异议进行实体审查，只要到期的

债权债务关系成立，执行机构就可以直接驳回第三人提出的异议。

首先，对第三人滥用异议权的行为应进行必要的限制。代位执行是人民法院进入最后强制执行

阶段的一个有力执行手段，这种经济、快捷的制度价值依赖于代位执行的效力。《执行规定》第

63条虽然赋予第三人绝对异议权，但在执行实践中，第三人往往利用此规定于收到通知时即向法

院随意提出异议，致使法院不能对其执行，进而直接损害申请执行人合法权益。目前绝对异议权的

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程序设计，实际上已架空了代位执行的制度价值，因此，笔者认为在执行工作中不能机械的把审判

权和执行权隔离开来，在坚持“审执分立”防止滥用执行权的同时，在法律规范上应对第三人滥用

异议权的行为进行必要的限制。

其次，对第三人异议的审查应包括对异议是否成立的实体审查。第三人提出异议的同时，应如

实就其与被执行人之间的债权债务情况，包括有关债权是否存在异议、有无设定担保，是否被其它

法院冻结以及其他与执行有关的情况向法院提供相应证据，经法院审查，提出的是质的异议，无规

避法律之嫌则不对其强制执行。如审查发现故意规避法律、弄虚作假、欺骗法院，可对相关人员、

单位予以、拘留并对第三人强制执行。即只要到期的债权债务关系成立，就可以驳回第三人提

出的异议。第三人如在法定期限内不作报告或说明，或虽承认债权的存在，但又提出自己无履行能

力或其与申请执行人无直接法律关系的异议，此种情况下，可视为被执行人的债权己经确定;第三

人如对被执行人债权提出量的异议，即一部分承认，一部分否认或有异议，则债权在其承认的数额

范围内视为确定，法院可以对这部分确定的债权予以执行。这样才能防止第三人逃避债务，从而使

代位执行得到应有的实现。

第三，对第三人异议进行全面审查的程序本身，尽管与审判程序类似，但该做法在执行程序中

并非例外。从目前执行体制改革的情况来看，执行权已经分解为执行裁判权和执行实施权，对执行

程序中出现的实体裁判已经可以以等同于审判程序的方式来处理，不存在损害第三人获得审判机会

的情况。简化强制执行程序，提高执行效率，既是强制执行制度的理想之一，也是执行制度的价值

目标所在。

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这样一来，申请执行人不必再经过一个审判程序提起代位权诉讼，走一个圈然后才进入执行程

序，从制度上来讲，也符合司法体制公正和效率兼顾的要求。

二、代位执行中实体处理方面存在的问题及建议

(一)代位执行中到期债权的范围延伸问题

我国现行的代位执行客体是债务人“对第三人享有的到期债权”，对此通常的理解是“具有金

钱给付内容的到期债权”。而且现行代位执行制度也是以对被执行人金钱债权的执行模式设计的。

笔者认为，代位执行的客体与通常情况下的执行客体相比有其特殊性。一般情况下，执行客体是债

务人的财产和行为，而代位执行的执行客体是债务人的债权。债务人的债权不仅包括金钱债权，也

包括非金钱债权和物的请求权，因而代位执行的客体应包括金钱债权的执行和物的交付请求权执

行，而且不论该债权是否到期。现行代位执行制度对未到期债权不能采取强制措施，不利于充分保

护债权人的债权，也不符合代位权的理论，因为代位权的基本功能就是对债权的保全。故对债务人

未到期债权可以规定不同于到期债权的执行措施，对未到期债权只能冻结，禁止第三人对债权人的

履行，而不能强制收取。

另外，我国现行立法中一般将被执行人的存款、工资收入视为其本人的财产，而排除在代位执

行的客体之外，其实这是对该部分财产权的误解。存款存于银行，该存款的所有权已属银行，债务

人只对该存款享有债权;工资收入在尚未支付时，其所有权属于有关工作单位，债务人亦只享有债

权。所以，债务人的存款、股权、利息、未交付的工资或收入等属于债务人享有的对第三人的金钱

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债权的范畴，对其执行均应属于代位执行，同时将银行等单位列为第三人，以有助于解决协助执行

难的问题。

(二)被执行人自然债权的执行问题

被执行人的自然债权，是指被执行人对第三人享有的尚未经依法确定的债权，它表现为到期债

权和预期债权两种状态。根据自然债权的未确定性，对其执行可按照以下程序进行：

1、债权的冻结

债权的冻结是指对债权人和债务人之间债权债务关系的一种固定，这是一种控制性措施，与有

形财产的查封或扣押相类似。目前的法律法规中尚未对债权冻结问题作出明确规定，仅仅在《执行

规定》的第67条中规定，第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履

行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿

责任外，可以追究其妨害执行的责任。笔者认为，在法律上尚没有单独的冻结债权程序规定的情况

下，代位执行的履行通知实际上应该被赋予冻结债权的法律效力。第三人签收履行通知后，应视为

债权已被依法冻结，被执行人即无权自主要第三人履行，无权自主处分该债权，第三人也不能自行

按期或提前清偿该债务，如要求偿付，法院则可对其偿付的财物或价款予以提存。

还需要注意的是冻结债权时要坚持第三人具体财产不得冻结的原则。冻结被执行人对第三人的

债权只是冻结抽象的债权债务关系，并不是直接对第三人所拥有和支配的具体财产的查封或冻结，

它只是对被执行人和第三人之间的债权债务法律关系的一种固定。在1998年4月24

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日《关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复》(法释[1998]10号)中曾指出：对于债务人的

财产不能满足保全请求，但对案外人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该案外人不

得对债务人清偿，但不能对案外人财产采取保全措施。只有当债权得以确定，法院裁定对案外第三

人强制执行时，才能对其具体财产采取冻结等执行措施。

2、对债权的确定和变价

在债权被冻结后，应由执行法院对债权进行依法确认，如遇第三人异议，应依照有关程序进行

审查认定，并最后提出确认意见。在债权依法定程序得以确定后，还需对债权进行变价，其执行措

施根据债权的特点可相应分为基于债权可代位清偿性的执行措施和基于债权可转让性的执行措施。

基于债权的可代位清偿性，执行法院可根据申请执行人的申请，裁定第三人在所欠被执行人的债务

数额范围内，直接向申请执行人履行偿债义务，若不履行，法院则强制执行;基于债权的可转让性，

执行法院则可根据申请执行人的申请，裁定以该确定的债权折价抵偿给申请执行人。在此情况下申

请执行人的申请是必须的，因为债权转让的后果，是申请执行人取得了被执行人对第三人的债权，

要承担收取该转让债权的风险，因此，必须要由申请执行人同意并申请，才能裁定将债权转让给申

请执行人。

(三)对被执行人法定债权的执行

所谓法定债权，是指已由法院判决或其他生效法律文书确定的债权，因债权的存在及数额己经

依法确定，故和执行自然债权有所不同，对其执行时毋须经过债权债务关系的确定程序，第三人也

无权对该债权的质或量提出异议，法院对到期的法定债权可直接予以强制执行，进行变价或转让。

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在对被执行人法定债权的执行中，如该债权的生效法律文书依法是由执行法院执行的，经申请

执行人申请将两案合并执行即可。但若该债权的生效法律文书不是执行法院作出的，那么按规定该

法院无权直接执行其他法院的法律文书，这就必然产生一个执行管辖的问题。如何确定管辖法院，

笔者认为不能过分看重法院的权限而忽视了当事人的权利，被执行人在对申请人负有债务的同时，

对案外第三人还享有债权，其既是债务人，也是债权人，被执行人债权的实现直接关系到申请人对

被执行人债权的全部或部分实现，因此，从维护债权人的权益实现出发，应尊重申请执行人的意愿，

采取以下做法：

1、当申请执行人申请对被执行人的法定债权执行后，该债权如已由另一有管辖权的法院据以

立案执行，原则上另一法院应将执行案件移交给执行法院合并执行;但是如果申请人认为另一法院

执行更为有利并提出申请的，执行法院则将案件移交给另一法院合并执行。另外当申请执行人的债

权数额小于被执行人的债权数额而不便合并执行时，此时申请执行人可通过执行法院向另一法院提

出申请，请求在其债权数额范围内，协助扣留执行所得财产，并转交给执行法院以便交付申请执行

人，以充分保护其债权的实现。

2、当被执行人未就该法定债权向另一有管辖权的法院申请执行，申请执行人向执行法院提出

执行被执行人到期债权的申请，如果尚在申请执行的法定期限内，该申请则具有申请执行人代位向

其他法院申请执行的效力，执行法院和另一法院则可以根据申请人的意愿互相移送案件合并执行。

(四)代位执行中被执行人多个债权的执行问题

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在执行工作实践中，经常出现被执行人同时对多个第三人享有债权的情况，对被执行人的多个

债权能否同时执行，原则上应看执行条件是否具备，只要条件成就即不应有所限制。但只能在被执

行人应清偿债务的总额内执行，而且应当分别作出裁定。由于第三人经济状况不尽相同，因此在实

际操作中应从被执行人的多个债权中选择质量高、履行能力强的进行执行。唯此，才能做到有的放

矢，防止广种薄收，保障申请执行人合法权益的实现。

(五)对第三人债权的复代位执行问题

在对第三人作出强制执行裁定后，第三人也无财产可供执行，但其对他人也享有可供执行的债

权，此时能否对第三人的债权再进行执行,由第三人的债务人向申请执行人清偿债务，对此理论界

认识不一，实践中也有不同的做法。笔者认为，《执行规定》第68条对债权的连续执行已经作出

了禁止性规定，申请执行人代位执行权只能对第三人享有，而不能针对第三人的债务人，即所谓的

“第四人”、“第五人”。如果实践中无限制地依次类推第三人，会使环节增多，关系复杂，难以

达到代位执行的目的，反而造成执行秩序混乱，增加执行难度。在有关法律规范尚不完善的情况下，

这样规定总的来说利大于弊，能避免无限制的扩大债权执行的适用而侵害他人的合法权利，防止造

成执行程序的混乱，也与目前法院实行的委托执行制度并行不悖。因此，原则上不能就第三人对他

人享有的到期债权强制执行。