法律体系、国家主义与民族国家建构

法律体系、国家主义与民族国家建构

寄托着百年中国民族国家建构理想和富国强兵愿景的中国特

社会主义法律体系的最终形成，体现出以立法为导向的建构式法治进

路的选择。在民族国家建构中形成的法律体系，体现出浓重的国家主

义彩。随着全球化的发展和一个国家-社会二元格局的逐渐成形，

越来越有必要对这种立法中的国家主义彩进行反思。在法律体系的

构建上应该对多样的法律渊源进行系统的整合，形成更具有包容力的

国内法概念。

一、法律体系建构中的国家主义彩

在当代中国的法律理论和法律实践中，法律体系这一概念大多被

用来描述和规划国家法制建设的蓝图和目标，其目的在于通过借鉴西

方样本与融汇中国经验，构建中国的法治图景。在这种建构主义思路

之下，我们仅在国家主权的框架内从法律部门的角度来理解法律体系，

所建构的法律体系也仅限于国家的法律体系。法律体系的经典性定义

是：“法律体系通常是指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为

不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。”官方出版的权威法

学词典也做出这样的解释：“法律体系通常指由一个国家的全部法律

规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。”按

照这种国家中心主义的法律观，法律与国家之间存在着内在的、必然

的联系。而法的一般定义则是：“法是由国家制定或认可并由国家强

制力保证实施的，反映着统治阶级意志的规范体系……”在这种“国家法

律一元论”或“国家法律拜物教”之下，唯有国家才能有自己的法律体系，

除国家法之外，不可能也不应当有任何形式的法律的存在。在法律体

系建构中，这种国家主义彩表现在：（1）从立法主体来看，享有法

律创制权的只有国家及其代表——国家组织。具体说来，这些国家组

织包括：全国人民代表大会，全国人民代表大会常务委员会，国务院，

省级（包括自治区和直辖市）人民代表大会及其常务委员会，省级人

民政府所在地的市、经济特区所在地的市及国务院批准的较大的市的

人民代表大会及其常务委员会，民族自治地方的人民代表大会，国务

院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属

机构，省级人民政府及省级人民政府所在地的市、经济特区所在地的

市及国务院批准的较大的市的人民政府，中央军事委员会等。（2）法

律体系中法律的形式也与立法主体相适应，仅限于国家法的范围，包

括宪法、法律、法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等六

种形式。其中，法律分为基本法律和非基本法律；法规包括行政法规

和军事法规；地方性法规包括省级人大及其常委会制定的法规，省会

市、经济特区所在地的市及国务院批准的较大的市的人大及其常委会

制定的法规；自治条例和单行条例主要指自治州和自治县制定的法律

规范性文件；规章主要有部委规章，省级政府规章，省会市、经济特

区所在地的市及国务院批准的较大的市的政府规章。（3）立法中心

—行政辅助的运作模式。按照全国人大对法律体系中法律形式的分类，

社会组织确立的行为规范被排除在法律体系之外，在法律产生的两种

方式上，注重“国家制定”而忽略“国家认可”。除此之外，司法解释也

被排除在立法当局的法律体系之外，而它在现实的法律体系构建过程

中却具有重要的作用，这明显与法治发达国家的做法有异。在普通法

国家，因为遵循先例的理论和实践以及“法官造法”的存在，司法在法

律秩序的形成中作用巨大。而在大陆法系国家，他们虽然承认立法机

关及其制定法在法律体系构成中的中心作用，但他们也并未否认司法

在法律体系构建中的角与所起的作用，他们早就以不同的方式放弃

了原先坚持的制定法圆满自洽的观念和理论，而承认了法官在解释法

律和填补法律漏洞中的作用。另外，在这些国家中，“宪法法院”的制

度和实践则凸显了司法在其法律体系构建和形成中的重要作用。

二、法律体系与民族国家建构

这种立法上的国家主义彩的形成，其原因很多，在社会政治思

想和法律理论中都有很深的渊源。例如，视人为社会动物或政治动物

从而必然要过社会生活或政治生活的思想，视国家为最高“善”的思想，

认为法律是“主权者命令”的观念，这些理论都与国家主义存在着某种

关联。从社会历史背景来看，国家主义法律体系是近代以来民族国家

建构的产物。民族国家是一种关于身份建构、民族认同、地缘政治及

其文化单元的普遍主义的法律结构，它的本身就是一个法律概念，是

一种经过法律拟制从而获得的法律存在。民族国家在其形成过程中，

一定要攫取政治上的最高统治权，不仅如此，它还要夺取对社会规则

的控制权。从政治方面来观察，现代民族国家的形成过程就是它从各

种地方的、民间的、传统的权威手中夺取暴力的控制权从而使其自身

成为其统治区域内唯一合法地垄断暴力的组織的过程。民族国家所独

占的这种权力就是国家主权，即其独立、自主地处理对内和对外事务

的最高权力。从法学方面观察，在现代民族国家的形成过程中，民族

国家力图使自己所创建的统一的规则，凌驾于各种地方的、民间的、

传统的习俗或规则之上，最终成为独占“法律”的王冠。从1648年《威

斯特伐里亚条约》开始成立的独立的民族国家兴起了一波又一波的立

法运动。因为“一个民族只有完成了从‘人种共同体’向‘法律共同体’的

转变，才能说真正蜕形为现代国家，正如一个民族只有完成了从经济

民族向政治民族的转型，才能成为一个成熟的现代国族。”相继而生

的《法国民法典》、《瑞士民法典》和《德国民法典》，均“负有统一杂

乱的法律制度并以此帮助形成一个坚如磐石的民族国家的任务”。而

作为政治共同体的民族国家是一切实在法律规则的源泉，是其主权范

围内立法权的垄断者。在民族国家构建法律屋顶的“法律的国家化”或

“法律的民族化”过程中，法律实证主义作为民族国家的法律意识形态

应运而生。它坚持国家中心主义的法律概念，为保证出自国家的规则

能够独占法律的“宝座”，它将出自国家的规则明确界定为法律，从而

排除其它