法律地概念读书笔记

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《法律的概念》的读书笔记

第一章经久不绝的问题

和其他学科不同，在法律学里，“什么是法律〞的问题反复被提出来，并且史上的思想家

们用形形的、奇特的、甚至反论的方式予以回答。并且有意思的是，大多数人都有能力

轻松而自信地通过列举情况来说明什么是法律。但我们并不能简单通过列举法律体系的标准

事例来解决这个问题，最好的方式不是急着去回答如下问题，而是弄清楚到底什么问题在困

扰着我们。作者提出三个问题：法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系？法律义务与道

德义务有何区别与联系？什么是规如此以与规如此达到何种程度才成为法律？作者将从分

析奥斯丁的理论来回答第一个问题。回答第二个问题，需要批评自然法理论，即将法律理解

为道德或正义的分支，并且法律的根本要素是其与道德或正义之原如此的一致性。第三个问

题要解决的是社会体中一致的行为习惯与法律作为规如此有何不同。有人指出，规如此的

预测性面向不是关键的，其作为指示标或证立的地位才是本质性的。对此有两种批评，极端

的观点认为拘束性规如此的观念是混乱或虚构的。英美国家常见的批评是从法官的裁量去证

成法律实质是法官的发现。作者认为要回答这三个问题并没有一个简明扼要的定义，虽然下

述作法是可能的：别离出并掌握住一组核心要素的特征，这组要素特征构成对这三个问题回

答的共同局部。因为定义能够发挥作用的条件往往不被满足，尤其像“法律〞这样的定义。

所以，本书的目的不在提供一种作为规如此的，对于“法律〞这个概念的定义，本书的目的

在于对国内法律体系的独特结构提供一个较为优越的分析，并对法律、强制和道德这三种社

会现象间的相似之处和差异处提供较为清楚的理解，借以将法理论的研究向前推进。

第二章法律、命令和指令

在本章作者分析了各种祈使语句，认为强盗情境是最为典型的，决定在此情境根底上完

善，建立奥斯丁理论较为清晰的法律概念。首先，作者增添了“普遍性〞的要素。法律指出

了普遍的行为态样，适用于一般大众。像强盗情境这种面对面地个别告知对其行为的指示，

其实只是法律的辅助。其次，补充了“持续性〞的要素，以与“普遍服从的习惯〞。最后，

考察“发布命令的人〞，作者补充了“独立性〞和“主权者〞的概念。

第三章法律的概念

本章作者从三个方面对奥斯丁模式提出质疑：法律的内容；法律的产生方式；法律适用

的X围。就内容而言，刑法与其制裁和命令模式中以威胁为后盾的普遍命令之间，存在着

惊人的相似之处。侵犯法也有类似之处。但像规定有效合同等之订立方式的法律规如此，不

强加责任或义务，而是通过授予人们某些指定的程序，遵循某些条件，在法律强制框架X

围内创设权利和义务的结构，来为个人提供实现他们愿望的便利。授予权力的规如此也不同

于此模式。

基于法律多样性，为了寻求法学的统一性，第一种作法是将权利或权力行使的“无效〞作为

一种制裁。但这是一个混淆的根源。其实在一些场合“无效〞未必是一种“不幸〞。更重要

的，“无效不能被类同于为力戒规如此禁止的行为而系于这种规如此的惩罚〞〔36〕。刑法可

以区分两种东西：规如此所禁止的行为和抑制行为的制裁。两个局部是可以相对别离的。而

无效的规定是规如此本身的组成局部，不可别离。另外一种看法是，所有真正的法律都是下

达给官员的实施制裁的有条件的命令。“该理论含有一个转变，即从原初的作为由制裁威胁

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作为后盾的命令组成的法律的概念的转变。现在的中心概念已成为对官员下达的实施制裁的

命令的概念〞〔38〕。此种观点的温和派，如此仍然把刑法作为法律，因为它们早已是以威

胁为后盾的命令了。但授予私人权利或立法权利的规如此，都是“真正的〞的规如此的组成

局部。这种观点曲解了法律的功能。“刑法的实体规如此就其功能而言，不仅指引操作刑罚

系统的官员，而且指引处于非官方活动中的普通公民〞〔41〕。“法律作为一种社会控制手段

的主要作用，不是在私人诉讼或公诉中见到的，这些活动虽然至关重要，却始终是补救法律

失败的辅助性措施。法律存在于在法院之外被用以控制、指导和计划生活的各种方式中〞

〔42〕。“该理论的这一极端形态把辅助的规如此和主要的规如此做了个倒置〞〔42〕。“授予

私人权力的规如此，要得到理解的话，我们就必须从行使这些权力的那些人的观点来考察它

们〞，“将授予和界定立法权和审判权的规如此简化为有关责任由以产生的条件的陈述，这

在公共生活领域，表现为类似的使人难以理解的缺点。行使这些权力去制定权威性法规和命

令的那些人，是以那种有目的的活动的形式来运用这些规如此的〞〔43〕。从法律适用X围

来看，强制模式无法解释法律也将约束立法者。为解决这个问题，理论家区分了立法者的两

种身份。但此方案是没有必要的。矫正的方法应该是引进新的立法概念，“即立法就是引进

或改变应由社会普遍遵守的一般行为标准〞〔46〕。就法律的起源问题，作者举习惯为例。

有观点认为，在法院将习惯适用于特定个案之前，这样的规如此仅仅是习惯，不是法律。主

权者默示地命令他的臣民服从法官基于先前存在的习惯所“做成〞的命令。但首先，在习惯

于诉讼被使用之前，它们并不具有法律地位，这样的情形并不是必然的。其次也是最重要的，

我们并不能把这个过程视为立法者的默示。“在任何现代国家，把这种知识、思考和不干预

的决定归于‘主权者’几乎是不可能的，不管我们是把该‘主权者’等同于最高立法机构，

还是等同于全体选民〞〔50〕。一个立法机构的注意力几乎很少关注于法院适用的习惯规如

此，更不用说全体选民的注意力了。

第四章主权者与臣民

作者将在本章展开对主权学说的批评。主权学说认为，每个存在法律制度的人类社会中，

人们最终都可以在各种政体之下，看到表示习惯服从的臣民与不服从任何人的主权者之间这

种简单关系。这一学说可以批评的有：一是关于服从习惯的观念。为此必须考察，一系列不

同立法者拥有的立法职权的连续性以与法律的制定者和表示对该立法者习惯服从的人们死

去较长时间后这些法律的持续性。第二点是法律之上的主权者的地位。最高立法者法律上不

可限制的地位对于法律存在来说是否必需，以与对立法权的法律限制存在或不存在能否根据

习惯和服从来理解。作者通过国君二世的模型说明习惯服从的概念未能说明在每一个正常的

法律制度中每逢一个立法者继承另一个立法者都能观察到的连续性。如果要在继承时就有这

种权利和这种推断的话，必须存在立法者的继承规如此。由此导致必须深入对社会规如此加

以研究。社会规如此和习惯之间当然存在一个相似点，它们都意味着特定场合下体的多数

人会重复某一行为。但两者之间仍存在三点区别。第一，习惯只要求事实上的趋同。而对规

如此的偏离被普遍看作失误而易受到批评，并且有预兆的偏离行为会遇到要求服从的压力。

第二，人们不仅事实上作出这种批评，而且普遍认为对该标准的偏离是作出这种批评的一个

正当理由。第三，除了和习惯公有的、并存在于观察者能够记录下来的有规律的统一行为这

个外在方面外，社会规如此还有一个内在的面向，即体的某些人将有关行为看作该体作

为整体应遵循的一般标准。作者进而指出内在面向不是一个单纯的感情问题，。作者认为只

有存在规如此才能解释国君一世和国君二世的简单情形。只有承受一个赋予新立法者进展立

法的权利的规如此，才能够认为继承人有立法权利，以与他很可能像他的前任那样受到同样

的服从。现代社会立法者的连续性也建立在一个普遍承受的根本规如此上。显然，这种规如

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此是相当复杂的。官员可能明确地承受，而普通公民如此主要通过默认这些官员的活动结果

来明确他的承受。法律效力的延续性只能建立在尊重每一位立法者的规如此上。扩大以威胁

为后盾的命令这个概念没有能力解释。即使引入默示命令的理论，这是在前面被批评过的了，

在此地更能说明其弱点。法律作为法律，归因于“它们是由根据现在的承受规如此，其立法

活动具有权威性的人们制定的，而与这些人仍活着或已死去无关“〔66〕。而法律现实主义论

者如此更加不可信，他们认为法规在法院实际适用前不是法律。但是“除非该制度的官员、

尤其是法院承受规定某些立法活动具有权威性的规如此，否如此，它们将缺乏使之具有法律

地位的根本因素〞〔67〕。

主权者学说认为，任何存在法律的地方都存在一个主权者，对他的权力没有任何法律上的限

制。但这种不受任何法律限制的主权者的存在并不是法律存在的一个必要条件或前提。为澄

清主权者学说的模糊之处，作者提出五点。第一，对立法权的法律限制不是由某种责任、即

设定给一个立法者的服从某个最高立法者的责任构成的，而是由赋予他立法资格的规如此中

所包含的无能力构成的。第二，为了确认一个有意图制定的法规是法律，必须证明该法规是

由根据一个现存的规如此被赋予立法资格的立法者制定的，并且或者在这个规如此中不包含

任何限制，或者不存在影响这个特殊法规的限制因素。第三，要证明存在一个独立的法律体

系，必须证明授予立法者资格的规如此，并未授予更高的权威给那些在其他领土上亦具有权

威的人。第四，须区分法律上不受限制的立法权威，以与虽然受到限制但还是体系中最高的

立法机构。第五，限制立法者权能之规如此存在与否具有决定意义。

主权者可能改变策略，试图把一个社会的全体选民当作主权者来维持它的理论，形成一个模

糊的社会形象：多数人服从多数人或全体人下达的命令。为此，它区分了作为个人之私人身

份的社会成员和作为选民或立法者之官方身份的同一些人之间作出区分。这种区分需要一个

规如此前提，由规如此规定他们要进展有效选举或制定有效法律应该做些什么。“这些规如

此构成了主权者，而不仅仅是我们在描述对主权者的服从习惯时不得不提到的东西〞〔78〕。

此外还存在一些反对意见。全体选民被假设为主权者，如此立法权力的限制是否时选举人默

示地命令立法机构去履行的义务？这涉与到我们批评过的默示命令的理论。并且全体选民即

使是主权者也只不过时有限立法机构而已，没有免于法律限制。这样也就没有什么主权者。

第五章法即第一性规如此和第二性规如此的结合

奥斯丁模式失败的根本原因在于：“该理论由以建构起来的那些因素，即命令、服从、

习惯和威胁的观念，没有包括、也不可能由它们的结合产生出规如此的观念，而缺少这一观

念，我们就没有指望去说明哪怕是最根本形式的法律〞〔82〕。“如果我们要对法律制度的复

杂性做出适当处理，要在两类不同的、尽管是互相联系的制度之间做出区别的话，就需要这

个观念。按照可以被认为是根本的或第一性的那类规如此，人们被要求去做或不作某种行为，

而不管他们愿意与否。另一类规如此在某种意义上依附于前者或对前者来说是第二性的，因

为它们规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的第一性规如此，废除或修改

旧规如此，或者以各种方式决定它们的作用X围或控制它们的运作。第一类规如此设定义

务，第二类规如此授予权力，公权力或私权力。第一类规如此涉与与物质运动或变化有关的

行为，第二类规如此提供了不仅引起物质运动或变化、而且引起义务或责任的产生或变更〞

(83)。法理科学的关键即在于两类规如此的结合。

哈特首先说明第一性规如此，他认为法律即强制命令的理论洞察到了，凡存在法律的地方，

人类的行为在某种意义上已成为非任意性的或必为的。所以义务的观念是关键的第一步。对

于义务的理解，预测论的错误在于它模糊了如下事实：“在规如此存在的地方，对规如此的

偏离不只是预测敌视反响将随之而来或者法院将对违反规如此的人事实制裁的根据，而且也

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是作出这种反响和实施这种制裁的原因或理由“〔86〕。持抢劫的情境只能得出预测论，不

是理解义务的情境，我们必须转向不同的社会情境。第一，这种使一定类型的行为成为标准

的规如此的存在是这种陈述的正常背景或适当语境；第二，这种陈述的特殊作用是通过引起

注意某一特定人的情况属于一个一般规如此的X围，而把这一规如此适用于他。在这种语

境下，可以看出义务具有三个特点。第一，对规如此背后社会压力的重要性和严厉性的坚决

态度是确定它们是否被认为引起义务的主要因素。第二，规如此之所以被认为重要，乃是因

为人们确信它们对于维护社会生活或社会生活的某些价值极高的特征必须的。第三，人们设

想义务和责任就其特征而言包括着牺牲或克己。

作者在此再次强调了规如此的“内在〞方面和“外在〞方面的区别。外在观点的观察者被人

不承受规如此的观点，从局外引述人们从内在观点出发关心这些规如此的方式。“对于这样

一个观察者来说，该体的一个成员对正常行为的偏离将是敌视反响可能随之而来的征兆而

已〞〔91〕。“外在观点，即将自己限于可观察的行为的规律性，所不能复制的是：规如此在

通常是社会多数的人们在生活中作为规如此而发生作用的方式。这些人是官员、律师或私人，

他们反复使用这些规如此，把它们作为社会生活行为的指南，作为提出主X、要求、允许、

批评或惩罚的根底，即在所有依照规如此的日常生活交往中使用规如此。对他们来说，违反

一个规如此不仅是预测敌视反响将随之而来的根底，而且是采取这种敌视的态度〞〔92〕。

当然，依据规如此为生的社会的生活都可能存在于维护规如此和拒绝规如此的X力之中。

而后一种人是从预测论来看待规如此。

单靠第一性规如此的简单的社会控制是有缺陷的。首先是，不确定性，即规如此是什么以与

规如此的X围不确定。其次是，静态性，没有有意识地通过去除旧规如此或引进新规如此

而使规如此适应正在变化的情况的手段。第三，无效性。没有专门受权去最终地和权威性地

确定违反规如此的事实的机关。需要通过第二性规如此来补救第一性规如此。“针对每一个

缺陷所实行的补救方法本身，都可以认为是从前法律世界进入法律世界的一步。因为每一种

补救都随之带来了贯穿于法律的因素；这三种补救合起来无疑地足以使第一性规如此体系转

换为无可争议的法律制度〞〔95〕。每一种补救，具有共同的重要特征并以各种方式连在一

起。对不确定性的补救，是“承认规如此〞。“这将具体指明某一或某些特征，一个拟议中

的规如此拥有这些特征，就可以被决定性地认证为这一体的、由它所施加的社会压力为后

盾的规如此〞“凡有这种承认的地方，就有一个形式非常简单的第二性规如此，一个用以决

定性地确认第一性的义务规如此的规如此〞，“通过规定一个权威的标志，它引入了法律制

度的观念，因为这些规如此已不只是个别的、无关的东西，而是以简单的形式统一起来的〞。

此外，“在确认一个给定规如此具有作为权威性规如此目录中的一条所必须的特征这种活动

中，我们有了法律效力观念的萌芽〞〔96〕。对静态性的补救在于引入“改变规如此〞。第

三个补救是引入“审判规如此〞，授权个人对特定情况下第一性规如此是否已被破坏的问题

作出权威性决定。

第一性规如此和第二性规如此的结合，使我们有了法律制度的中心，得到了用以分析曾迷惑

过法学家和政治理论家的大量问题的最有力的工具。第二性规如此扩大了由内在观点出发的

言行X围，产生了一整套新的概念，他们要求引述内在观点加以分析，包括立法、司法、

效力以与法律权力的概念。

第六章法律制度的根底

承认规如此被承受的地方，就为私人和官员提供了确认主要的义务规如此的权威性标

准。在现代社会承认规如此比拟复杂。确认法的标准是多重的，通常包括一个成文宪法，立

法机关的法规和司法判例。并且一个法律制度的日常生活中，它的承认规如此是很少明确地

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作为一个规如此制定出来的。法庭或其他机关在确认该制度中的特殊规如此时，对未明确说

明的承认规如此的使用具有内在观点的特征。

使用内在的观点看待承认规如此，可以澄清法律的“效力〞观念的诸多模糊之处。“说某一

规如此是有效力的，就是承认它通过了承认规如此所提供的一切检验，因而承认它为该法律

制度的一个规如此〞〔104〕。但这种陈述不应模糊其内在的特点。这里需要厘清的是法的效

力和实效的关系。对规如此的内在陈述需要法律制度的一般实效作为前提。但这不是说，一

个规如此的效力是预言它将由法院或某一其他官方的行为强制实施。其实法官作出的一个规

如此是有效的陈述属于内在陈述，他假定而不是在陈述制度的一般实效，但很明显他不是在

预测他自己的或其他官员的行为。

承认规如此是一个最终的规如此，并且它作为一系列规如此中，依照相对从属和优先的地位

排列顺序，其中之一将是最高的规如此。“承认规如此既不是有效的，也不是无效的，而只

是被认为这样使用是适宜的〞。“效力〞一词一般用来回答一个规如此体系内部出现的问题，

“提供标准的这个承认规如此本身的效力不发生此类问题〞。认为它的效力是假定的但不能

被证明，无异于说，“我们假定、但永远不能证明，用作衡量一切米尺正确性的最终标准即

巴黎标准米尺本身是否正确〞〔109〕。“承认规如此只是作为法院、官员和私人依据一定标

准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在。它的存在是一个事实问题〞〔111〕。

承认规如此是一个法律制度的最终规如此，那么，是不是有了承认规如此存在就意味着一个

法律制度存在了呢？作者认为，对一个法律的存在来说，有两个最低限度的条件。“一方面，

根据这个制度的最终效力标准是有效的那些行为规如此必须普遍地被遵守；另一方面，该制

度规定法律效力标准的承认规如此与其改变规如此和审判规如此，必须被其官方有效地承受

为公务行为的普遍的公共标准〞〔116〕。第一个条件是公民需要符合的唯一条件，即他们可

能“独善其身地〞、并从各种不同动机出发而遵循每一个规如此；尽管在一个健康的社会中，

他们往往事实上承受这些规如此作为共同的行为标准，并承认有遵守它们的义务。第二个条

件是这个制度的官员必须符合的，期望官员把第二性规如此作为公务行为的重要的共同标准

来承受。这种标准的两重性是现代社会的一个特征。在简单社会中，由于没有官员，规如此

必须被广泛承认为给该集体行为所确立的重要标准，没有内在观点，即没有规如此。在第一

性规如此和第二性规如此结合的地方，“内在观点与其特有的对法律语言的规X用法——‘这

是一个有效的规如此’——可能仅限于官方世界〞〔117〕。一个法律制度存在的证据可以从

社会的两个局部获得，但是有时候官方局部与私人局部脱节，即一般人不再服从符合法院使

用的效力标准的有效规如此，这就是法律制度的病状。革命、无政府主义、盗匪活动都是其

例。这在一个法律制度的开展过程表现得尤其明显。比如殖民地法律制度的开展，在前一个

阶段，它属于一个广泛制度的附属局部，后裔个阶段，最终的承认规如此已经转移，它成为

独立的一个法律制度。在这种情况下，两种描述是可以并存并不矛盾的：其一是关于两个独

立的法律制度这一事实主X，另一是关于一个法律制度存在这一法的主X。前者是从外在观

点的描述，另一个是从法律制度存在的两个标准从内在观点进展衡量。

除此之外，另外一种情况必须受到关注，也就是正常条件局部丧失的其他形式。为此作者提

醒我们注意规如此的模糊之处或者“空缺结构〞，“其中存在着法律制度将要终结的威胁〞，

这种情况下“官员中间的同一性可能局部瓦解，而通常当人们在这个法律制度内部作出关于

法的内在陈述时，是以这种同一性的存在为前提的〞〔122〕。

第七章形式主义和规如此怀疑主义

“任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法，无论它们怎样顺利地适用于大多数普

通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性；它们将具有人们称之为空

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缺结构的特征〞〔127〕。“边界上的不确定性是在有关事实问题的任何传递形式中使用一般

分类词语都需付出的代价〞〔127〕，“重要的是认识到我们为什么即使作为一个理想也不应

当抱有这样的观念：一个规如此应详尽无遗，以使它是否适用于特定案件总是预先已经确定，

在实际适用中从不发生在自由选项中作出新选择的问题〞简而言之，其理由在于作出这种选

择的必然性是硬推给我们的〞，“无论何时，我们试图用不给官员留下特殊情况下的自由裁

量权的一般标准，去清晰地、预先地调解某些行为领域，都会遇到两种不利条件，这是人类、

也是立法所不能摆脱的困境。其一是我们对事实的相对无知；其二是我们对目的的相对模

糊。〞“这种预测未来的能力的缺乏又引起关于目的的相对模糊性〞，〔128〕“当未拟想的

情况出现时，我们就碰到了视情而定的问题，并且只能以最使我们满意的方式，通过在竞争

的利益之间作出选择来解决问题。这样做将使我们最初的目的更确定，并将附带地解决一个

普通的词语在此规如此中的意义的问题“(129〕

形式主义或概念主义的做法“是以盲目地预测在一系列未来案件中应做什么为代价去保证确

定性和可预测性的，而忽略了关于这些案件的复杂情况〞〔129〕。“事实上所有的法律制度

都以不同的方式协调两种社会需要。一是需要某种规如此，这种规如此能够由私人可靠地适

用于他们自己，而不需官员的即时指导或对社会问题的权衡。二是对某些问题需要留待精明

的官员的选择来解决，这些问题只有在其出现于具体案件时才能适当地评价和解决〞。这有

两种情形，一是在法律设立非常普遍的标准，授权有关机关根据具体情况调整。二是在无法

明确列举人们应一致去做或不做的具体行为并使它们成为一个单一规如此的情况下，法律规

定了共同经验所表现的标准。比如“合理〞这样的词汇。

法律的空缺结构同样存在英国法院审理案件所依据的判例和规如此内，在那里，很多东西需

留待法院或官员去开展。它们根据具体情况在互相竞争的、从一个案件到另一个案件分量不

等的利益之间作出平衡。但是由于法院常宣称其任务是探询“立法机关意图〞，这个现象被

模糊了。

过于夸X法律的空缺结构可能产生规如此怀疑论，认为法律不过是由法院的判决或对法院

判决的预测构成的。但这种观点首先忽略了法院的存在就要求第二性规如此的存在，第二性

规如此把司法授予流动着的一系列个人并使他们的判决具有权威性。并且，这种观点无视了

法律规如此在社会生活中的作用是，“它们是被作为规如此而不是被作为对习惯的描述或预

测加以采用的〞。“毫无疑问，它们是带有空缺结构的规如此，在结构是空缺的地方，个人

只能预测法院将如何裁决，并以此调解他们的行为〞〔137〕。规如此怀疑主义只是作为关于

司法裁决中的规如此的功能的理论，有时候是由于对形式主义的失望所产生的偏激心态。规

如此怀疑主义也可能法官的审判心理联系在一起。法官可能总是首先直观或靠预感地得出裁

决，然后从法律规如此汇编中选择一个他们声称与手中的案件相似的规如此。但就大局部法

院的情况而言，法院的裁决或者是由于真诚地尽力遵守规如此而得出，即他们有意识地把规

如此作为裁决的指导标准；或者是，如果裁决是靠直观得出的话，也是由法官作为前提而有

意遵守的规如此所证成，并且这些规如此与手中案件的相关性是被普遍承认的。

这种观点也不能从司法的最终性和不谬性得到解套。设置一个权威以最终权威性地适用规如

此所固有的风险可能呈现在每一个领域。但是记分员的自由裁量和正常的比赛仍然是不一样

的。记分规如此有一个确定意义的内核，记分员不能自由偏离这一内核。法律的空缺结构给

法院的创制法律权远比记分员的创制要广泛得多和重要得多。但“在任何时刻，法官甚至最

高法院的法官都是规如此制度的组成局部，该制度的规如此在内核上明确得足以为正确的司

法判决提供标准。这些标准的规如此在内核上明确得足以为正确的司法判决提供标准。这些

标准被法院当作是他们在行使权力、作出在该制度内不可能受到质疑的决定时，不能随意摈

弃的东西〞〔144〕当然在司法判决成为最终和权威判决的规如此的盾牌之下，法官有可能

既拒绝现存的规如此，又不再认为即使最清晰的议会法律对于他们的判决有什么限制。但这

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种情况是少见的，同时是大多数人严厉批评的对象。

所以，规如此怀疑主义充其量仅适用于由私人或他们的顾问大胆作出的法律陈述。实际上，

对法院将做什么的预测最终取决于对规如此的非预测方面的领会，以与关于规如此的内在观

点。

“形式主义和规如此怀疑主义是审判理论中的斯库拉和卡里布狄斯；它们极为夸X，但在互

相校正方面不无益处，真理就在二者之间〞〔146〕。这里需要再回到一个命题，既承认规如

此的不确定性，以与法院在认定法律规如此效力时使用的终极标准的不确定性。英国人的主

权学说也不无模糊之处。所谓议会主权可以有两种理解，即全然不影响继任议会立法能力的

持存全能与仅可一次行使的自我包容的全能。有关议会主权引起的问题根本没有十清楚确的

或对或错的答案。有些争议的论点某一天将被要对该问题作出判决的法院认可或否认。法院

以此在这方面创造了一个确定的最终规如此，法律的效力等级依据它来确定。“这里，‘宪法

就是法官所说的’并非单纯地意味着最高法院的特定判决是不可受到质疑的。初看起来，这

种情形好似似是而非的在：行使创制权的法院确立最终标准，而授予法院作为法官之司法权

的法律的效力本身又必须依据这些标准来检验。宪法怎么能够授权法院去决断宪法是什么？

不过，如果我们记住虽然每一条规如此的所有方面是可疑的，但并非每条规如此的所有方面

都可疑问，此乃一个法律制度得以存在的必要条件，以上似是而非就会消失。法院仅有权在

任一确定时间决定涉与最终效力标准的有限问题，其可能性仅取决于以下事实：即在当时，

那些标准应用于法律的广泛领域，除标准的准确X围与界限之外，不会产生任何疑问〞

〔151〕。所以，规如此怀疑主义只在边缘上是受欢迎的。

第八章正义和道德

在这两章里，作者对自然法理论展开了批评。托马斯主义的自然法传统包括一个二重论

点：第一，可由人类的理性、而无需借助神的启示去发现的某种真实的道德或正义原如此是

存在的；第二，与这些原如此冲突的人定法不是有效的法。要充分评价这种理论，必须讨论

三个话题。第一个问题是，如何在道德的一般领域中，去区分出正义这个特殊的观念以与它

和法律之间异常严密的关系的各种特征。第二个问题是，如何从法律规定以与所有其他形式

的社会规如此和行为标准，区分出道德律如此和原理的种种特征。第三个问题是在下一章讨

论，即在何种意义下，以何种方式，人们会认为法律和道德有关。

正义是道德的一个方面，法律和法律的实行可能具有或缺乏不同类型的优点。正义的评价适

用在两个场合：一是在某个阶层分配利益；二是补偿侵害。它的表达格言是“同种情况同样

对待〞，还应该再补上“不同情况不同对待〞。但有待确定的是，哪些相似之处和相异之处

是有意义的。因此，“正义观念的结构是相当复杂的。我们可以说它有两局部组成：〔1〕一

致或不变的特征，概括在‘同类情况同样对待’的箴言中；〔2〕流动的或可变的标准，就任

何既定的目标来说，它们是在确定有关情况是一样或不同时使用的标准〞〔158〕。

遵循法律和公正执行法律，确保法律适用于所有人、且只适用于法律本身指明的有关方面有

一样性的人们，是正义的要求，但正义的要求不仅止于这些。正义要求法律正确对待人的相

似性和差异性。而这里恰恰能够说明，有关联的相似性和差异性的标准是可以随着特定人或

社会的根本道德观而经常变化的。这样说来，臧否法律之正义或非正义，可能会遭到不同道

德观的反驳。尽管现代人们深信，人类根本上有权要求平等对待，但在有着肤或种族歧视

的法律的社会里，许多人对这原如此仍旧持敷衍态度。人们仍可能想象到一种道德，公开地

拒绝表观上人们应当受到同样的对待的原如此。损害赔偿上的正义存在于法律之外的一种道

德信仰，认为所有受法律约束的人们都有权要求相互自制某种伤害人的行为，“它的效果是

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在个人之间创造一个道德的、并在一定意义上用人为的平等去平衡自然的不平等〞〔162〕。

但“也可以想象，或许有一种道德观，在这些问题上它不把个人置于相互平等的地位〞，“就

这种道德而言，法律只有反响这种差异并且有区别地对待不同情况才是公正的，尽管它是令

我们讨厌的〞。

正义是法律的一个价值，和法律的其他价值不一样，有时候还可能产生冲突。比如正义和社

会福利，“正义观念与社会利益或福利之间有一个重要的连接点应当注意到。几乎不存在有

利于或促进所有人的福利的社会变迁或法律〞〔164〕。

正义构成了道德中的一局部，是各种优点中最具公共性和法律性的东西。道德规如此是一个

更广泛的X畴。作为义务的道德和法律存在很深的关联。在原始的社会，道德规如此和法

律的第一性规如此可能很难分开。“在所有社会生活中，法律义务和道德义务在内容上都由

局部重合；虽然法律规如此的要求比它们的道德相对物更具体，附带有更详细的例外〞

〔168〕。责任和义务的道德规如此和法律规如此具有诸多相似之处：它们是有约束力的，其

约束力并有社会压力的保障；履行法律或道德义务，都是应然的对社会生活最低限度的贡献；

法律和道德规如此都是支配个人在一生中不断出现的情境中的行为。

但作者主X从以下四点来认识道德规如此，作者反对将道德和人类需求和利益的关系引入

道德的定义。这种定义认为地缩小了人们的视界，因为另外一些道德禁令，虽然禁止事实可

能不会伤害他人的行为，也以同样的方式作用于我们〔178〕。这四点包括：一、重要性。“道

德标准是在与它们所限制的强烈的感情冲动的对抗中得以维护，并且是以牺牲相当多个人利

益为代价的；其次表现在重大的社会压力中——该压力不仅促使个别情况下的服从，而且保

障道德标准传导给全体社会成员；再次，表现在如下共识中，即如果道德标准未获得普遍承

受，个人生活中影响深远、令人不安的变化就会发生〞〔170〕。二、非有意改变。道德是被

承认的，而不是通过有意的人类选择而制定的。虽然法律的制定或废止可能改变或消灭某些

道德标准和传统，但“法律往往输掉与根深蒂固的道德的比赛，而该道德规如此却依然生机

勃勃地与禁止它所命令之事的法律并存〞〔173〕。三、道德罪过的故意性。这里需要辨析一

个观念，即道德全然涉与“内在的〞东西，法律只涉与“外在的〞的行为。其实法律只是拘

于难以认定心理事实，而采取客观的检验标准。而道德的内在面向，并不意味着道德就不是

外在行为的控制形式。四、道德压力的形式。道德“典型的强制形式是唤起人们对规如此的

尊重，这种尊重因其自身的重要性而被推定为是受到道德调整的人们共有的〞〔176〕。“对

规如此要求之事的强有力提示、呼唤良知、对过错和悔恨作用的依靠，这些都是用以维护社

会道德的典型的和最突出的强制形式。道德应当以这些方法来维护，这是把道德规如此和标

准作为绝对必须加以维护的东西予以承受的简单结果〞〔176〕。

“道德责任和义务虽是社会道德的基石，但不是社会道德的全部〞，“它们所提供的保护是

最低限度的条件〞〔177〕。在它之外，还有超越特定社会共有道德的其他形式的道德。比如

道德理想。“这些道德理想之实现，不像义务那样被作为理所当然之事，而是被当作值得褒

扬的成就〞〔178〕。在更远的X围，道德使我们超越特殊社会体中供认的责任和理想的

界限，而表现为道德批评中运用的原如此和理想。在道德批评里，蕴涵着两个形式上的条件：

一是理性，二是普遍性。理性和普遍性会要求改革，但是这种要求不是绝对的，它也可能遭

到来自其他方面的抵制，各种价值之间容许调和，这也是某某的伟大之处。最后要注意的，

道德也有属于私人的方面，无需采取道德批评的形式。

第九章法律和道德

很多人认为自然法理论重大的缺陷在于混淆了“法〞这个的字的用法，一旦它的含义得

到澄清，自然法就会受到致命的打击。如边沁、斯图亚特·密尔，他们都认为自然法学说混

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淆了自然规如此和行为法如此，前者是描述性的，后者是规X性的。这种混淆可归因于人

们认为自然规如此和行为法如此都是上帝发布或规定的。但作者认为自然法缺失包含着对于

理解道德和法律的某些真理。自然法学说是较早的自然观念的一局部，根据这观念，所有可

以名状的存在事物，人类、生物和无生物，都不只是要追求自我保存而已，而是会追求某种

适宜存在的状态，某种善，或是目的。万物都会趋向自身最完美的层次。目的论其实无视了

目的性作为独特的人性要素。按照目的的观点，最优状态不是因为人期求它而成为人的利益

或目标，相反，正因为它已是人的自然目标，人才期求它。目的论仍然存活在人类行为的普

遍思想中，它们是在人类与其他动物共有的低级的生物学事实领域中抽取出来的。这种思想

是有意义的，因为：“人类活动的固有目的是生存，这个假定依据的是大局部人在大局部时

间希望继续生存这一简单的、永久的事实〞〔187〕。这个简单的思想事实和法律与道德有着

很大的关系，可以摆脱那目的论观念较有争议的局部，也就是许多人关于生活的目的和善的

想法可能大相径庭。亚里士多德把人类无私的教化涵括其中，阿奎那把上帝的知识涵括其中，

这都是可能引起争议的。

“假定生存是一个目的，法律和道德应当包括一个具体的内容〞〔189〕。从生存的目的，我

们可以从自然事实推论出根本的法律和道德规如此内容。一是人的脆弱性。“如果人类一旦

失去相互之间的脆弱性，法律和道德的一个典型规定——汝勿杀人就会消失〞〔190〕。二是

大体上的平等。“这一大体平等的事实，要比其他事实更能使人们明白：必须有一种相互抑

制和妥协的制度，它是法律和道德两种义务的根底〞〔190〕。三是有限的利他主义。“人的

利他主义的X围是有限的并且是有间歇性的，而侵犯倾向却是时常存在的，如果不加限制，

就足以导致社会生活消灭〞〔192〕。四是有限的资源，这使某种最低限度的财产权制度以与

要求尊重这种制度的特种规如此必不可少。并且它也使，动态规如此成为必要，能使个人能

够创立义务并改变义务，使体展开分工。五是有限的理解力和意志力。所有人都倾向于首

先考虑他们自己的眼前利益，如果没有对那些试图获得制度的利益而不承当义务的人实行强

制的组织，对限制制度的顺从就会是愚蠢的。制裁的存在确保了那些自愿服从的人不致牺牲

给那些不服从的人，“理性所要求的是在一个强制制度中的自愿合作〞〔193〕。而“人们大

体上平等这一一样的自然事实在有组织的制裁的实效方面具有极大的重要意义〞〔193〕。如

果犯法者的力量超过了法律和秩序的支持者的力量，“唯一可以实施的制度将是弱者以他们

能够达成的最好条件屈从于强者，并生活在强者的‘保护’之下〞。以上几点不仅揭示了自

然法学说的价值观念的核心。它们对于理解法律和道德是至关重要的，它们说明了为什么不

参照任何特定内容或社会需要而以纯粹形式的观点而作出的法律和道德定义，会证明是不适

当的。通过这些，我们就可以理解实证法所讲的制裁不仅是事实或法律特有的要素，“我们

可以说制裁是一个自然的必需；要使人们知晓对人身、财产和诺言最低限度的保护形式的地

位，某些类似的词语也是需要的〞〔195〕。

有人会主X除了符合最低限度内容以外，法律还必须符合某些道德。这种看法来自一种忧

虑。历史证明，“虽然一个社会要生活下去就必须为其某些成员提供一个抑制的制度，但不

幸的是，它不需要向全体成员提供这种制度〞〔196〕。“从第一性的义务规如此是唯一社会

控制手段的简单形式的社会，迈入具有集中组织的立法机关、法院、官员和制裁的法律世界，

是在付出一定代价下得到它的实质性进展的。这些进展是适应变革、确定、效率的。它们是

巨大的，其代价是一种风险：集中组织起来的权力完全可以被用来在简单的第一性的规如此

体制所无法做到的形势下，压制许多人而不需要这些人的支持〞〔197〕。

但是这种观点常常混淆了法律和道德的关系。为此，作者检视了六种形式的观点。

其一是权力和权威。在一定意义上，法律的强制力确实是以公认的权威为先决条件。但是许

多遭受法律强制的人们不仅不认为它具有道德约束力，甚至那些自愿承受体系的人，也不一

定认为这是他们的道德义务，虽然这样的体系会十分稳定。事实上，他们对体系的忠诚可能

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基于许多不同的考量。人们从内在观点去看待法律，也不见得是一种道德判断。

其二是道德观对于法律的影响。在各个国家道德对法律影响甚巨，法律反映道德的其他方式

很多，法律的稳定性也有赖于与道德的一致性。这是实证主义不能否认的。

其三是法律解释。在法律意思不明确的时候，常要在相互竞争的利益之间权衡，道德价值并

不一定能够提供明确的答案。

其四是对法律的批评。一个良好的法律制度必须符合正义和道德的要求。但事实上，一些轻

视正义原如此的国内法制度，却能长期存在。

其五，法治〔许译本：形式合法性，legality〕和正义的原如此。不幸的事情是，自然正义的

原如此，符合内在道德的法律，是和最大的邪恶相容的。

其六，法律效力和抵制法律。对待邪恶的法律，实证法学认为在：这就是法律；它们是如此

邪恶以至不应遵从和服从。法律的存在是一回事，它的好坏是一回事。而自然法学说认为：

不应认为那些命令或容许邪恶行为的制定法是有效的或具有法律性质。那么，这显然不是一

个简单的用语的问题，真正的关键在于：“广义和狭义的概念的相对优缺点以与规如此分类

方式——这些规如此是属于社会生活中一般有效的规如此体系的。如果我们要在概念之间作

出一个合理选择，那一定是因为：在有助于我们进展理论探讨，或推动和澄清我们的道德思

考，或二者兼而有之的方式上一个优于另一个〞〔204〕。如果我们采取广义的概念，我们可

以在法律的概念之下，调和对于任何违反道德的法律之特征与其社会影响的研究。而采取狭

义概念，简单把某些规如此丢给其他领域，只会产生更大的混淆。

“最需要肯定是他们应保持这样的观念：把某种东西认定为法律上有效力，这并不包含服从

的问题；无论官方制度所拥有的最高权力或权威多么辉煌，它的要求最终必须服从道德的审

查〞〔206〕。用狭义的概念去训练和教育人们，拒绝承认有效却不道德的法律，似乎无法使

人在面对威胁或组织威权时更坚决地抗拒邪恶，或者更明白蕴涵在规如此要求里的道德意

蕴。并且拒绝承认违反道德的规如此具有法律效力，会过度简化它们所涉与的道德问题的多

样性。“除非人们保持两者的别离，否如此，他们将由于缺乏考虑对社会的代价而匆忙作出

法律是无效的因而不应得到遵守的判断。但是，除了这个无政府的危险外，还有另一种形式

的过度简单化〞，这里除了是否要遵守的道德问题之外，还有苏格拉底式的服从问题。“一

个将法律的无效性和法律的非道德性区别开来的法律概念能使我们看到这些问题的复杂性

和多样性〞〔207〕，比如德国高密者的案件中，我们必须在两种恶之间选择，一个是承认恶

法亦法，另一个是溯与既往。狭义的观点把后者看作是对一般某某行为的惩罚，掩盖了其中

的道德难题。

第十章国际法

第一性规如此和第二性规如此结合的想法，能够让我们看到法律、强制与道德间的多重

关系，并且重新思考它们就何种层面是必要的。但我们不认为“法律〞这个词必须如此定义。

我们不能简单通过两者的结合来否认国际法作为法的属性。需要问一问的是，“国际法〞这

一通行的更为广泛的习惯用法对于任何实践的或理论的目的而言，是否可能构成一种障碍。

有关国家法的疑惑，产生的根源要比用词方法上的错误更为深刻并更令人感兴趣。这些疑惑

包括两种，第一种产生于由威胁性作后盾的命令的法律概念；第二种产生于主权的理念，它

认为国家从根本上没有作为法律义务主体的能力。

首先会产生的是对国际法拘束力的质疑。“基于国际法缺乏有组织的制裁而去证明它没

有约束力，这显然是承受了法律实质上是以威胁为后盾的命令那种理论对义务的分析〞，“而

一旦我们摆脱了这种预测性的分析与其赖以产生的那个法律的概念，就再没什么理由去把规

X性义务概念限制于靠有组织的制裁来支持的那些规如此之中〞〔213〕。同时，课予义务的

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第一性规如此和针对这些规如此提供强制公权力作为制裁的规如此，在国内法是需要的，取

决于国内法所存在的心理和物质条件与环境。但在国际法的环境下，未必有此需要。在战争

风险的威胁下以与出于国与国间彼此需要的利害关系考量下，我们可以合理地期待国家之间

长久的和平；但这个和平仍然值得以一套不同于国内法的法如此来加以规X，尽管这些法如

此并非以一个中央组织来确保其执行。

另外一个困惑点在于，人们一直很难解释和承受一个国家有主权，却同时受制于国际法，

或在国际法上负担义务。但“‘主权的’一词，在这里只不过意味着‘独立的’，像后者一样，

它在语言效用上也是否认的：即一个主权国家是不受某种控制的国家，其主权乃是一个自主

的行为领域〞。“那种认为自主就‘必须’不受限制或‘只能’受某类义务限制的论点，从

最好的方面不过是主X各个国家都不应受任何其他国家的限制；假设从最坏的方面，那是

一个非理性的教条〞，“因为，假设我们实际上发现国家之间存在着一个特定形式的国际权

威，那么，国家主权在那种程度上将会受到限制，并且只存在于规如此之时，才能了解何种

国家时主权的以与其主权的X围〞〔219〕。

对主权观念的滥用，产生了一个观点，就是：因为国家拥有主权，进而对它们不可能有法律

上的限制，除非它们是自愿的。这种观点最简单的回答，是它颠倒了思考问题的顺序。“除

非已经弄清了国际法的形式如何以与它们是否仅仅徒具形式，否如此，没有什么方法能让我

们弄清何为各国所拥有的主权〞〔219〕。自愿说其实是社会契约论在国际法中的模拟。我们

还可以从社会契约论的历史中，引起三个反对意见。首先，“这些理论全然不能解释何以得

知各国‘只能’被自我施加的义务所约束，以与为何在没有考察国际法的实际特点之前就应

当先入为主地承受对各国主权的此种看法〞〔220〕。

第二，自愿约束要预定一个规如此，即“国家有义务去完成他以适当的文字保证会去做的

事〞。而这项规如此不能从自我设定义务中推得。

第三，这种学说不能解释大多数国际法规如此实际上为经过国家的同意。比如，在新国家产

生或者当国家获得新土地或经历领土变化，在国际法规X下随之而来的新义务。采用模式

命令的解释，显然已经被批判过了。

也不能够把国际法简单归入道德。首先，对国家行为进展道德评价时，明显不同于依照国际

法规如此提出主X、要求以与承认权利或义务。

其次，有一类国际法上的规如此经常是无关乎道德的。这一类的国际法规如此，其存在可能

是为了方便，也可能是出于必要，其目的如此是使某些事情受到清楚而确定的规X，而不是

因为这个规如此本身有任何道德的重要性。

再次，国际法可以有意识地改变。而道德不能。

最后，国家出于道德义务感去遵守国际法规如此并不是国际法存在的必要条件。

承认国际法作为法律，常面对着国际法和国内法存在重大差异的尴尬。因此存在各种理

论企图缩小这种差异。值得研究是凯尔森的观点，认为像国内法，国际法必须具备一个根本

规X，由此构成一个统一的制度。其实一个根本规X的存在并不是必需品，而是奢侈品。

在进步的社会体系里，社会成员不仅零碎地承受个别规定，而是根据其效力的一般判准，承

受整套规如此。在一个比拟简单的社会里，我们必须等待，看看一项规定是否会被大众承受

为规如此；而在一个具备根本的承认规如此的社会里，在规如此被真正被制定出来之前，我

们就可以说它将是有效的，只要它符合鉴别规如此的要求。“对并不存在一个根本规如此的

那种极为简单的社会结构形式，硬要弄出一个根本规如此，这确实有点滑稽可笑。这样做就

好似我们坚持说裸体的原始人必定是穿了件现代的无形服装一样〞〔232〕。因此，事实上并

不存在为国际法提供一般效力标准的根本规如此，而且那些在实际上有效力的规如此并没有

构成一个制度而只是一个规如此系列。也许，国际法目前正处于一个走向承受此种或他种形

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式的过渡阶段，这些形式终将使国际法在结构上更接近于国内法。如果或一旦这个过渡完成，

国际法在内容上会更接近于国内法。

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