读哈耶克《法律、立法与自由》

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读哈耶克《法律、立法与自由》

包万超

人类一思索，上帝就发笑。

真正的思想家，都是一面奔跑一面哭泣的人，他们要诠释一个时代的真理，就必须承受时代落差造成的悲剧命运。

1993年3月，当哈耶克逝世的消息在世界各地的新闻节目和报刊上传出后，整个热闹的思想界瞬间为之愕然，接

着对这位“缔造了自由世界经纬”的大师爆发出如潮的哀思和敬意。这一情境再次证明了，人类对自己思想精英的理

解、尊敬和珍视总是来得太晚。虽然哈耶克早在1974年就获得了诺贝尔经济学奖的殊荣，但这位思想巨匠的漫长的学

术生涯，却充斥着社会大众和同行学者对他的误解和敌视。

最近十年，我国学者已陆续译出哈耶克的《致命的自负》、《个人主义与经济秩序》、《通往奴役之路》和《自

由秩序原理》等著作，去年又翻译出版了《法律、立法与自由》，这是迟来的幸事。

《法律、立法与自由》是哈耶克经历17年的思考而分别于1973年、1976年和1979年发表的最后一部系统性的学

术巨著。本书围绕标题所关涉的相应主题划分为三卷：第一卷为“规则与秩序”，第二卷为“社会正义的幻象”，第

三卷为“自由社会的政治秩序”。

哈耶克在知识论上为本书提出了一个关涉人类命运的基本命题：

我们应当学到足够多的东西，以避免用扼杀个人互动的自生自发的秩序(Spontaneousorder)的方式(置其于权威当

局的指导下)去摧毁我们的文明。但是，要避免这一点，我们就必须放弃这样一种幻想：我们能够通过刻意的思考而“创

造人类的未来”„„

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哈耶克的这一最终结论，我认为在法律与立法领域可以转换为一个关于知识与自由的命题：承认人类的无知，尊

重各种自生自发的秩序，是人类真正达致自由的前提条件。

哈耶克这里所说的自由，是一种允许所有的人运用自己的知识去实现自己的目的，且只受普遍适用的正当行为规

则的约束的自由状态。这种状态为人们实现各自的目的提供最佳的条件，因此，“自由不只是许多价值中的一个价值，

而且还是所有其他个人价值的渊源和必要条件。”这一命题还认为，只有当权威当局，包括人民依多数原则组成的权

威当局，在行使强制性权力的方面受社会共同体所信奉的一般原则的限制的时候，自由才得以实现和维续，而奉行权

宜之策则会摧毁自由。因此这种自由的标志是存在一个得到保障的私人领域。显然，哈耶克所承继的，正是由佛格森、

休谟与斯密等苏格兰启蒙思想家创立的，后来被柏林称作“消极的自由主义”，或“保守的自由主义”的传统。这一

传统区别于以卢梭为代表的欧陆浪漫主义的“积极的自由主义”，或“伪个人主义”的自由主义传统。

哈耶克认为，承认人类的无知，即承认我们的事实性知识的永恒局限是达致这种自由的前提。每一个人都只能拥

有所有社会成员所掌握的知识中的一小部分，从而每个人对于大多数决定着各个社会成员的行动的特定事实(更不用说

自然的和社会发展的规律)都处于一种必然的和无法弥补的无知状态。正是这种无知，人类要对一个变动不居的大社会

或开放社会的未来发展做出完全的预见或准确的预测显然是不可能的。哈耶克指出，承认人类的无知使个人的自由选

择成为可能，而自由赋予了文明以一种“创造力”并赋予了社会以进步的能力。

哈耶克强调，威胁着人类自由的几乎永不枯竭的那个思想源泉在于人类理性的自负。由于这种自负，人类事实上

已经把自身假定为全知全能的观察者和裁判者，在所有实行市场经济的国家(更不用说奉行计划经济的国家了)里，都

存在着政治家们试图“设计人类的未来”或重构社会的危险。这是一条终究会扼杀个人自由和通向奴役的道路。

哈耶克确信：“在我们这个时代，不仅是一些科学上的分歧，而且也包括一些最重要的政治上或意识形态上的分

歧，在最终的意义上都源自两种思想学派在哲学观念上的基本分歧。”一种是“演进的理性主义”，另一种是“建构

的理性主义”，或波普尔所称的批判的理性主义和幼稚的理性主义之分。哈耶克认为：“建构的理性主义传统，无论

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是在事实和规范的研究结论上都可以被证明为一种谬误，因为现行的制度并不完全是设计的产物，而如果要使社会完

全取决于设计，那就不可能不同时极大地限制人们对可资运用的知识的利用。”

哈耶克强调：

人不仅是一种追求目的的动物，而且在很大程度上也是一种遵循规则的动物。人之所以获得成功，并不是因为他

知道他为什么应当遵守那些他实际上所遵守的规则，甚至更不是因为他有能力把所有这些规则成文化，而是因为他的

思维和行动受着这样一些规则的调整———这些规则是在他生活于其间的社会中经由一种选择过程即演化出来的，从

而它们也是世世代代的经验的产物。

上述基本观点哈耶克主要是通过逻辑上相互关联的五个命题来阐述的：第一个命题是，所有的社会秩序或法律规

则，不是演进的就是建构的：前者是指演进的理性主义赖以形成的自生自发的秩序、内部秩序、内部规则;而后者则是

指在建构的理性主义指导下的“人造的秩序”、外部秩序或外部规则。前者是自由主义理论的核心概念，建构或扩展

存在于现实世界中的各种自生自发的秩序是社会理性研究的主要任务。

第二个命题是，自生自发的秩序是人之行动而非人之设计的结果。哈耶克在此提出了有关“自然”、“人为”和

“人之行动而非设计”的现象的三分观，不仅对“自然”与“人为”的二元观提出了尖锐的批判，而且揭示了笛卡尔

以来建构理性主义在法律领域中长期占支配地位的“社会秩序规则一元论”，以及把现实社会中“人之行动而非设

计”的制度或规则分割出去的过程、条件和危害。在这一基础上，哈耶克阐述了关于内部规则和外部规则的“社会秩

序规则二元观”。强调了内部规则作为“自由的法律”与传统、习俗、惯例，乃至于私法与普通法的密切关系，及其

在司法过程中的应用和对于自由制度的独特意义。

第三个命题是，法律先于立法，经由立法的方法而制定出来的法律主要是公法，即主要由宪法性法律、财政立法

和行政法组成的强制性组织规则或外部规则。这一命题还指出，在过去一百年的岁月中，通过大量的“社会”立法把

私法转换成公法而严重损害了自生自发的秩序。———“这种立法的目的乃在于把私人的活动导向特定的目的并有利

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于特定的体。正是受‘社会正义’之幻象的激励而做出的这些努力，使得那些目的独立的正当行为规则(或私法规则)

一步一步地变成了目的依附的组织规则(或公法规则)。”这一命题导出了第二、第三卷要分别深入阐述的第四和第五

个命题。

哈耶克在第二卷中提出和论证的命题是，时下通常所说的“社会的”或分配的正义，只是在上述两种秩序的后一

种，即建构的或组织的秩序中才具有意义;而它在自生自发的秩序中，也就是斯密所说的“大社会”或波普尔所谓的

“开放社会”里，则毫无意义且与之完全不相容。接着哈耶克在第三卷进一步阐述了一个重要命题：那种占支配地位

的自由民主制度，因同一个代议机构既制定正当行为规则又指导或管理政府，而必然导致自由社会的自生自发秩序逐

步转变成一种服务于有组织的利益集团联盟的全权体制。像布坎南一样，哈耶克意识到，制宪者的当初设想和时下盛

行的各种制度都不可能使个人自由得到充分的保障，而正是这一认识促使哈耶克在《法律、立法与自由》中最后试图

回答这样一个问题，即什么样的宪法性制度安排，才可能对维护个人自由有最大的助益。

综上，哈耶克的五个命题都是建立在人类的无知或有限理性的知识论基础上，从不同维度或层面上提出尊重、发

现、拓展和重构各种自生自发秩序对于维护人类自由的重大意义。

像哈耶克的其他重要著作一样，《法律、立法与自由》赢得了读者，也到了它的批判者。本书在学术上面临最

大的挑战也许是如何在自生自发的秩序与建构的秩序之间，或内部规则与外部规则之间，制度的稳定与创新之间，以

及制度的借鉴和本地化之间保持合理的张力，哈耶克对此试图做了一些努力，但仍被普遍认为具有“唯传统主义”的

彩。他未能充分阐述制度得以创新的可能和主要路径，更未能解释今天广大的发展中国家在学习和模仿包括法律制

度在内的西方文明如何成为可能。在演进与建构之间，哈耶克前后也表现出内在思维理路的矛盾，正如布坎南指出的，

哈耶克关于个人自由主义的制度与理论的论述，以及宪法模式的重新思考和设计问题都强烈地体现了建构主义的思维

特性。哈耶克关于立法与制定法的看法不但与现实社会的情况相左，而且无法在知识论上反驳近年机制设计理论对立

法合理性的旁证，即立法作为不完全信息博弈下的机制设计，可以处理为一个关于信息和激励(满足参与约束与激励相

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容约束的原则)的实证问题。这种立法及意义多少与哈耶克论述的情况已经不一样了。此外，哈耶克在本书中对若干重

要概念的运用未能保持一致，如关于自生自发秩序、内部秩序和内部规则的提法等等，在这个方面哈耶克本人也承认，

他希望通过在特定场合运用特定用语使问题得以更清晰和明确表述而弥补用语不统一的缺陷。

但是，我坚持认为，上述批评无论是否合理或站得住脚，它们都并不表明《法律、立法与自由》留下了令人遗憾

的缺陷。恰恰相反，像历史上的任何一部思想巨著一样，它的意义不在于促进共识，而是引发世人的思考和讨论。

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相对稳定促动现代法治

郝铁川

著名经济学家萧灼基近日说，未来的10至20年将是我国中产阶层形成的重要时期。如果萧先生的此番预言果能

兑现的话，那么，未来的10至20年将是中国法治跃上一个新台阶的重要时期。

西方法治现代化的历史经验告诉我们，稳定或成熟的现代法治只能产生于一个社会关系相对稳定的时期，而一个

社会只有产生了中产阶级或阶层，才能表明社会关系相对稳定。即：随着社会的财富、社会公平观念的普及，社会流

动频率的加快以及权力与财富的分离，社会人结构愈来愈呈现出“橄榄型”，即在收入和财富占有方面，社会顶层

的巨富者和社会底层的绝对贫困者都是极少数，出现了一个作为社会结构稳定基础的“中产阶级”，他们的人数占总

人口的40%以上。关于“中产阶级”虽然有不同的定义，但一般是指从事脑力劳动的行政管理人员、专业技术人员、商

业营销人员以及职员、店员、教师、文秘等。“中产阶级”的理论在西方马克思主义学派的社会学学者中一直有很大

争议，最重要的是认为它部分地背弃了马克思的阶级定义和忽视了制度变量的分析。不过，我们也应一分为二地看到，

中产阶级的理论也给我们提供了一个有参考价值的观点：即在一个社会中，大多数人过上比较宽裕的中等水平的生活，

社会结构才能进入相对稳定的时期，现代法治所赖以生存的主要社会基础方能具备。所以然者何?

第一，中产阶级或阶层比较求稳怕乱，此种心态与现代法治的连续性、稳定性价值追求相吻合。

资产阶级在夺取政权的初期，往往是按公民财产的多少或纳税的多少来规定其选举的有无，这固然暴露了资产阶

级民主虚伪的一面，但我们还要看到问题的另一面。即：资产阶级刚刚夺取政权，首要任务是稳定社会秩序，加快经

济发展速度、医治战争创伤等。哪一个阶级或阶层最要求此呢?当然是那些既得利益者、富有者。所以资产阶级政权首

先让这些人拥有选举权，把国家的命运交给这些人。后来随着经济的发展，中产阶级产生了，资产阶级政权才实行普

选制。

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新加坡前总理李光耀先生曾提出一个有趣的建议，他说，成年人每人一张选票，表面看起来很平等，但实际上每

张选票的含金量是不相同的，一个18岁的青年人远没有一个中年人成熟。中年人承上启下，最要求社会稳定，稳扎稳

打;老年人虽求稳定，但容易保守;青年人虽求进取，但容易激进。所以，中年人的选票含金量最高，应该让每个中年

人同时拥有两张选票。

中产阶级者固定的收入、稳定的生活，其革命性虽不足，但其保守性、稳定性则有余，与现代法治的价值一拍即

合。

第二，中产阶级或阶层比较追求体面的生活，看重信誉，此种心态与现代法治诚信、良心守法的价值追求相吻合。

两千多年前的中国思想家管子就说过：“仓廪实知礼节，衣食足知荣辱”，精神文明虽有其相对独立性，但说到

底需依赖于物质文明。法律作为精神文明的一部分，需要有一定的物质支撑，一个人、一人、多数人如果身处水深

火热之中，饱受饥寒交迫之苦，可你还要求他们安于现状，逆来顺受，短时期尚可，长时期断然难行。一个人、一

人、多数人如果无法支付打官司的成本费用，他们怎会信服法律!法律作为制度文明的一部分，在运行实施过程中更离

不开物质的保障。总之，法律与道德不一样，后者的运行总体上是无偿的，而前者的实施是有偿的。