罪刑法定原则(杨学贵)

云南省高等教育自学考试法律专业本科

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建议成绩：签名：年月日

论罪刑法定原则

摘要：依法治国，建设社会主义法治国家，是中国共产党领导人民治理国家

的基本方略。罪刑法定原则，作为刑法三大基本原则中最为重要也最彰显刑法魅

力的原则，本文从罪刑法定原则的经典定义及典型案例入手，阐述了罪刑法定原

则的思想基础、理论渊源、基本含义及其真正价值，指出了我国对这一原则的确

立和体现与缺陷，从根本上进行全面而正确的理解和把握罪刑法定原则，推进依

法治国。

关键词：罪刑法定原则；思想渊源；基本含义；缺陷；价值

在罪刑法定原则的历史流变中，我们可以发现，蕴涵其中的是一

种强烈的人权保障观念。对人的权利、自由的尊重、保护，是罪刑法

定原则生成、发展、演进的基石，也是它最本质的精神实质。罪刑法

定原则成为近现代各国刑法普遍采用的一项重要原则。

一、罪刑法定原则的经典定义及三原则

（一）什么是罪刑法定

罪刑法定原则，又称为罪刑法定主义或法定主义，其含义是：什

么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，

各刑种如何适用，以及各具体罪的具体量刑幅度如何算，均由刑法加

以规定。即为法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罪，犯罪与刑

法必须有法律明文规定，这是对罪刑法定含义的高度概括。

德国产柿子，柿子快成熟的时候又大又硬，所以这口中美味有时

就成为人们手中武器。这不，某德国官员在大街上演讲时被一个不喜

欢他的人用柿子袭击，猝不及防被打得鼻青脸肿。这还了得？打人者

被抓住送到法庭。

按德国法律，用青柿子打人400马克，用红柿子打人

200马克，因为青柿子硬，打得重，红柿子软，打得轻。可这次袭击

官员的“手雷”不硬不软，是个黄柿子！那么，是不是该合理类推比

如取个平均数罚300马克呢?

不是，法官翻遍德国法律，没有一条说黄柿子打人如何处罚。既

然法无明文规定，不罚！

这就是法无明文规定不为罪。不搞类推，类推容易乱推，法律就

没有严肃性了。1

强调法的“明文规定”，是有原因的。法律必须公开，必须清楚，

必须不溯及既往，从而让人们知道怎样行为。这样的话，即使是恶法，

人们也还能在知道的情况下躲避它的魔爪。法律只有公开地告诉人们

可以做什么，不能做什么，才算与法制沾边。这就是罪刑法定原则的

一个具体事例。

（二）罪刑法定原则的经典定义及三原则

将罪刑法定真正作为刑法原则的提出，当属近代刑法学之父、德

国著名刑法学家保罗·约输安塞尔姆·费尔巴哈

（ach,1775-1833），在其1801年出版的《德国现行普

通刑法教科书》中首次使用了“罪刑法定原则”这一确切的法律科学

术语，并将其概括为“无法无罪,无法不罚”2。

这就是著名的“罪刑法定”的经典定义：“法无明文规定不为罪

（nullumcrimensinelege），法无明文规定不处罚（nullapoena

sinelege）。”

1801年费尔巴哈在他的刑法教科书中，用拉丁语以简明的法谚

形式表述了罪刑法定主义的三原则：“ullapoenasinelege—无法

律则无刑罚”、“ullapoenasinecrime—无犯罪则无刑罚”、

1吴忠：《将法律进行到底》，中国法制出版社，2011年4月第1版，第183页。

2论文《试论罪刑法定原则》，《道客巴巴》（在线文档分享平台）。

“ullumcrimensinepoenalegali—无法律规定的刑罚则”3。在

费尔巴哈脍炙人口的罪刑法定三原则中，仍然要求无法律规定的刑罚

则无犯罪，也就是刑法对犯罪和刑罚作出明确规定。

二、罪刑法定原则的思想基础与理论渊源

（一）罪刑法定原则的思想基础

关于罪刑法定原则的思想基础，中国学界有争议，其中张明楷教

授的观点和陈兴良教授的观点最具代表性。张教授认为：罪刑法定原

则沿革意义上的思想渊源是三权分立思想与心理强制说；而其现代义

上的思想基础是民主主义和尊重人权主义，或者说是民主和自由4。

核心理念是保障人权，限制公权力。罪刑法定原则适用于立法、司法、

执法的全部过程。

有著述认为罪刑法定原则的思想基础来源有三个：三权分立说、

心理强制说、自然法思想。

（二）罪刑法定原则的理论渊源

罪刑法定原则是近代刑法的一个极其重要的原则。其从思想产生

到学说形成，再到立法化，经历了一个较为漫长的历史发展过程，具

有久远的思想沉积和社会渊源。

一般认为，罪刑法定的早期思想渊源，始于1215年英王约翰

（1167-1216）签署的《英国大宪章》（ＭagnaＣarta）第39条规

定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不

得加以扣留、监禁、没收其财产、抢夺法律保护权，或加以放逐、伤

3

4

杨建波：《刑法明确性原则研究》，中国人民公安大学出版社，2010年4月第1版，第26页。

李晓明李洪欣陈姗姗：《中国刑法基本原理》，法律出版社，2013年8月第4版，第97页。

害、搜索或逮捕。5”它奠定了“适当的法定程序”的思想基础。这

里它就蕴涵了罪刑法定，保障自由民权利的思想。这一法的基本思想

经过英国1628年的《权利请愿书》和1688年的权利典章，不仅在英

国本土扎了根，而且在其联邦也引起了广泛的影响。这一思想传入美

国后，产生了1774年的13个殖民地代表会议的宣言和1776年的弗

吉尼亚州的权利宣言。1787年美国宪法有“不准制订任何事后法”

的规定，各州亦有同样的规定。1791年第5条规定：“不

依法律规定，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。6”在英美法系

中，罪刑法定原则的具体体现不同于大陆法系，英美法系不实行成文

法，而是实行判例法。因此，英美法系对当事人权利的保障主要是通

过程序法，罪刑法定主义也在程序法中得以体现。

英国哲学家、政治思想家和古典自然法学派代表人物洛克认为：

“制定的、固定的、大家了解的、经一般人同意采纳和准许的法律，

才能是是非善恶的尺度。7”

法国启蒙思想家、法学家、古典自然法学派代表人物孟德斯鸠

（168-1755）在其1748年出版的《论法的精神》一书中指出：“专

制国家是无所谓法律的。法律明确时，法官遵守法律；法律不明确时，

法官则探求法律的精神。在共和国里，政制的性质要求法官以法律的

文字为依据。8”

5李晓明李洪欣陈姗姗：《中国刑法基本原理》，法律出版社，2013年8月第4版，第97页。

6马克昌：《近代西方刑法学史略》，中国检察出版社，1996年版，第87页。

7李晓明李洪欣陈姗姗：《中国刑法基本原理》法律出版社，2013年8月第4版，第97页。

8李晓明李洪欣陈姗姗：《中国刑法基本原理》法律出版社，2013年8月第4版，第97页。

现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权

宣言》、1791年的法国宪法和1810年的法国刑法典。《人权宣言》

第８条规定：“在绝对必要的刑罚之外，不能制定法律，不依据犯罪

行为前制定的已颁布并付诸施行的法律，不得处罚任何人。”1791

年的法国宪法融合了这一精神。1810年的法国刑法典第４条进一步

规定：“没有在犯罪行为时以及明文规定刑罚的法律，对任何人不得

处以违警罪、轻罪和重罪。”这是最早在刑法中规定罪刑法定原则的

条文，它的历史进步意义在于使罪刑法定原则从宪法中的宣言式规定

转变为刑法中的实体性规定。受1810年法国刑法典的影响，大陆法

系国家刑法典纷纷规定了罪刑法定原则。

最早在法律上予以明确规定罪刑法定原则的是1789年法国的

《人权宣言》，宣言第5条规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行

为，凡未经法律禁止的行为既不应受到妨碍，而且任何人都不得被迫

从事法律所禁止的行为。”宣言第8条规定：“不依据犯罪行为前制

定，颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”在《人权宣言》原

则的指导下，1810年《法国刑法典》第4条明确规定了罪刑法定原

则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以

违警罪。9”此后，罪刑法定原则成为近现代各国刑法普遍采用的一

项重要原则。

三、罪刑法定原则的基本内容

（一）法律主义（成文法主义）

9杨建波：《刑法明确性原则》，中国人民公安大学出版社，2010年4月第1版，第27页

法律主义，是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律；法官

只能根据成文法律定罪量刑。其具体要求是：规定犯罪与刑罚的法律

只能是立法机关制定的法律，故行政机关不能制定刑法；规定犯罪与

刑罚法律必须由本国通用的文字表述；习惯法不得作为刑法的渊源；

判例法也不得作为刑法的渊源10。根据我国宪法及有关法律规定，行

政机关所制定的行政法规中，不能设立刑罚；与此同时，我国立法机

关也没有委任行政机关制定刑法规范。我国严格遵循了罪刑法定原则

要求。

在我国，判例不能成为定罪量刑的法律依据。判例法实际上是溯

及既往的法律，它要求人们在行为时遵守行为时并不存在的判例法。

即使在实行判例法的国家，现在也不允许法官创制罪名，不允许法官

在刑法领域造法11。

（二）禁止事后法（禁止溯及既往）

禁止事后法，是指只能适用行为时的法律，而不得适用行为后的

法律（溯及既往）。适用事后法，意味着人们必须遵守行为时根本不

存在的“法律”，这令人不可思议。禁止事后法只是禁止不利于被告

人的溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往适用新法。

禁止溯及既往既是司法原则，也是立法原则。因为刑法适用上的

溯及既往与刑事立法上的溯及既往都会损害人们的预测可能性，侵犯

自由。根据预测可能性原理，下列做法被禁止：（１）将行为时并未

禁止的行为科处刑法；（２）将行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁

10

11

张明楷：《刑法学》，北京大学出版社，2011年12月第9次印刷，第14页。

杨建波：《刑法明确性原则》，中国人民公安大学出版社，2010年4月第1版，第27页

止（未规定法定刑）的行为科处刑法：（３）事后减少犯罪构成要件

而增加犯罪可能性：（４）事后提高法定刑：（５）改变刑事证据规则，

事后允许以较少或简单的证据作为定罪根据。12

罪刑法定原则坚决捍卫了法不溯及既往的制度，这是确立罪刑法

定原则后带来的最大价值。13

（三）禁止类推解释

类推解释，是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本

相似时，将后者的法律效果适用于前者。例如，《刑法》第２３７条

规定了强制猥亵妇女罪，如果认为强制猥亵男性的行为也构成强制猥

亵妇女罪，则是类推解释。如果可以类推解释，则意味着成文刑法失

去了意义。

（四）禁止绝对不定（期）刑

绝对的不确定刑，指法律未明文规定确定的刑罚。它包括两种情

况：一是刑种和刑量均没有法定的情况。二是只规定刑种而没有确定

刑量的情况。

法定刑必须有他的的刑罚种类（刑种）与特定的刑罚幅度（刑度）。

如刑法对某种行为没有规定刑罚，那么，根据“没有法定的刑罚就没

有犯罪”的原则，该行为便不是犯罪。同理，如刑法只是规定对某种

行为追究刑事责任，但没有规定特定的刑种与刑度（不定刑），因没

有适用刑罚的标准，事实上也不可能追究刑事责任。

（五）明确性

12张明楷：《刑法学》，北京大学出版社，2011

13

年12月第9次印刷，第14页。

李晓明李洪欣陈姗姗：《中国刑法基本原理》法律出版社，2013年8月第4版，第123页。

从最新发展来看，明确性原则成为罪刑法定的鲜明主张。14

明确性（definiteness）作为罪刑法定的派生原则，是美国刑法

学家在20世纪初提出来的，又称为“不明确而无效的理论”

（Void-for-vaguenessdoctrine）。15

法律规范的明确性是法治的基本理念，是有效保障公民权利的必

要前提。无论是刑法、诉讼法、行政法等部门法，都要求法律具有明

确性。但是，在所有部门法中，刑法对明确性的要求是最高的。

（六）禁止处罚不当罚的行为

禁止处罚不当罚的行为，是指刑法只能将具有处罚根据或者说值

得科处刑法的行为规定为犯罪。能够不使用刑罚，而以其他手段也能

达到保护法益的目的时，则务必放弃刑罚手段。

（七）禁止不均衡的、残虐的刑罚

残虐的刑罚，是指以不必要的精神、肉体的痛苦为内容，在人道

上被认为是残酷的刑罚。要实现刑罚与犯罪的均衡，就必然反对残虐

的刑罚。轻刑化是历史发展的必然。

四、罪刑法定原则的真正价值

所谓价值，是指一个事物的积极功用和意义。

在罪刑法定原则的历史流变中，我们可以发现，蕴涵其中的是一

种强烈的人权保障观念。可以这么说，对人的权利、自由的尊重、保

护，是罪行法定原则生成、发展、演进的基石，也是它最本质的精神

实质，罪刑法定其主要功用是限制国家权力。罪行法定原则的所有派

14

15

杨建波：《刑法明确性原则研究》，中国公安东西出版社，２０１０年４月第１版，第２８页。

高格：《定罪与量刑》，中国方正出版社，2001年8月北京第2次印刷，第234页。

生内涵，都是这一精神实质在各个具体方面的展开。

（一）在价值蕴含上，是以依法治国、保障人权为其价值取向。

其核心是刑法对人价值的有力保障,具体体现为对国家立法权

和司法权的制约——限制滥用刑罚权和司法中的自由裁量权。因此,

罪刑法定原则的确立和实施有利于我国奉行依法治国、保障公民合法

权益和打击犯罪的政策思想,它是我国法治建设的一大进步,标志着我

国社会主义法治建设走向成熟和完善。

（二）从根本上来说，是对司法权的严格限制。

“罪刑法定”是一种裁判规范，也是国家对公民个人的一种承诺、

一种约定，国家只能在法律规定的范围内认定与处罚犯罪。这也就明

确地划清了国家刑事司法权与公民个人自由之间的界限，也意味着对

国家司法权的严格限制与制约。

（三）对公平正义的一种体现与追求。

公民既然将自己可能受到刑罚处罚的权力让与国家，那么相应地

也就从国家那里取得了这种处罚权必须获得公民及其代表者的同意

或通过的交换条件，并需要用法律明确规定，不得随意施刑。

（四）对公民行为的一种引导与威慑。

一方面，罪刑法定原则与法律的形式告诉人们应该怎么做，不

应该怎么做，从而对公民的行为起到一个充分的规制与引导作用；另

一方面，它又为公民提供或开列了一张罪刑价目表，警示公民不要去

触犯刑律，尤其是震慑那些可能犯罪的人不要去犯罪，否则就将受到

法律怎样的制裁。从而起到一种一般性的预防效用。

如今，罪刑法定原则并没有因为有人反对而退出历史舞台，起着

刑法核心和理论重要基石的作用。因此，把握其价值取向也就成为现

代刑法的根本任务。现代意义上的罪刑法定原则因从两个方面作出解

释：

第一，要树立人权保障“优先”观。

刑法的人权保障观，尤其是人权保障“优先”观是罪刑法定原

则的重要内容和根本理念。刑法具有两种重要机能：社会保护机能和

权利保障机能，前者来源于刑法自身的功能，是社会利益的捍卫者；

后者来自于古典自然的“天赋人权”及“契约自由”，是公民自由的

大宪章。

第二，要树立自由与秩序“统一”观。

自由与秩序，是一种有机的、相互包容的关系。法律的任务就是

在两者之间保持一种相对的平衡。罪刑法定能容纳社会保护的价值内

容，或社会保护的价值内容接受罪刑法定的人权保障实质。

刑法中的罪刑法定原则有其丰富的价值内涵，它是一个动态的、

开放的、鲜活的课题，随着社会发展，其所蕴含的法治精神与价值将

会以新的面貌展现在实践中，使刑法在国家和社会中的保障功能以更

完善的方式出现在人们的生活中，影响和调整人们的生活，同时实现

我国法治化发展。

五、我国罪刑法定原则的确立与体现

对于中国来说，罪刑法定主义是舶来品。我国清朝末年著名法学

家沈家本作为修律大臣主持修律时力主引进西方的罪刑法定主义，罪

光绪34年（1908年）颁布的《宪法大纲》规定：“臣民非按照法律

规定，不加以逮捕、监察、处罚“。在宣统2年（1910年）颁布的

《大清新刑律》中规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”

1935年《中华名宪法》第1条指出：“行为之处罚，以行为时之法律

有明文规定为限。总体而言，我国近代以前的刑法虽然发达，但没有

罪刑法定原则产生的土壤与条件。16

（一）我国罪刑法定原则的三个时代

1、无刑法时代

1949年10月至1979年12月可谓无刑法时代。在这时期，中国

无刑法典，只有几个单行刑罚法规。绝大多数犯罪由法院或者行政机

关按照政策乃至任意地定罪量刑，无罪刑法定可言。

2.旧刑法时代

1979年7月通过的新中国第一部刑法典（从1980年1月1日起

施行）没有明文规定罪刑法定原则。

3、新刑法时代

我国于1997年3月通过了新的《刑法典》（同年10月1日起开

始施行），该法典第3条明文规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为

犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，

不得定罪处刑。”

这部修订的刑法典是新中国历史上最完备、最系统、最具有时代

气息、具有里程碑意义的刑法典。

16杨建波：《刑法明确性原则研究》中国人民公安东西出版社，2010年4月第1版，第12页。

截至２０１１年８月底，中国已制定一部统一的刑法、８个刑

法修正案以及关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定，

并通过了９个有关刑法规定的法律解释。

（二）我国罪刑法定原则的体现

1979年刑法并没有明文规定罪刑法定原则，相反却在第79条规

定了有罪类推制度。类推制度本质上是与罪刑法定原则相矛盾的。

1、1997年新刑法明确确立了罪刑法定原则。

新刑法第3条对罪刑法定原则作出明确规定，是我国刑事立法的

一个巨大进步，是我国刑法改革的显著标志之一。被认为是我国刑事

法制发展中的一个里程碑。

2、新刑法取消了原刑法第79条规定的类推制度，这是罪刑法定

原则得以全面贯彻执行的重要前提。

3、新刑法重申了原刑法第9条关于刑法在溯及既往问题上的从

旧兼从轻原则，并做了明确具体的规定。

4、在分则罪名的规定上，新刑法典已相当详备。条文由103条

增至350条，罪名由200多个增至400多个。这些反映了罪刑法定原

则规范详备的要求，本身也加强了罪刑法定原则在刑事司法务实中的

可行性。

5、在具体分则的构成要件或罪状及犯罪的法定刑设置方面，增

强了法条的可操作性。

（三）对我国罪刑法定原则的理解

我国《刑法》第三条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，

依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处

刑。”这与“罪刑法定”的经典定义：“法无明文规定不为罪，法无明

文规定不处罚。”有着明显的差异。

1、我国罪刑法定原则的理解

对我国罪刑法定原则的理解应该分为两个层面：

其一是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。”即

积极的罪刑法定原则，它是从扩张刑罚权的方面要求，要积极地运用

刑罚，惩罚犯罪、保护社会。

其二是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，即

消极的罪刑法定原则，这与罪行法定原则的经典表述一致，表达了刑

法限制国家刑罚权，保障人权的功能。

从这个意义上讲，正确适用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是

第一位的；防止刑罚权的滥用，以保障人权，这是第二位的。后半句

的表述才是罪刑法定原则的内容，旨在突出刑法人权保障机能，防止

司法人员随意入罪；前半句的表述不是罪刑法定原则的内容，而旨在

突出刑法的法益保护机能，防止司法人员随意出罪。

2、我国罪刑法定原则的缺陷

(1)我国罪刑法定原则的表述,从正反两方面来规定，在大多数国

家的刑法中是看不到的,显示了中国刑法在罪刑法定原则表达上的中

国特，大部分国家是从反面否定地来表述。正反两面表述，似乎不

偏不倚，但对该原则的最本质含义有模糊影响，正面的表述是相对的，

反面的表述才是绝对的，将相对性与绝对性相提并论，起到相互消减

作用。另一方面，实际上，我国法律规定为犯罪的行为，并不一定要

定罪，更不一定要处罚。例如，犯罪行为显著轻微，可以不认为是犯

罪，有些犯罪具有特定情节也可免于处罚等。

我国的“罪刑法定”是定罪处罚在先，“不”定罪处罚在后。而

“罪刑法定”的经典定义，唯一强调的是“不”定罪、“不”处罚。

其中的“法律”是指刑法（刑法典、单行刑法），而不包括行政法及

其他法律。立法解释、司法解释、指导性案例只是对刑法的解释。

（2）我国“罪刑法定原则”的表述，少了三个关键字，即“行

为时”。

在罪刑法定原则的表述上，其中的“法律”是否包括行为后的法

律，尽管立法精神有意给予排斥，从条文的语义上并不能得到合理的

解释。许多刑法学者，建议将罪刑法定原则表述为：“行为时法律没

有明文规定为犯罪的行为，不得定罪量刑。”简洁明了，又能够反映

其基本内容。

如果“行为时”的法律不认为是犯罪，就不能将这个行为定罪。

“行为时”是罪刑法定原则重要的立足点和衡量标准。法律有没有规

定犯罪，指的是“行为时”的法律。如何使“罪刑法定原则”表述的

更科学，真正体现法治精神，是不容忽视的一个重要问题。

中国根据经济社会发展变化的实际，适时对刑法进行修改和解

释，不断完善刑事法律制度。２０１１年２月通过的刑法修正案（八）

对刑法作了比较重大的修改，取消了１３个经济性非暴力犯罪的死

刑，占中国刑法死刑罪名的１９．１％；完善了对未成年人和年满７

５周岁的老年人从宽处理以及非监禁刑执行方式的法律规定；把不支

付劳动报酬严重侵犯劳动者合法权益的行为、醉酒驾驶机动车等危险

驾驶行为，规定为犯罪；加大了对一些侵犯公民人身自由、生命健康

等犯罪行为的惩处力度，进一步完善了中国刑事法律制度，加强了对

人权的保护，体现了中国社会文明的发展和国家民主法治的进步。

2014年8月12日

参考文献：

[1]李晓明李洪欣陈姗姗著《中国刑法基本原理》，法律出版社，2013年8

月第4版。

[2]杨建波著《刑法明确性原则研究》，中国人民公安大学出版社，2010年4

月第1版。

[3]张明楷编著《刑法学》，北京大学出版社，2011年12月第9次印刷。

[4]吴忠著《将法律进行到底》，中国法制出版社，2011年4月第1版，

[5]：“试论罪刑法定原则”，载《道客巴巴》，在线文档分享平台。

[6]岳华范：“如何正确理解与贯彻执行罪刑法定原则”，中国论文下载中心，

2006-09-09

[7]陈忠林：“从外在形式到内在价值的追求”，原载《现代法学》1997年第1期

[8]袁登明罗翔著《刑法》，中国政法大学出版社，2014年3月。

[9]高格著《定罪与量刑》，中国方正出版社，2001年8月北京第2次印刷。

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