浅析法律效力的概念及其效力依据

法理学研讨结课论文

浅析法律效力的概念及其效力依据

摘要

法律效力是法律权威的根本来源，也是西方法学家一直争论不休的法理学核心问题。

探讨这个问题，其中最值得我们研究的就是法律为什么有效的问题，即法的效力依据。

各个法学派也都提出了自己独特的效力来源观，这三种观点又各自有所局限和不足，

并且相互联系，相互补充。其中凯尔森的纯粹法学的法律效力论最具有典型意义。

关键词：法律效力概念法的实效效力依据凯尔森

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目录

一、法律效力的概念及区分…………………………………………………2

（一）法律效力的概念…………………………………………………2

（二）法的实效…………………………………………………………3

二、法的效力依据……………………………………………………………3

（一）法律实证主义的逻辑效力观及其不足…………………………5

（二）自然法学派的伦理效力观及其不足……………………………6

（三）社会主义法学派的事实效力观及其不足………………………7

（四）三种效力的区分与联系…………………………………………7

三、结语………………………………………………………………………8

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一、法律效力的概念及区分

说到法律效力，我们就不得不提到这两类主体，一个是法律规范的颁布

者，一个是对法律规范的接受者。法律效力是从颁布者的角度去理解的，

对于接受者来讲则是服从的问题。这也是我们所要区分的法的效力与实效

的问题。

（一）法律效力的概念

凯尔森代表的实证主义法学派认为，法律效力就是指法律规范具有约束

力，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当适用和服从法律规范。

1体现的是法律效力的应然性，法律规范由国家制定并由国家实施，是具

有普遍约束性的。法律效力是法律的本质性力量，规定着我们的行为模式。

（二）法的实效

从接受者的角度来看，通常，只有在公民的行为受到法律否定的评价的

时候，他们才能最真切地感受到法律规范的效力。对于接受者来讲是服从

的问题。每个公民服从法律的原因都不尽相同。有的基于宗教信仰，有的

肯定法律的内在价值，并基于对法律的尊重，有的不认可法律的内在价值，

甚至希望作出违法的事，但基于法律的威慑力而服从法律。2立法者们期

待的，是法律能够现实地为人们所遵守，这就是法的现实效力，即法的实

效。凯尔森在法学史上第一次提出了法律效力不同于法律实效的观点。两

者之间有着质的不同,这也是正确理解凯尔森法律效力概念的重要一环。

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摘自凯尔森《法与国家的一般理论》

参考魏德士《法理学》，P148页

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凯尔森认为,法律实效意思就是人们实际上就像根据法律规范规定的那样

行为而行为，规范实际上被适用和服从。当整个法律秩序和单个的法律规

范不再有实效时，它们就失去了效力，在这种意义上，实效是效力的条件。

二、法的效力依据

法的效力依据，顾名思义，解决的就是法的效力来源的问题，即法为什

么有效的问题。这也是法律效力的核心问题。虽然历史上几大法学派，包

括实证法学派、自然法学派和实证法学派都对这个问题有各自特殊的见

解，但都具有片面性和局限性。各个学说总是将某一个法的形成因素视为

主导的效力基础，出发点被绝对化了，导致学说的片面性。他们既不是具

有真实的全部，也不是具有约束力的科学认知。3

（一）法律实证主义的逻辑效力观及其不足

法律实证主义在探讨法的效力来源时，有这样几个出发点：第一，法是

国家制定的（实证）的法律规范。国家的立法意志是唯一的法律渊源。第

二，任何符合宪法而颁布的法都是具有约束力的法，不需要进行其他说明。

第三，立法者颁布法律时不受实质性的法律原则、道德的基本价值或者伦

理原则的约束，也不需要监督国家法律在内容上是否具备实质正义。4

凯尔森认为,“法律规范的效力是一个“应然”,所以,规范效力的根据

不能到现实中去,而应当到原规范所赖以产生的其他规范中去寻。他

认为,一个共同体的法律规范构成一个体系,在该规范的体系内,一个规范

的效力来源于另一个较高的规范,最终,法律规范的效力来自一个基本规

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参考魏德士《法理学》，P274页

参考魏德士《法理学》，P209页

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范。这个基本规范是最高的规范,其效力不是从更高的效力中派生的。因

为它不是立法的产物,它之所以有效力,是因为它是被预定为有效力的,而

它之所以是被预定为有效力的,是因为如果没有这一预定,个人的行为就

无法被解释为一个法律行为,尤其是创造规范的行为。”5他认为，一个效

力规范的来源依旧是规范，并不到现实中去寻求，不求助于伦理与道德，

而是在法律体系中寻，并得到证明。他所坚持的纯粹法学，旨在维护法

律体系统一性、确定性，坚持法律与道德、事实分离，在法律体系内寻

法律规范的效力理由。一个规范的效力理由来自另一个更高位阶的规

范，终止于一个最高的规范，凯尔森将他称之为“基础规范”。

“基础规范”是一个预设的逻辑起点，跳出了法律规范的集合,显示为

一个“外在于”所有法律规范,保证法律规范有效的基础。它本身的效力

不需要再被追问,它是一个法律秩序中所有法律规范的最终效力理由,或

者说,它是我们得以认识法律规范效力必不可少的条件。凯尔森曾解释，

“基本规范”不是实在法意义上的宪法，它不是一个实在法规范，亦即不

是由法律机构的意志的现实行为所创制的规范，而是在法律思维中预设的

规范。它位于法律体系之外还是之内完全取决于法律体系这一概念的含

义。6基础规范的内容大体上由历史事实、政治经济现实、文化传统和习

惯等诸多因素确定。但是对于基础规范的具体内容,以及它是由“谁”预

设的,凯尔森并没有明确,而且他认为这已超出法律体系内逻辑分析的意

5摘自凯尔森《法与国家的一般理论》

参见DavidSchiff,ModernPositivism：Kelsen’sPureTheoryofLaw,inJamesPenner,

DavidSchiffandRichardobles(ed.),IntroductiontoJurisprudenceand

LegalTheory：CommentaryandMaterials,Butterworths,2002,pp.218-220.

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义层面,不是法学研究的问题。基础规范可以有任何内容,可以想象是意志

或经验的预设,甚至可以说,它最终不过是“权力向法律的转变”。7

其实凯尔森对实在法理论的论述可以被看作是对法的基本特征的一种

未完成的研究。这种研究的目的不是出法律应当是什么，或者法律可能

是什么，而是法律是什么。凯尔森在其许多著作中都提到了自己理论的未

完成性：“由于自然科学的任务是在一个自然规则的体系中去描述其客观

现实性，那么法理学的任务就是在一个法律规则的体系中去了解所有的人

类法。纯粹法学理论尽管在细节上可能不完美、不精确，但是毕竟向这个

任务的完成迈进了重要的一步。”8

但是，我们不禁要问，抛开法律规范的具体内容，只在既定的法律体系

内从逻辑推理上谈论法的效力，会导致人们淡化对法的内容关注。实证主

义的方程式没有在法律上对极权主义的嬗变作出限制。关于”基本规范”，

凯尔森试图将法的中心要素（价值实现）从法律概念中排除出去，成为形

而上的肆意。

（二）自然法学派的伦理效力观及其不足

自然法学派的观点是最传统的思考法的效力的观点。在他们看来，道德，

即建立在文化、宗教或者哲学观念基础上的调整人们行为的体系。9法律

效力是一个“伦理的观念”。他们认为,法的效力的渊源和标准归于法之

7参考印月《凯尔森的法的效力与实效理论研究》，硕士学位论文

8转引自DavidSchiff,ModernPositivism：Kelsen’sPureTheoryofLaw,inJamesPenner,David

SchiffandRichardobles(ed.),IntroductiontoJurisprudenceandLegalTheory：

CommentaryandMaterials,Butterworths,2002,p.191.

9参考魏德士《法理学》，P178页

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外的某种正义或道德准则。当人们说到一个规则有约束力时,意指它是现

行法的组成部分,又指它是值得尊重的,人们有道德义务去遵守它。因此法

的效力的一个重要方面就是它与公认的道德价值的联系。10伦理的效力观

的学者大都从三方面论述法律的道德效力：第一，在立法者制定的法律

或法官的判决之中,含藏着义务论或功利论的道德评判。第二，法律应与

社会的现实相符,而社会的现实是一个社会所持有的道德态度、伦理原则

合理想价值相复合的产物。第三，那些缺少正义,违背正义的法令常常激

起民众的抵制,从而丧失其效力。

但问题在于由谁来确定一个特定的“法律”是否是正义的或符合道德的?

伦理观本身就可以是竞争的甚至是矛盾的。在阶级社会中,不同阶级的人

有不同的道德和正义标准。尽管有一些是文明社会所公认的非正义行为,

如灭绝种族、民族,屠杀无辜平民和儿童等,但除此之外呢?任何人可以以

某一法律是不符合自己的正义或道德标准为借口而随意否定法的效力、践

踏法的尊严。美国法哲学家莫里斯·科恩也忧心忡忡地指出:如果每个人

都拒绝遵守在他看来是不道德的法律,那么,一个法治国家将丧失对无政

府状态的优势。确实一些法律效力的伦理论者给我们提供的一般是些模糊

不清、不能精确的、抽象的观念和原则,往往缺乏法所具有的那种准确性

和客观性,所以在现实层面上有时很难操作,而且现实中由于人们世界观、

道德观的不同,导致了他们正义观的差异,所以世间很难有一部这样的法

律:其所体现在其中的正义的理念能使所有人对其产生完全认伺。但是我

们也应该看到其所具有的积极意义,即其在一定程度上防止了没有心肝的

10参考杨春福《论法律效力》，法律科学期刊，97年第一期

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法律的出现。现实是法律保障了道德也保障了不道德。

（三）社会主义法学派的事实效力观及其不足

社会法学派认为法律效力是一个“事实的观念”。法律效力就是法律对

社会成员的实际的或事实上的约束力,亦即“实效”，因而那些从不对或不

继续对社会生活起实际控制和引导作用的法律则不能被看作是真正有效

的法。他们把法律规则的实效作为其效力的基础和重要标志。我们之前已

经对法的效力和实效加以区分了，我同意凯尔森的观点，实效只是法的效

力发挥功能的表现，也是效力的条件，但是条件不等同于产生事务的原因，

也不等同于效力本身。

（四）三种效力依据的区分和联系

在我看来，这三种学说都有值得肯定的价值，但同时又都局限在某一个

因素上挖掘法的效力依据。逻辑的效力观和道德的效力观之所以产生分

歧，在于前者认为对法的内容的论争应当在国家立法程序的范围内进行。

它正确的认识到，法是实施政治的形成目标的权力工具。只要能借助国家

权力实施，法就有效。法要发挥其功能，尤其是获得性和确定性，就

必须明确概念。法以一个构思完整且着眼于统一性的概念与原则的体系为

前提。主张应然与实然的分野。而道德的效力观将公平、正义、理性的道

德观视作绝对的，客观的，主张应然与实然的结合。11其实，这三种效力

是相辅相成的，道德效力遭到怀疑，法律被认为是不道德的，法的实际效

力也面临危机。丧失道德效力，危及法的效力的存在和法的稳定性。法的

持续生机不是靠强制力来保障实施的，法律秩序发挥作用的前提是，达到

11参考李长山《试论法律效力的概念及效力依据》，山东大学硕士学位论文

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被认为具有约束力的道德规范的最低限度。具有约束力的社会道德对于

法，不是充分的，也是必要的基础和条件。12

结语

法的效力问题一直都是研究法理学的一个核心问题，它解决的是法为何

物，法为什么有效的问题。各个法学派关于这个问题也都有他们自己的见

解。实证主义的功绩在于将法的概念仅限于国家法律规范，使得关于法内

容的法政治学斗争集中在国家规范制定的过程当中。任何国家的法律秩序

在今天都需要是“实证主义”的。但是，否认存在前法律和超法律的基本

价值。实证主义的方程式没有在法律上对极权主义的嬗变作出限制。任何

法律规范都与价值有关，凯尔森试图将法的中心要素（价值实现）从法律

概念中排除出去，成为形而上的肆意。从现代法律思想的历史演进这一纬

度上看，尽管法律一直在试图摆脱道德系统，表现为对于自然法的拒斥，

表现为将主权的观念排出法律体系之外(诸如凯尔森和哈特)，而寻求自

身的自主性，但是在最终意义上，它仍然需要政治系统为它提供暴力以便

成为一个排他性的权威，同时它也需要道德系统为它提供合法性的证明以

便成为合法的权威。在现今社会，很多法律仍然以最初建立在宗教基础上

的价值观为依据。造物秩序，自然秩序是预先为立法者规定好的，自然法

强调的：法是以最初建立在世界观基础上的广泛的秩序关系与思想关系为

前提。13在这个意义上，法律并不是完全自主的，它必须通过外部获得它

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参考魏德士《法理学》，P150页

参考魏德士《法理学》，P274页

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的存在和效力。14

14摘自舒国滢《法哲学沉思录》

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参考文献

一、著作类

1.魏德士《法理学》

2.凯尔森《法与国家的一般理论》

3.舒国滢《法哲学沉思录》

4.哈特《法律的概念》

二、论文类

chiff,ModernPositivism：Kelsen’sPureTheoryofLaw,inJames

Penner,DavidSchiffandRichardobles(ed.),Introductionto

JurisprudenceandLegalTheory：CommentaryandMaterials,

Butterworths,2002,pp.218-220.

6.印月《凯尔森的法的效力与实效理论研究》，硕士学位论文

chiff,ModernPositivism：Kelsen’sPureTheoryofLaw,inJamesPenner,

DavidSchiffandRichardobles(ed.),IntroductiontoJurisprudenceand

LegalTheory：CommentaryandMaterials,Butterworths,2002,p.191.

8.杨春福《论法律效力》，法律科学期刊，97年第一期

9.李长山《试论法律效力的概念及效力依据》，山东大学硕士学位论文

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