主体身份法律适

主体身份法律适

第七章民事身份和能力的法律适用

自然人、法人作为国际私法的主要主体，其权利能力和行为能力在涉外民

事交往中存在法律冲突，国际私法在确定其权利能力与行为能力的冲突法原则

是解决法律冲突的基本方式，以下分别就自然人和法人权利能力与行为能力的

冲突法原则作以研究。

第一节自然人身份能力的法律适用

一、自然人权利能力的法律适用

(一)自然人权利能力的法律冲突

自然人的权利能力是指自然人享有民事权利和承担民事义务的资格，是自

然人作为涉外民事关系主体的前提，自然人具有民事权利能力即具有法律上的

人格。各国法律虽然均规定自然人的权利能力始于出生，终于死亡，但各国对

于出生和死亡的理解不一，民法上的规定也不尽相同，常会引起自然人权利能

力的冲突。

1.各国民法对出生的法律规定有存在差异。对于出生，有阵痛说、露头说、

独立呼吸说、出生完成说，存活说等。例如法国法律采取的是存活说；西班牙

法律在此基础上又更进一步，要求婴儿必须存活24个小时才能取得权利能力；

我国对出生时间没有作立法上的规定，一般以医学上公认的出生标准为准。由

于各国法律对于自然人权利能力开始的时间标准规定不同，法律冲突不可避免

地产生。如一对西班牙夫妇定居在法国，在法国生下一婴儿，仅存活10个小

时，其父在其出生后3个小时死亡。根据法国法律，婴儿有权利能力，具有继

承权。根据西班牙法律，婴儿未存活到24个小时，无权利能力，没有继承权。

这就因出生引起的自然人的权利能力冲突。

2

2.各国关于死亡的法律规定不同。死亡在法律上可分为生理死亡和宣告死

亡。对生理死亡（除有些国家规定的推定存活制度，即针对互相继承权的数人

死亡同一事故，在不能确定谁先死亡时，推定先逝者的制度不同，会引起自然

人权利能力的法律冲突外），一般不会发生法律冲突。而宣告死亡或宣告失踪，

各国立法却大相径庭。主要表现为四个方面:

（1）有的国家只有宣告失踪，而无宣告死亡的规定，如法国和日本；有

的国家只有宣告死亡而无宣告失踪，如前民主德国；有的国家则同时存在着宣

告失踪和宣告死亡制度，如我国。

(2)失踪宣告或死亡宣告的时间不同。法国规定，凡不在其住所或居所出现，

并杳无音信者，经四年即可宣告失踪；日本却规定需满七年；我国《民法通则》

规定，当事人生死下落不明满2年可宣告失踪，满4年可宣告死亡。因意外事

故下落不明，从事故发生之日起满2年即可宣告死亡。

(3)失踪宣告或死亡宣告的生效日期不同。有的主张以法律规定的从失踪期

届满之日起便发生效力；有的主张依宣告所认定的死亡之日起发生效力；有的

主张以宣告之日起发生效力；有的主张从最后消息日起发生效力。

根据我国民事诉讼法规定，当事人生死下落不明届满法律规定的期限后，

由其利害关系人向失踪人住所地基层法院提出请求。人民法院受理案件后，发

出寻失踪人的公告。宣告死亡的公告期间为一年，宣告失踪的公告期为3个

月。但对因意外事故下落不明的，经有关机关证明该公民不可能生存者宣告死

亡的公告期也只有3个月。因此，在我国，宣告死亡从下落不明之日起一般须

经过5年才能发生效力；意外事故下落不明的也须经过两年零三个月才能发生

效力。

3

4

5

对于失踪和死亡宣告的管辖权问题，有三种不同主张：(1)由当事人国籍

国管辖。此主张认为个人的权利能力的开始与终止，只能由国籍国法决定。但

反对者认为如果一个人远离祖国，已在外国设立住所，而住所地国却无权宣告

的话，使得在那里的法律关系处于不确定状态；(2)由当事人的住所地国管辖。

其理由是为了保护失踪人的住所地国的公共秩序和经济利益。但反对者认为如

果该人仍生活在国籍国或他国，也会给这些国家带来不便；(3)原则上由当事

人国籍国管辖，但在一定条件和一定范围内，也可由当事人住所地国管辖。大

多数国家如德国、希腊、捷克等国就采用这种做法。

2.失踪或死亡宣告的法律适用

对于失踪或死亡宣告的法律适用问题，也有三种不同主张：(1)适用失踪

人的本国法。失踪宣告或死亡宣告涉及自然人的权利能力，而自然人的权利能

力一般应适用其本国法，失踪或死亡宣告也应遵从国际私法公认的这一原则。

如1979年《奥地利联邦国际私法法规》第14条规定：“死亡宣告及死亡证明

程序的要件、效力和撤销，依失踪人最后为人所知的属人法。”但反对者认为，

如果该人已在他国家生活多年，在该外国进行的法律关系，若该外国无权管辖，

就会使在那里的法律关系处于不确定状态；(2)适用失踪人住所地法。如《秘

鲁民法典》第2069条规定，失踪宣告，依失踪人最后住所地法，失踪宣告对

失踪财产的后果亦依该法。1950年联合国《关于失踪者死亡宣告的公约》也肯

定了这一做法；(3)原则上适用失踪人本国法，但又规定一些例外情况。如1939

年《泰国国际私法》第11条规定了涉及本国的不动产时例外，该条内容为：“对

外国人的失踪宣告及宣告的效力，除在泰国的不动产外，依外国人本国法。”

1966年《波兰国际私法》第11条规定了本国法院对失踪或死亡宣告有管辖权

6

时适用法院地法的例外，该条内容为：“宣告失踪人为死亡依其本国法，死亡

宣告亦同。但由波兰宣告时依波兰法。”

3．我国对死亡宣告和失踪宣告的管辖权和法律适用问题，法律均无明确

规定。我们认为涉外失踪宣告或死亡宣告的法律适用，主要应适用当事人的属

人法来解决，但如果外国人在我国境内有财产或设有法律关系时，也可由我国

法院管辖并适用我国法律。

《示范法》第22条规定：“对宣告失踪、宣告死亡申请，如申请人的住所

地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内，中华人民共和国法院享有管辖

权。”第64条规定为：“自然人的失踪宣告或者死亡宣告，适用被宣告人的住

所地法或者惯常居所地法，但中华人民共和国法院也可以就其在中华人民共和

国境内的财产、或者对应由中华人民共和国法院决定的法律关系，依照中华人

民共和国法律进行失踪宣告或者死亡宣告。”

二、自然人行为能力的法律适用

(一)自然人行为能力的法律冲突

自然人的行为能力是指自然人通过自己的行为取得民事权利承担民事义

务的资格。自然人行为能力的取得必须符合一定的条件：一是自然人必须达到

一定的年龄；二是自然人必须精神正常，心智健全，能够承担自己行为的法律

后果。只有具备这两个条件才能具有完全行为能力。不具备或不完全具备这两

个条件的自然人，则属于无行为能力人或限制行为能力人。由于各国民法对成

年年龄、构成限制民事行为能力的条件以及禁治产制度的规定不同，自然人行

为能力方面的冲突也是常见的。

1.各国对成年年龄规定不同。德国、英国、法国为18岁；瑞士、日本为

7

20岁；泰国为21岁；意大利为22岁；荷兰为23岁；奥地利为24岁；丹麦、

西班、智利为25岁。我国《民法通则》第11条规定，18周岁以上的公民为成

年人具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人；

16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要来源的，视为具有

完全行为能力的人。

2.各国关于禁治产制度的规定也不一样。禁治产制度是各国为了保护虽达

到成年年龄，但由于先天或后天原因而造成其能力低下的人的利益，而禁止其

经营自己财产的制度。自然人被宣告为禁治产人后，法院为其设定法定代理人

或保护人，其法律地位与未成年人一样。

各国的差别主要表现在宣告禁治产的原因和法律效力两个方面。多数国家

对精神失常不能独立处理自己事务的人宣告其为禁治产人；而有的国家规定对

因酒精中毒或服用麻醉品神志遭严重损害者也可宣告其为禁治产人；有的国家

对那些浪费无度者也可宣告其为禁治产人；有的国家还规定聋、哑、盲人可宣

告为准禁治产人；有的国家则没有这种法律制度。

我国《民法通则》规定：“精神病人的利害关系人，可以向法院申请宣告

精神病人为无行为能力人或限制民事行为能力人。”“被法院宣告为无民事行为

能力人或限制民事行为能力人的，根据他健康恢复的情况，经本人或利害关系

人申请，人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或完全民事行为能力人。”

据此，我国民法上只规定了宣告精神病人为无民事行为能力或者限制民事行为

能力人，但没有明确使用“禁治产”这一概念。

至于禁治产宣告的效力，多数国家主张被宣告禁治产者，其法律行为无效。

即使其宣告原因已消失，只要其本人或利害关系人没有向法院申请撤销其禁治

8

产宣告，则其法律行为始终无效。有的国家认为被宣告为禁治产者，其法律行

为是可撤销行为，并不当然无效。宣告禁治产原因消失后，只要其本人或利害

关系人不要求撤销其法律行为，应该认为有效，即使法院没有取消他的禁治产

宣告。

(二)自然人行为能力的法律适用

1．适用当事人属人法。自法则区别说以来，自然人行为能力的法律冲突，

各国一般适用当事人属人法，即依当事人的本国法或住所地法。对于无国籍人

的行为能力，一般依其住所地法，住所不能确定的，依居所地法；居所地也不

能确定的，依其现在所在地法。一般情况下，自然人只要依属人法具有行为能

力，无论在哪里都应被认为有行为能力；反之，如依属人法为无行为能力，无

论在哪里都应被认为无行为能力。以属人法作为自然人的行为能力准据法，对

于保护欠缺行为能力的人来说，是很合适的。

2．原则上适用属人法，但对其在内国所为的法律行为，可以适用行为地

法。严格适用属人法则有时会损害内国的利益，为了稳定国际民商事法律关系，

保护相对人或善意第三人特别是本国当事人不致因不明对方属人法的规定而

蒙受损失，许多国家在运用这一原则时，都对此作了一定的限制。即在立法上

规定，除原则上适用属人法外，对在内国所为的法律行为，可以适用行为地法。

法国最高法院于1861年审理的李查蒂(Lizardi)一案是限制适用属人法的一个

早期判例：李查蒂是一位22岁的墨西哥人，在法国订立一房屋租赁合同，后

来他拒绝执行合同，理由是他订立合同时，依其属人法即墨西哥法他未成年(墨

西哥法规定25岁为成年年龄)，无缔结合同的能力。法国最高法院却认为，依

行为地法即法国法李查蒂已经成年，具有缔结合同的能力，该合同有效。

9

1896年《德国民法施行法》第7条明确规定：“外国人依其本国法为无能

力或限制能力的人，而依德国法为有能力者，就其在德国所为之法律行为视为

有能力，但本款规定不适用于亲属法立法之法律行为及其外国不动产之法律行

为。”此外，《日本法例》第3条，《波兰国际私法》第9、10条，《瑞士国际私

法法规》第36条，《解决汇票本票法律冲突公约》第2条和《解决支票法律冲

突公约》第2条也都采取了这种规定。

3．我国关于自然人行为能力的法律适用，《民法通则》第143条规定：“中

华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力适用定居国法律。”最高法

院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中

又作了进一步补充：“(1)（行为地法）定居国外的我国公民的民事行为能力，

如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居

国法律；(2)外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行

为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力；(3)

无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地

国法律。”

这些规定表明，关于人的行为能力问题，我国主张适用住所地法为主的属

人法。这些规定仍有不足之处，立法上没有完整和明文的规定，范围过窄，概

念不精确；许多国家虽以行为地法作为属人法适用的例外，不适用于亲属法、

继承法及处理外国不动产的行为能力。而我国《民法通则》则未加规定。

《示范法》第65条规定：“自然人的行为能力，适用其住所地法或惯常居

所地法。”“外国人在中华人民共和国进行法律行为，如依照其住所地法或者惯

常居所地法无行为能力或者仅有限制行为能力，而依中华人民共和国法律有行

10

为能力的，应适用中华人民共和国法律，视其有行为能力，但关于婚姻家庭、

继承以及处理不动产的法律行为除外。”

(三)禁治产宣告的管辖权与法律适用

1.禁治产宣告的管辖权。禁治产宣告一般由被宣告禁治产人的本国法院进

行管辖，但是为了照顾其住所地或行为地的交易安全，也允许居住地国法院管

辖。1905年《海牙禁治产公约》采用了这种以属人管辖为主、兼顾属地管辖与

属地法的原则。公约第2、3、6条规定：(1)宣告某人为禁治产者的管辖权属

于他的国籍国，并且不管他的住所或居所。其宣告禁治产的条件，也概依他的

本国法规定；(2)但其人所在地的国家，为保护其人身和财产，在依其本国法

已具备宣告条件时，可以采取一些必要的临时措施，并及时通知其本国有关方

面，一俟其本国采取充分措施如宣告为禁治产人后，这种临时措施即行终止；

(3)只有在其本国表示不愿予闻或于6个月内不作答复时，居住国才可作正式

的禁治产宣告。

2.禁治产宣告的法律适用。适用被宣告禁治产人的属人法，这是目前各国

立法、司法判例和有关国际条约中所采用的基本原则。但为了维护内国的公共

利益和内国交易的安全，多数国家都规定，在一定条件下应由内国法院依内国

法为禁治产宣告，只是各国对宣告条件的宽严规定不尽相同。因此，关于涉外

禁治产宣告的准据法，也应原则上适用当事人的属人法，在一定条件下适用法

院地法。

我国目前尚无涉外禁治产宣告的管辖权和法律适用方面的规定。《示范法》

对此也无明确规定。对这些问题，外国的实践经验可以为我国国际私法立法工

作所借鉴。

11

第二节法人权利能力和行为能力的法律适用

一、法人权利能力和行为能力的法律冲突

法人的权利能力，是法人所具有的参与民事法律关系，取得民事权利和承

担民事义务的资格；法人的行为能力，是法人通过自身的行为取得民事权利并

承担民事义务的资格。法人与自然人有所不同，法人的权利能力和行为能力是

同时产生、同时终止的，两者在范围上也是一致的。正因为如此，一般将两者

的法律冲突问题一起加以讨论。

各国立法关于法人权利能力和行为能力的规定有很大差异。有的国家如法

国、意大利等承认无限责任公司是法人。有的国家如德国、瑞士等则不承认无

限责任公司是法人；有的国家如德国认为登记是公司成立的要件，公司非经登

记不得成立。有的国家如日本则认为登记并非公司成立的要件，仅为对抗第三

人的要件。有的国家规定法人除因自己决定或破产解散外，还规定法人可因违

背善良风俗而被解散；有的国家则对后者不加规定。有的国家如比利时、法国

等认为有限责任公司不能向公众发行债券。有的国家如德国则无此方面的禁止

规定；有的国家如英国认为权限外的行动无效。有的国家如德国则无此限制。

因此，这些歧异不可避免地会导致法人的权利能力和行为能力的法律冲突的产

生。

二、法人权利能力和行为能力

（一）法律适用原则

解决法人权利能力和行为能力的法律冲突问题，国际上通行的作法是：依

12

法人属人法的规定，即依法人的国籍或住所所属国的法律的规定。前面我们已

经分析过，各国对法人的国籍、法人的住所地确定有不同的标准。因此，各国

在适用法人属人法解决法人的权利能力和行为能力的法律冲突的准据法并不

相同。有的以法人主事务所所在国法为法人属人法(如奥地利、波兰等)；有的

以法人登记地国法为法人属人法(如前苏联、匈牙利等)；有的以管理中心地法

为法人属人法(如土耳其、埃及等)。以上表明，土耳其、埃及等国是以法人的

管理中心地法律来确定法人国籍的，该法人的属人法就是法人的管理中心地

法。

应该指出的是，外国法人在内国从事民事活动，其权利能力和行为能力的

法律冲突一般依法人属人法解决，但这并不表明外国法人在内国可以不受限制

地享受任何权利和进行任何活动，外国法人在内国活动的范围还常常受到内国

法的支配和制约，外国法人只能在内国法所许可的范围内从事民商事活动。超

出范围，即使依法人本国法可以享有的，在内国还是不能享有；反之，依法人

本国法不享有的，但在内国可以享有。即外国法人在内国的活动，其在内国的

权利能力、行为能力的范围，必须重叠适用其本国法和内国法，受到内国法和

本国法的双重限制和制约。

我国目前尚无关于法人权利能力和行为能力法律适用的规定。只是最高法

院1988年《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第184条规定：“外

国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国

法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”

这些规定是比较合理的，比较切合实际的。但必须把这些规定上升为法律。因

此，《示范法》第66、67条的规定进行立法。《示范法》第66条规定：“法人

13

及非法人组织的权利能力，适用其成立地法或者主要办事机构所在地法。”第

67条规定：“法人及非法人组织的行为能力，除适用其成立地法或主要办事机

构所在地法外，还须适用行为地法。”

（二）法人准据法的适用范围

一般来说，法人属人法适用以下五方面：(1)法人的成立和法人的性质；

(2)法人的权利能力；(3)法人的内部体制和对外关系；(4)法人的解散；(5)法

人的合并或分立对前法人债务的继承。

14