JOURALOFAJIGUIVERSITY
(Philosophy,HumanitiesandSocialSciences)l1,2006
#当代经济法学研究
#行业协会法律主体地位与市场规制权探析
单锋
(南京大学法学院,南京210093)
*
摘要:在当今多元化的社会中,几乎任何一个社会主体的法律主体地位都是多元而广泛的。
从我国现代行业协会的产生、发展及功能来看,将其实体法律主体地位的基本属性定位为经济法
律关系主体是恰当的。行业协会以规章制定权为代表的市场规制权体系正在形成。行业协会的
经济法律主体地位的确立和市场规制权力体系的形成,对我国经济法的传统研究范式提出了挑战
并正在促使其转换。
关键词:行业协会;法律关系主体;市场规制权
中图分类号:D912文献标识码:A文章编号:1007-7278(2006)01-0053-06
行业协会的理论研究一般是以市民社会理论和国家干预理论的交叉视角为基点的,经济
学、社会学、管理学等领域内的学者对此进行了较为深入的研究,但法学界似乎缺乏关注这一
课题的足够热情,目前代表性的论著并不多,某些重大问题亦尚未厘清。首先是行业协会的法
律主体的定位问题。多数学者将其定格为行政主体。但是以政府为本位的行政法,因其内在
品质和结构限定了其边界,始终离不开行政权力这一中心和主轴,改变不了其属于/公法0的
内在品性。而学界在行业协会对经济法价值的追求、对经济民主的回应方面却缺乏深入研究。
其次是以行业规章制定权为核心的市场规制权的性质与效力问题。学界虽然认识到行业规章
是基于行业协会自主性的准立法权制定的,能够调整其会员一定范围内的权利义务关系,并具
有一定程度的公共性和强制性。但这一权力的来源和性质如何、行业规章与国家制定法相互
关系以及效力等级如何确定等重大问题远未廓清。因此,本文拟以上述两个问题为切入点进
行深入探析。
一、行业协会的实体法律地位
行业协会是由单一行业的竞争者所组成的非盈利性组织,目的是对一种特殊普遍利益的
保护。[1]4-6不同的国家都对行业组织下了大致相同的定义。在我国的立法实践中,对此也有
较明确的表述。如5上海市促进行业协会发展规定6第2条规定:/本规定所称的行业协会,是
指由同业企业以及其他经济组织自愿组成、实行行业服务和自律管理的非盈利性社会团体。0
5深圳经济特区行业协会条例6第2条也规定:/行业协会,是指依法由本市同行业的经济组织
和个体工商户自愿组成的自律性的具有产业性质的经济类社团法人。0
*收稿日期:2005-08-21
53行业协会的实体法律地位如何?它主要由哪个法域调整?在法学理论界,主要有两种观
点:一种认为行业协会是行政法上的行政主体;一种认为行业协会是经济法律关系主体。笔者
赞成后一种观点。
持行政主体说者认为,行政主体理论产生的前提和基础在于行政分权制度,即国家为减轻
自己行政机器的负荷,将其作为行政权的原始主体所享有的部分行政权,以地方分权和公务分
权的方式下放于其他公务法人。建立在此基础上的行政主体理论是现代行政民主化、科学化
以及行政管理方式多样化的体现。因而,现代大陆法系国家行政主体的外延都比较广泛,包
括行业协会在内的行业组织都被包含在这一范畴中。如法国行政法理论认为,行业组织之所
以作为一种公法人而享有行政主体资格的原因主要在于这类组织的主要任务是组织某一职业
部门和维持它的纪律,因而这是一种公务活动,它们进行活动的法律手段是采取具有执行力的
行政行为和行政裁决,这种活动受政府监督的程度较大。
[4]
[3]4,130
[2]
我国有关行政主体理论的主流
观点认为行政主体是指享有国家行政权、能以自己的名义行使行政权、并能独立承担因此而产
生的相应的法律责任的组织。一般认为,这样的行政主体只能有两类,即行政机关和法律、
法规授权的组织。行业协会显然不是行政机关,但在一定条件下,行业协会能够获得法律、法
规的授权以自己的名义直接行使行政权力而成为行政主体。
所谓法律主体,是指在某一法律关系中能够享有一定权利并能履行一定义务的自然人、法
人及其他社会组织。在当今多元化的社会中,几乎任何一个社会主体的法律主体地位都是多
元而广泛的,在它身上体现着法律关系主体的复合性。只有深入考察、探究某一社会主体法律
地位的基本属性,才能更好地拓展其生存空间,维护其合法利益,规范其行为。大陆法系国家
将行业协会法律主体的基本属性定格在行政主体上是有其深刻的历史原因和理论背景的,这
与英美法系国家有所差异,也与我国迥然不同。西方行业协会虽然在不同的国家都扮演着重
要的角,有着共同的自治传统,但从其与政府的关系定位层面来看,却是由两种不同的路径
发展起来的。一般认为,行业协会与政府的关系在大陆法系国家属于同属模式,该模式强调个
人让渡出权力之后对国家的绝对服从,强调国家和主权者的神圣不可侵犯。国民应当信赖政
府,并且也应当相信为维护社会成员利益而成立的组织会发挥着与政府同样的功能。因而,这
些国家的行业协会被当作政府的组成部分或延伸机构,以政府助手的形象出现,与政府共同完
成管理社会成员的功能,而不是偏重于对政府的制约和监督。另外一种模式是斗争模式,英美
法系传统下发展起来的行业协会即属于这种模式,该模式强调个人神圣的缔约者地位,更多地
将社会契约看作普通私人之间的契约,认为个人权利是国家权力的来源和界限,认为那些在政
治契约中个人没有让渡、也决不能让渡的部分才是现代民主的根基,所以国家至上的理念在英
美国家并没有流行过,人们认为政府并不能完全代表公共利益。这种理念下的行业协会,充当
着抑制政府的角,行业协会作为企业利益的代表与政府处于对立的地位,它主要通过与政府
的斗争来维护和争取其成员的利益。[5]41
中国属于哪种模式呢?有学者认为,我国行业组织的发展模式既不同于大陆法系的同属
模式,也不同于英美法系的斗争模式,而应是一种兼而有之的平衡模式:既能作为公的代表协
助政府对社会及其成员进行管理,实现公共管理的目的;又能作为私的代表对政府进行制约监
督,并参与政府决策,维护社会成员的利益。[5]52这当然是一种极为理想的模式,但并不是一种
现实性的选择。中国社会主义市场经济不是由于市民社会的兴起自下而上形成的,而是一直
处于通过国家自上而下的强力推进过程中,政治性或者说是行政性彩极其浓郁。中国现代
行业协会生成样式有两种:一类是为了回应政府机构的改革,由政府组建,其目的是为了承担
54原来由政府履行的对本行业的管理职责,改部门管理为行业管理;一类是为了满足市场经济的
要求自发形成的,与近代西方行业协会的生成有大致类似的机理。人们能够感觉到,前者是主
要的、占绝大多数的,而后者只是补充和点缀,并且其还存在着是否合法的问题。目前我国
的行业协会在协会目的追求上不能足够彰显成员利益,权力来源政府化、功能单一化、人员组
成官僚化、严重缺失良好的社会形象的塑造。[1]231-239
[6]
/二政府0是人们对其形象的称呼,显然这
是一种贬义的戏称。这时如果再套用大陆法系的同属模式,凸显行业协会公共管理的功能,强
化其行政主体的属性,是不合时宜的,也不符合市场经济条件下政府体制改革的初衷。英美法
系的模式对我们来说也不是完全可取的,这种模式的政治理论与我们是异质的,但是在这种假
设下的某些做法却不无借鉴之处。加强对政府的监督,通过各种切实有效的途径帮助政府完
善各项政策,协调政府监管与市场调节的关系应该是行业协会的主要职能之所在,协调是这种
职能的本质。行业协会是一种具有公私混合性质的法律主体,是公法、私法趋同背景下的产
物,其所享有的自治权相对于政府的公权力来说,是一种权利,是一种监督政府、反抗压制的集
体性权利;而对于其成员来说,基于自治权而对其成员进行管理则是一种准权力。因而,行业
协会是私人利益和公共利益的冲突得以协调和解决的中介,在其身上彰显的主体属性应是经
济法主体。正如有的学者所论述的那样:行业协会对市场缺陷的矫正功能,昭示了经济法的品
格,应属于经济法的调整范围,行业协会体现了经济法的民主价值追求,是经济法有效运作的
重要保障,其作为经济法主体正契合了经济法第三法域的特征。[1]2-3
r
单
锋
行
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协
会
法
律
主
体
地
位
与
市
场
规
制
权
探
析
二、行业协会之市场规制权
所谓市场规制,应是指政府或非政府公共机构基于控制市场失灵的需要而依法对市场主
体的进入和退出、价格、数量、质量、投资、财务会计等市场行为进行的限制性控制。这样的
界定符合各国市场经济的现状和相关法律的规定,也更有利于规制活动和市场之间的衔接,避
免国家规制与市场之间的一些冲突。市场规制主体既包括国家,也包括不属于政府机关的非
政府公共机构,行业协会即属于此种非政府公共机构。
一般认为行业协会的市场规制权力体系由行业规章制定权、许可权、认证权、日常监督管